Direito civil : direito das obrigações, 2ª edição

Autor(es): MIRAGEM, Bruno
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O autor trata da matéria Direito das Obrigações de maneira clara e atual, sem deixar de registrar todos os contornos relevantes da matéria em exame, mantendo na obra um equilibrio entre a tradição e as exigências atuais do Direito Civil. Obra indicada para alunos da graduação.

 

58 capítulos

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1. Definição e evolução histórica do direito das obrigações

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I....................

INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

1. ��DEFINIÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DAS

OBRIGAÇÕES

A referência ao direito das obrigações diz respeito ao conjunto de normas que disciplinam o modo como determinadas pessoas vinculam-se entre si, comprometendo-se ao cumprimento de um dado comportamento suscetível de estimação econômica, e cujo descumprimento resulta na sua exigibilidade, ou na recomposição dos prejuízos, por intermédio dos meios disponíveis de constrição patrimonial do devedor.

A definição técnica de obrigação distingue-se do uso que a ela dá a linguagem comum, mesmo no direito. Em sentido genérico, usa-se obrigação para designar toda a espécie de dever, de conteúdo jurídico ou simplesmente moral, de modo a dizer-se “estou obrigado a tal conduta”, ou “estás obrigado comigo a tal comportamento”. Em sentido técnico, obrigação constitui-se no vínculo jurídico pelo qual uma pessoa (o devedor) assume o dever de realizar uma prestação consistente em um interesse de outra parte (o credor). Revela patente a existência/ surgimento de um vínculo jurídico que antes de determinar o oferecimento de certo objeto ou serviço, obriga a um comportamento humano de dar, fazer (assim como não fazer) ou prestar algo1. Trata-se, portan1  Nesse sentido, escreve Paulus no Digesto 44, 7, 3: “Obligationum substantia non

 

2. Importância do direito das obrigações

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de renda sobre o imóvel, vinculando-se por vezes a direitos mais amplos, como o direito de superfície, por exemplo36. Estas modalidades, contudo, tendem a certo desuso37 em muitos países como o Brasil, especialmente a partir da previsão taxativa dos direitos reais e a eliminação gradual da constituição de direitos de renda sobre imóveis.

2. ��IMPORTÂNCIA DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Em relação às diversas e substanciais modificações que alcançam o direito civil contemporâneo, o direito das obrigações ocupa lugar de destaque. É possível afirmar que dos diversos institutos revisitados pela moderna doutrina e prática civilista, no que toca ao direito das obrigações, os câmbios são significativamente mais sensíveis. Lembre-se, antes de tudo, de que a própria definição de obrigação no direito civil clássico – o qual se pode indicar como o que avança desde meados do século XVII, sob a influência do jusracionalismo, até meados do século XX – remonta exclusivamente a um significado patrimonial, e, com ele, a noção de obrigação, basicamente, como instituto vocacionado à circulação de valores economicamente mensuráveis entre patrimônios distintos.

 

3. Situação do direito das obrigações no sistema jurídico brasileiro

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Introdução ao direito das obrigações

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3. �SITUAÇÃO DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES NO SISTEMA

JURÍDICO BRASILEIRO

O direito das obrigações disciplina a circulação de riquezas, regulando as situações de transmissão de bens e direitos entre os patrimônios dos sujeitos das obrigações. Com isso não se quer dizer que a finalidade das obrigações seja a formação de patrimônio ou a obtenção de vantagens que se incorporem ou a ele sirvam, ademais porque se sucedem nas diversas relações obrigacionais a realização de deveres de conteúdo econômico, vantagens e desvantagens patrimoniais, atendendo a diferentes fins pretendidos por credor e devedor.

Estas características exigem que se vincule a compreensão do direito das obrigações, a interpretação e aplicação de suas normas, a certos valores expressos pelo ordenamento jurídico desde a Constituição.

São relevantes, para o direito das obrigações, a disciplina da propriedade privada e da livre-iniciativa, segundo seus marcos constitucionais.

 

4. Obrigação como processo

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Todas essas normas e mais outras como direito fundamental de defesa do consumidor (art. 5º, XXII), ou os direitos sociais (art. 6º), com diferentes intensidades, repercutem no direito das obrigações, sua conformação infraconstitucional, e a delimitação da autonomia privada como uma das principais expressões na formação e efeitos das relações obrigacionais.

A legitimidade dos interesses econômicos de que são titulares os sujeitos da relação obrigacional subordina-se a este conjunto de normas, sob o signo principal da liberdade de iniciativa econômica. O exercício da liberdade, nesse sentido, deve harmonizar-se com esse o de direitos e garantias expressos na Constituição, e desenvolvidos no plano legal em diferentes legislações, como é o caso da Lei de Defesa da Concorrência e do Código de Defesa do Consumidor.

Da mesma forma, o direito das obrigações – e sua conformação no direito privado, a partir do Código Civil – serve de base conceitual para as relações obrigacionais estabelecidas segundo os preceitos de variadas disciplinas jurídicas. Assim, por exemplo, fala-se de relação obrigacional envolvendo o Estado, no âmbito do direito público, como, por exemplo, a obrigação tributária, e uma série de situações que vinculam Estado e cidadão no âmbito do direito administrativo. Nesses casos e em outros, a base conceitual será do direito das obrigações desenvolvido historicamente no marco do direito privado.

 

5. Unificação do direito das obrigações no Código Civil de 2002

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patrimônio alheio (a obrigação de indenização), que é sucessiva em relação ao dever originário, dando causa à responsabilidade por danos.

Por outro lado, mesmo quando o devedor cumpra espontaneamente seu dever de prestação, resulta considerar presente também este modelo dual entre débito e responsabilidade. Isso porque esta noção de responsabilidade não abrange apenas a consequência do inadimplemento da obrigação, mas igualmente a de garantia patrimonial, em relação de direito substancial56.

Este modelo observou certa crítica, especialmente no direito italiano, por Carnelutti57, para quem débito e responsabilidade resultariam em um conceito único, de modo que só se poderia cogitar de responsabilidade com o inadimplemento da obrigação e a imputação do dever de responder por ela determinado pelo Estado-Juiz. A dívida se daria com o credor, porém, a responsabilidade decorreria da submissão do devedor ao Estado que lhe imputa, na ocorrência do inadimplemento culposo, como responsável perante o credor. Trata-se, contudo, de evidente crítica inspirada em uma perspectiva processual, de modo a crer que qualquer espécie de relação obrigacional apenas será exigível judicialmente (perante o Estado Juiz), o que resulta em evidente equívoco. A rigor, prevalece a noção de responsabilidade como garantia, de modo que tem o credor o poder sobre o patrimônio do devedor para dele alcançar aquilo que seja equivalente ao adimplemento.

 

6. Elementos da relação obrigacional

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Introdução ao direito das obrigações

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dogmática do direito das obrigações, uma fonte legislativa única no tocante à disciplina das obrigações e dos contratos, seja em relação à forma de constituição, desenvolvimento e extinção das relações obrigacionais em geral, seja no tocante às regras gerais sobre contratos e seus tipos legais expressamente definidos.

6. �ELEMENTOS DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL

São elementos da relação obrigacional os sujeitos, o objeto, o fato jurídico e a garantia.

6.1. �Sujeitos

Sujeitos da relação obrigacional são credor e devedor. Claro que aqui não se vislumbre esta relação de modo estático, absoluta. Trata-se de relação dinâmica, diz-se de direitos relativos, porque os efeitos se produzem – como regra – apenas entre os sujeitos da relação obrigacional. Por isso, a posição de credor e devedor se identifica a partir do vínculo dos sujeitos em relação à prestação, de modo que, muitas vezes

– como ocorre nos contratos comutativos – ambos os contratantes são considerados credor e devedor, conforme se faça referência ao dever que tenham de realizar em favor do outro, ou do interesse cuja titularidade possuem, e cuja satisfação lhe aproveita.

 

1. Aproximação histórica das fontes das obrigações

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II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

FONTES DAS OBRIGAÇÕES

1. �APROXIMAÇÃO HISTÓRICA DAS FONTES DAS OBRIGAÇÕES

A sistematização das fontes das obrigações consiste em definir a quais acontecimentos predefinidos pelo Direito é atribuída a eficácia de constituir uma relação jurídica obrigacional, ou seja, os fatos jurídicos que lhe dão origem, cuja ocorrência serve para constituí-las. Trata-se do que os romanos denominavam causa das obrigações, no sentido de fonte origem. Assim, deve-se ter o cuidado de distinguir o exato significado da expressão, sobretudo porque, atualmente, a noção de causa emprega-se em sentido diverso do sentido lógico ou função de uma dada relação obrigacional.

Pelo critério clássico, a classificação das obrigações é feita entre contratos, quase-contratos, delitos e quase-delitos. Conforme se vê nas

Institutiones de Justiniano: “sequens divisio in quattor spescies diducitur: aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu, aut ex maleficio aut quasi ex maleficio”. Esta divisão constava dos textos romanos de

 

2. Divisão clássica quatripartida das fontes obrigacionais

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quase-contratos e a distinção entre delitos e quase-delitos1. A rigor, a partir do Traité des obligations de Pothier, este introduziu outras fontes além das quatro, de caráter subsidiário, indicando a lei como fonte de obrigações que não tenham por origem as quatro fontes tradicionais.

No direito brasileiro, desde logo não se fixou a preferência sobre a classificação romanística. Teixeira de Freitas, no Esboço de Código

Civil, preferiu distinguir as fontes das obrigações em fatos e os atos lícitos ou ilícitos na relação entre as pessoas. Em seguida, com o advento do Código Civil de 1916, que não trabalhou com a classificação original quatripartida, esta distinção praticamente desapareceu, preferindo-se ou a classificação das fontes das obrigações a partir dos critérios reconhecidos na lei, ou outra que resultasse das categorias definidas pela teoria do fato jurídico – em especial no desenho que a elas deu, no direito brasileiro, Pontes de Miranda2.

 

3. Situação atual da divisão das fontes obrigacionais

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Fontes das obrigações

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tratos, os delitos e os quase-delitos. Os contratos seriam os negócios jurídicos, convenções constitutivas de obrigações mediante livre deliberação das partes, que entre si consentiam com seu objeto. Os quase-contratos constituiriam as situações decorrentes de fatos voluntários lícitos nos quais não há consentimento. Seriam exemplos melhores a gestão de negócios e a promessa de recompensa, por exemplo.

Já a distinção entre delitos e quase-delitos era realizada em função do motor subjetivo da conduta do agente na realização de fatos ilícitos. Enquanto os delitos abrangiam os fatos ilícitos causados pela conduta voluntária do agente, os quase-delitos diziam respeito aos ilícitos causados pela conduta culposa, assim entendidas aquelas movidas por negligência ou imprudência.

Trata-se de distinção que sofreu crítica especialmente após a indicação, pelo Código Civil francês, da lei como uma quinta fonte das obrigações, ademais, por permitir que se reconduza a ela todas as causas de obrigação, já que se pode indicar como legal a previsão de todas as demais.

 

4. Obrigações originadas por negócios jurídicos

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Direito Civil – Direito das Obrigações

Outras fontes de obrigação serão condutas sociais típicas que, embora não previstas em lei, são reconhecidas socialmente como espécies de comportamentos relativamente esperados e reproduzidos pelos indivíduos, cuja eficácia vinculativa decorre do reconhecimento da confiança e sua tutela, o que no direito das obrigações opera-se, sobretudo, em razão da incidência da boa-fé objetiva.

A gestão de negócios também é fonte de obrigações. Há gestão de negócios, nos termos do art. 861 do Código Civil, quando alguém, sem autorização do interessado, intervém na gestão de negócio alheio, devendo dirigi-lo de acordo com o interesse e a vontade presumível do seu dono. Por essa razão, assume obrigação com este e com as pessoas com quem tratar. Na gestão de negócios não há negócio jurídico, senão ato jurídico de assunção do negócio alheio, sem autorização do titular, infirmando a lei a obrigação do gestor em relação a este e a terceiros.

 

5. Obrigações decorrentes de imputação legal

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nada tarefa (art. 858). Neste caso, contudo, define que deverá ser anunciado por prazo determinado, e também quem será o juiz que definirá o mérito da tarefa ou trabalho desempenhado, pessoa cuja decisão obriga a todos os interessados. Não havendo a indicação do juiz, entende-se que será o promitente quem julgará o mérito dos trabalhos.

Em qualquer caso, havendo mais de uma pessoa que preencha a condição ou desempenhe a tarefa, terá direito à recompensa quem primeiro a realizou (art. 857). Sendo realizado simultaneamente por mais de uma pessoa, cada qual terá direito a um quinhão da recompensa.

Porém, tratando-se a recompensa de objeto indivisível, a definição de quem fará jus a ela será feita por sorteio, obrigando-se o contemplado a prestar ao outro o valor do seu quinhão.

No caso de concurso com promessa de recompensa, em que se avalie o mérito da tarefa executada, havendo trabalhos de mesma qualidade, poderá considerar-se quem primeiro executou ou ainda dividir-se a recompensa. Sendo esta indivisível, quem a receberá será decidido por sorteio, obrigando-se perante o outro em relação ao respectivo quinhão sobre o seu valor.

 

6. Obrigações decorrentes de condutas sociais típicas

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Fontes das obrigações

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situações. Em algumas tem por fonte atos ilícitos ou outras situações determinantes de dano indenizável, casos em que possui natureza indenizatória. No âmbito do direito de família, impõe-se a obrigação alimentar como efeito típico de certas relações – de filiação ou entre ex-cônjuges – ou como resultado de exigência de solidariedade familiar.

Neste caso, a obrigação de prestar alimentos não terá outra fonte senão a imposição legal, como efeito de determinada relação jurídica definida por lei.

O mesmo ocorre quando se impõe ao Estado, no exercício de seu poder de império (ius imperii), o dever de indenizar em decorrência de sacrifícios impostos aos particulares. É o que ocorre com a indenização pela expropriação – extinção da propriedade particular – da qual o fundamento se encontra na própria Constituição da República (arts. 182, §

3º, e 184), e cuja finalidade associa-se à proteção constitucional da propriedade privada.

6. �OBRIGAÇÕES DECORRENTES DE CONDUTAS SOCIAIS TÍPICAS

 

7. Obrigações decorrentes da gestão de negócios

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questionada, sobretudo, em vista da evidente distinção entre fato e direito48.

A noção de contato social, foi desenvolvida pela doutrina e jurisprudência alemãs para servir de ponto de encontro, de gênero, para as relações contratuais e extracontratuais na sociedade, das quais nascem direitos e obrigações, sempre ao interpretar o § 242 do BGB, e o dever de boa-fé que estabelece49. Assim é que se encontra especialmente em

Larenz, que aproxima a teoria do regime contratual, fazendo com que a falta de consentimento expresso seja substituído pela tutela da confiança das partes envolvidas. Assim, por exemplo, o dever de custódia que se impõe a quem oferece estacionamentos para automóveis, associados a empreendimentos econômicos como shopping centers ou supermercados, e mesmo não econômicos (estacionamento de órgãos públicos e fundações, por exemplo) independentemente da existência de declaração de vontade expressa do empreendedor. A eficácia jurídica vinculativa que gera o dever de custódia e a responsabilidade por sua eventual violação (conforme Súmula 130 do STJ)50, resulta do sentido razoavelmente apreendido da oferta em questão, segundo padrões sociais de sentido predefinidos, e que qualificam a denominada conduta socialmente típica.

 

8. Obrigações decorrentes de enriquecimento sem causa

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Isso tem especial relevância no que diz respeito à gestão de atividades econômicas empresariais, em que o risco é inerente. Nesse sentido, a regra do art. 868 do Código Civil estabelece: “O gestor responde pelo caso fortuito quando fizer operações arriscadas, ainda que o dono costumasse fazê-las, ou quando preterir interesse deste em proveito de interesses seus”. A regra em questão, embora admita a possibilidade de o gestor realizar operações com risco, imputa a este a responsabilidade por caso fortuito, assim como previne o conflito de interesses entre ele e o dono do negócio, imputando ao primeiro a responsabilidade por eventuais prejuízos.

7.2.2.  Obrigações do dono do negócio

O dono do negócio, desejando aproveitar-se da atuação do gestor em seu favor, será obrigado a indenizá-lo das despesas necessárias que este tiver realizado, assim como dos prejuízos que em razão da gestão houver sofrido (art. 868, parágrafo único, do Código Civil).

 

1. A proteção da confiança no direito das obrigações

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III . . . . . . . . . . . . . . . .

PRINCÍPIOS DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

1. �A PROTEÇÃO DA CONFIANÇA NO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

A proteção da confiança é princípio imanente em todo o direito.

Entende-se por confiança distintos significados, desde “aquele que crê firmemente em uma certa realidade, como quem espera por uma convicção mais moderada; como ainda o que chega a adotar determinado comportamento, apesar de uma contingência que não domina, decidido a assumir o correspondente risco na expectativa de que ele não se concretize”1. Ou ainda, “exprime situação em que uma pessoa adere, em termo de atividade ou de crença, a certas representações passadas, presentes ou futuras que tenha por efetiva”2.

Trata-se a confiança como a expectativa que surge dentro da comunidade, de um comportamento honesto, normal e cooperativo, a partir de normas estabelecidas por esta mesma comunidade, de modo que capitaliza o passado, na medida em que não se exige da generalidade dos atos humanos que sejam formalmente deliberados e executados, senão que se desenvolvam, muitos deles, naturalmente, em vista da ausência de uma precaução exagerada em relação ao comportamento do outro3.

 

2. Princípio da boa-fé

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ça legítima da contraparte, vinculam a uma ação futura, ao prosseguimento de dada conduta, ou ainda a manutenção de determinado estado de fato.

2. �PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

O princípio da boa-fé consiste em um dos mais essenciais do direito das obrigações. Trata-se de princípio previsto expressamente no direito brasileiro, somente a partir da segunda metade do final do século XX11, e que se desenvolve, sob marcada influência doutrinária germânica, no Brasil, da década de 1960 em diante. Refira-se, neste particular, as obras de Clóvis do Couto e Silva (A obrigação como processo,

1964)12, e de Orlando Gomes (Transformações gerais do direito das obrigações, 1967)13, como as primeiras a investigar sistematicamente o princípio, em especial a partir da influência dos estudos de Karl Larenz (Lehbruch des schuldrechts/ Direito das obrigações)14 e Josef Esser (Grundsatz

11  Não se desconhece, com isso, o fato de o Código Comercial de 1850 ter previs-

 

3. Princípio da autonomia da vontade

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Em sentido parcialmente contrário, a surrectio é caracterizada como o fenômeno pelo qual há o surgimento de um direito não existente antes de forma jurídica, mas que era socialmente tido como presente40.

Já o tu quoque caracteriza-se pela regra segundo a qual a pessoa que viole uma norma jurídica não pode, sem que se caracterize abuso, exercer a situação jurídica que esta mesma norma violada lhe tenha atribuído41. Ou seja, recusa-lhe a possibilidade de que aja com pesos e medidas distintos em situações que lhe prejudicam e beneficiam, tomando em consideração uma mesma regra.

3. �PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE

O princípio da autonomia da vontade é elementar do direito das obrigações. Distingam-se, contudo, autonomia privada e autonomia da vontade. Autonomia privada entende-se como a capacidade ou esfera de atuação individual reconhecida pelo direito para que as pessoas autorregulem parcela de seus interesses de acordo com sua vontade, em espaço de liberdade delimitado pelo ordenamento jurídico. Abrange situações distintas entre si, como a dos pais que exercem, com certa discricionariedade admitida, o poder familiar sobre os filhos, ou a capacidade de testar patrimônio para após a morte, assim como o poder de celebrar e constituir negócios jurídicos. A autonomia privada só se justifica dentro do direito42, ou pressupondo a existência do direito como modo de disciplina da vida social, uma vez que é por ele reconhecida e delimitada quanto a sua existência e extensão.

 

4. Princípio do equilíbrio ou equivalência material

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no Brasil sua divulgação a partir de um conhecido parecer do professor

Antônio Junqueira Azevedo49, cujo resultado determinou na espécie a mitigação da eficácia relativa dos contratos.

4. �PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO OU EQUIVALÊNCIA MATERIAL

O princípio do equilíbrio ou equivalência material no direito das obrigações merece distintas compreensões. A ideia de equilíbrio ou equivalência tem-se por comparação. No direito das obrigações, o equilíbrio pode ser relativo ao objeto da obrigação – um equilíbrio de prestações, que evidenciam a equivalência material entre elas, por parte dos sujeitos de um negócio jurídico. Da mesma forma, embora o direito das obrigações vise disciplinar a relação entre iguais, nada impede que se verifique em determinada relação obrigacional um sujeito vulnerável (como ocorre nas relações de consumo, por exemplo), justificando-se pela preservação do equilíbrio da relação a tutela do interesse deste sujeito mais fraco na relação jurídica, ou, ainda, daquele que ocupa posição com menor poder de barganha, caso do devedor. Percebe-se no direito das obrigações que a tutela do devedor é preceito que acompanha seu desenvolvimento histórico50, estando presente até hoje na legislação, uma série de normas que visam proteger sua posição, delimitando o poder do credor. Assim, por exemplo, a prescrição que milita em favor do devedor, extinguindo a pretensão do credor de exigir o crédito (art. 193), a regra que determina o pagamento da obrigação no domicílio do devedor caso não haja convenção em contrário (art. 327), as regras que permitem o pagamento em consignação (art. 334 e ss), ou

 

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