Fundamentos do processo penal : introdução crítica, 4ª edição

Autor(es): LOPES JR., AURI
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Em sua 4.ª edição, Fundamentos do Processo Penal é uma obra imprescindível aos que desejam compreender afundo o processo penal. Com riqueza teórica, o autor explica questões como os pilares fundamentais do processo penal (respeito às categorias jurídicas do processo penal, filtragem constitucional e de convencionalidade e interdisciplinaridade); com temas como este, a obra mantém alto o nível de reflexividade e alcança discussões que envolvem a posição do juiz no processo e correntes teóricas de autores como Bülow, James Goldschmidt, Elio Fazzalari, entre outros.
Como a proposta da obra é aprofundar o conteúdo fundamental do processo penal, profissionais do ramo e estudantes de pós-graduação são o público leitor que se mais se identificará com o livro, mas estudantes de graduação e aqueles que se preparam para fases avançadas de concursos de alto nível também podem estudar os fundamentos do processo penal com esta obra, perfeitamente.

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1.1. Constituindo o processo penal desde a Constituição. A crise da teoria das fontes. A Constituição como abertura do processo penal

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Capítulo 1

O fundamento da existência do processo penal: instrumentalidade constitucional

1.1. Constituindo o processo penal desde a Constituição.

A crise da teoria das fontes. A Constituição como abertura do processo penal

A primeira questão a ser enfrentada por quem se dispõe a pensar o processo penal contemporâneo é exatamente (re)discutir qual é o fundamento da sua existência, por que existe e por que precisamos dele. A pergunta poderia ser sintetizada no seguinte questionamento: um Processo penal, para quê (quem)?

Buscar a resposta a essa pergunta nos conduz à definição da lógica do sistema, que vai orientar a interpretação e a aplicação das normas processuais penais. Noutra dimensão, significa definir qual

é o nosso paradigma de leitura do processo penal, buscar o ponto fundante do discurso. Nossa opção é pela leitura constitucional e, dessa perspectiva, visualizamos o processo penal como instrumento de efetivação das garantias constitucionais.

 

1.2. Superando o maniqueísmo entre “interesse público” versus “interesse individual”. Inadequada invocação do princípio da proporcionalidade

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devem ser objeto de uma releitura mais acorde aos postulados democráticos e garantistas na nossa atual Carta, sem que os direitos fundamentais nela insculpidos sejam interpretados de forma restritiva para se encaixar nos limites autoritários do Código de Processo Penal de 1941.

1.2. Superando o maniqueísmo entre “interesse público” versus “interesse individual”. Inadequada invocação do princípio da proporcionalidade

Argumento recorrente em matéria penal é o de que os direitos individuais devem ceder (e, portanto, ser sacrificados) frente à “supremacia” do interesse público. É uma manipulação discursiva que faz um maniqueísmo grosseiro (senão interesseiro) para legitimar e pretender justificar o abuso de poder. Inicialmente, há que se compreender que tal reducionismo (público – privado) está completamente superado pela complexidade das relações sociais, que não comportam mais essa dualidade cartesiana. Ademais, em matéria penal, todos os interesses em jogo – principalmente os do réu – superam muito a esfera do “privado”, situando-se na dimensão de direitos e garantias fundamentais (portanto, “público”, se preferirem). Na verdade, são verdadeiros direitos de todos e de cada um de nós, em relação ao

 

1.3. Direito e dromologia: quando o processo penal se põe a correr, atropelando as garantias

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1.3. Direito e dromologia: quando o processo penal se põe a correr, atropelando as garantias

Vivemos numa sociedade acelerada. A dinâmica contemporânea

é impressionante e – como o risco25 – também está regendo toda nossa vida. Não só nosso emprego é temporário, pois se acabaram os empregos vitalícios, como também cada vez é mais comum os empregos em jornada parcial. Da mesma forma nossas “aceleradas” relações afetivas, com a consagração do ficar e do no future.

Que dizer então da velocidade da informação? Agora passada em tempo real, via internet, sepultando o espaço temporal entre o fato e a notícia. O fato, ocorrido no outro lado do mundo, pode ser presenciado virtualmente em tempo real. A aceleração do tempo nos leva próximo ao instantâneo, com profundas consequências na questão tempo/velocidade. Também encurta ou mesmo elimina distâncias. Por isso, Virilio26 – teórico da Dromologia (do grego dromos = velo­cidade) – afirma que “a velocidade é a alavanca do mundo moderno”.

 

1.4. Princípio da necessidade do processo penal em relação à pena

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Em suma, uma infinidade de novas questões que envolvem o binômio tempo/direito está posta e exige profunda reflexão.

1.4. Princípio da necessidade do processo penal em relação à pena

A titularidade exclusiva por parte do Estado do poder de punir

(ou penar, se considerarmos a pena como essência do poder punitivo) surge no momento em que é suprimida a vingança privada e são implantados os critérios de justiça. O Estado, como ente jurídico e político, avoca para si o direito (e o dever) de proteger a comunidade e também o próprio réu, como meio de cumprir sua função de procurar o bem comum, que se veria afetado pela transgressão da ordem jurídico-penal, por causa de uma conduta delitiva47.

À medida que o Estado se fortalece, consciente dos perigos que encerra a autodefesa, assume o monopólio da justiça, ocorrendo não só a revisão da natureza contratual do processo, senão a proibição expressa para os particulares de tomar a justiça por suas próprias mãos. Frente à violação de um bem juridicamente protegido, não cabe outra atividade48 que não a invocação da devida tutela jurisdicional.

 

1.5. Instrumentalidade constitucional do processo penal

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Rogério Lauria Tucci55 aponta para a imposição de uma autolimitação do interesse punitivo do Estado-administração, que somente poderá realizar o direito penal mediante a ação judiciária dos juízes e tribunais.

Entendemos que a exclusividade dos tribunais em matéria penal deve ser analisada em conjunto com a exclusividade processual, pois, ao mesmo tempo em que o Estado prevê que só os tribunais podem declarar o delito e impor a pena, também prevê a imprescindibilidade de que essa pena venha por meio do devido processo penal.

Ou seja, cumpre aos juízes e tribunais declararem o delito e determinar a pena proporcional aplicável, e essa operação deve necessariamente percorrer o leito do processo penal válido com todas as garantias constitucionalmente estabelecidas para o acusado.

Aos demais Poderes do Estado – Legislativo e Executivo – está vedada essa atividade. Não obstante, como destaca Montero Aroca56, absurdamente “[...] se constata día a día que las leyes van permitiendo a los órganos administrativos imponer sanciones pecuniarias de tal magnitud, muchas veces, que ni siquiera pueden ser impuestas por los tribunales como penas”. Da mesma forma, na execução penal, constata-se uma excessiva e perigosa administrativização, em que faltas graves – apuradas em procedimentos administrativos inquisitivos – geram gravíssimas consequências57.

 

1.6. A necessária recusa à teoria geral do processo. Respeitando as categorias próprias do processo penal. Quando Cinderela terá suas próprias roupas?

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recaem os diferentes constrangimentos e limitações impostos pelo poder estatal). Essa é a instrumentalidade constitucional que a nosso juízo funda sua existência.

1.6. A necessária recusa à teoria geral do processo.

Respeitando as categorias próprias do processo penal.

Quando Cinderela terá suas próprias roupas?

Era uma vez três irmãs, que tinham em comum, pelo menos, um dos progenitores: chamavam-se a Ciência do Direito Penal, a

Ciência do Processo Penal e a Ciência do Processo Civil. E ocorreu que a segunda, em comparação com as demais, que eram belas e prósperas, teve uma infância e uma adolescência desleixada, abandonada. Durante muito tempo, dividiu com a primeira o mesmo quarto. A terceira, bela e sedutora, ganhou o mundo e despertou todas as atenções.

Assim começa Carnelutti, que com sua genialidade escreveu em

1946 um breve, mas brilhante, artigo (infelizmente pouco lido no

Brasil), intitulado “Cenerentola”66 (a Cinderela, da conhecida fábula infantil).

 

1.7. Inserindo o processo penal na epistemologia da incerteza e do risco: lutando por um sistema de garantias mínimas

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Voltando ao início carneluttiano, Cinderela é uma boa irmã e não aspira uma superioridade em relação às outras, senão, unicamente, uma afirmação de paridade. O processo civil, ao contrário do que sempre se fez, não serve para compreender o que é o processo penal: serve para compreender o que não é. Daí por que, com todo o respeito, basta de Teoria Geral do Processo.

1.7. Inserindo o processo penal na epistemologia da incerteza e do risco: lutando por um sistema de garantias mínimas

Como já apontamos, vivemos em uma sociedade complexa, em que o risco está em todos os lugares, em todas as atividades e atinge a todos de forma indiscriminada. Concomitantemente, é uma sociedade regida pela velocidade e dominada pela lógica do tempo curto.

Toda essa aceleração potencializa o risco.

Alheio a tudo isso, o direito opera com construções técnicas artificiais, recorrendo a mitos como “segurança jurídica”75, “verdade real”, “reversibilidade de medidas” etc. Em outros momentos, parece correr atrás do tempo perdido, numa desesperada tentativa de acompanhar o “tempo da sociedade”. Surgem então alquimias do estilo

 

1.8. A crise do processo penal: crise existencial; crise identitária da jurisdição; e a crise de (in)eficácia do regime de liberdade no processo penal

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pagarem pelo erro é infinitamente maior e este é um custo que não podemos tolerar sem resistir.

1.8. A crise do processo penal: crise existencial; crise identitária da jurisdição; e a crise de (in)eficácia do regime de liberdade no processo penal

O processo penal brasileiro vive hoje uma grave crise, especialmente pela ineficácia da base principiológica da Constituição e da Convenção Americana de Direitos Humanos. A premissa

“goldschmidtiana” de que o processo penal é um termômetro dos elementos democráticos ou autoritários da respectiva Constituição não está sendo posta em prática. O processo penal brasileiro deveria se constitucionalizar e democratizar, abrindo-se para a esfera protetiva ali estabelecida, bem como se convencionalizando.

Sem embargo, a prática forense, fruto de uma forte cultura inquisitória arraigada, opera em sentido inverso: comprime a esfera de proteção constitucional e convencional para entrar na forma auto­ ritária do código.

Por conta disso, enfrentamos uma grave crise no processo penal, que precisa ser analisada a partir de três dimensões:

 

2.1. Para introduzir o assunto...

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Capítulo 2

Teorias da ação e das condições da ação.

A necessidade de construção de uma teoria da acusação

2.1. Para introduzir o assunto...

Inicialmente, como advertem Emilio Gómez Orbaneja e Vicente

Herce Quemada1, é importante destacar que o conceito de ação penal

é privativo do processo penal acusatório. Isso significa “no solo que la acción es una cosa y otra diferente el derecho de penar, sino que la acción es un concepto puramente formal”.

Mas também se deve sublinhar que a polêmica em torno do conceito de ação foi desviada para um caráter extraprocessual, buscando explicar o fundamento do qual emana o poder, afastando-se do instrumento propriamente dito. Assim, hoje, podemos claramente compreender que esse desvio conduziu a que fossem gastas milhares e milhares de folhas para discutir uma questão periférica, principalmente para o processo penal, regido pelo princípio da necessidade e com uma situação jurídica complexa, completamente diversa daquela produzida no processo civil.

 

2.2. Ação processual penal – ius ut procedatur – desde a concepção de pretensão acusatória. Por que não existe “trancamento da ação penal”?

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das concepções de pretensão acusatória e processo como situação jurídica. Elementar que a compreensão dessa matéria pressupõe a pré-compreensão do conceito de pretensão acusatória desenvolvido em capítulo anterior. Isso explica por que não faremos a tradicional evolução a partir da ação no processo civil. O ponto nuclear e determinante da diversidade de concepção já foi exposto e definido quando abordamos o conceito de pretensão acusatória ao qual remetemos o leitor.

2.2. Ação processual penal – ius ut procedatur – desde a concepção de pretensão acusatória. Por que não existe

“trancamento da ação penal”?

Estamos de acordo com Guasp5 quando afirma que a declaração petitória, contida no conceito de pretensão acusatória, poderia receber o nome técnico de ação, terminologia que devolveria a essa palavra o significado literal que lhe corresponde. Exige-se, contudo, cuidado, para ter presente que essa concepção representa uma recusa à tradição secular que se esforçou em averiguar a essência do poder jurídico a que dita ação está vinculada e não à sua verdadeira função.

 

2.3. Natureza jurídica da ação processual penal. Caráter público, autônomo e abstrato (ou concreto)?

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3. Acusação (declaração petitória): é o ato típico e ordinário de iniciação processual, que assume a forma de uma petição, através da qual a parte faz uma declaração petitória, soli­ citando que se dê vida a um processo e que comece sua tramitação11. No processo penal brasileiro, corresponde aos instrumentos “denúncia” (nos crimes de ação penal de iniciativa pública) e “queixa” (delitos de iniciativa privada). É, na verdade, o veículo que transportará a pretensão sem deixar de ser um dos seus elementos.

2.3. Natureza jurídica da ação processual penal. Caráter público, autônomo e abstrato (ou concreto)?

Sem esquecer-se das ressalvas anteriormente feitas, após seculares discussões, pensamos que foi fundamental para o desenvolvimento científico do processo o reconhecimento da ação e das relações de direito material e processual.

Constitui um marco na discussão a famosa polêmica travada entre os juristas alemães Bernhard Windscheid e Theodor Muther12, ocorrida no final do século XIX (entre 1856 e 1857 são as publicações e amplia-se o debate nas décadas seguintes). Sublinhe-se que toda a discussão e construção teórica foi feita por civilistas e pensada para o processo civil. A transmissão dessas categorias para o processo penal se fez a um alto custo, que foi o de desconsiderar a especificidade do processo penal. De qualquer forma, é importante resgatar a evolução histórica.

 

2.4. Condições da ação processual penal (e não civil!)

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uma causa concreta. Existe assim uma limitação e vinculação a uma causa concreta que deve ser demonstrada, ainda que em grau de veros­ similhança, ou seja, de fumus commissi delicti.

Portanto, nesta linha de pensamento (que é a mais próxima da realidade do processo penal, sublinhe-se), a ação processual penal

é um direito potestativo de acusar, público, autônomo, abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal.

2.4. Condições da ação processual penal (e não civil!)

2.4.1. Quando se pode falar em condições da ação?

Segundo o pensamento majoritário, as condições da ação não integram o mérito da causa, mas são condições para que exista uma manifestação sobre ele. Assim, questões como ilegitimidade de parte ativa ou passiva (negativa de autoria), não ser o fato criminoso ou estar ele prescrito circunscrevem-se às situações previstas no art. 395,

II, do CPP, impedindo a manifestação sobre o caso penal (mérito) em julgamento. Também encontramos a ausência de condições da ação nas causas de absolvição sumária, no art. 397, demonstrando o quão próximo estão do mérito, ou seja, do caso penal (elemento objetivo da pretensão acusatória).

 

2.5. A proposta: teoria da acusação. Reflexos na Santa Trindade “acusação-jurisdição-processo”

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b) a entrada no agente no território nacional, nos casos de extraterritorialidade da lei penal, para atender à exigência contida no art. 7º do Código Penal; c) o trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento no crime do art. 236, parágrafo único, do CP; d) prévia autorização da Câmara dos Deputados nos crimes praticados pelo Presidente ou Vice-Presidente da República, bem como pelos Ministros de Estado, nos termos do art. 51,

I, da Constituição.

Em qualquer desses casos, a denúncia ou queixa deverá ser rejeitada com base no art. 395, II, do CPP. Caso não tenha sido percebida a falta de uma das condições da ação e o processo tenha sido instaurado, deve ser trancado (o processo) por meio de habeas­ corpus, ou extinto pelo juiz (decisão meramente terminativa).

Quanto aos efeitos da decisão, não haverá julgamento de mérito, podendo a ação ser novamente proposta, desde que satisfeita a condição, enquanto não se operar a decadência (no caso da representação ou de procuração com poderes especiais para a queixa) ou a prescrição.

 

3.1. Sistema acusatório

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3.1. Sistema acusatório

A origem do sistema acusatório remonta ao direito grego, o qual se desenvolve referendado pela participação direta do povo no exercício da acusação e como julgador. Vigorava o sistema de ação popular para os delitos graves (qualquer pessoa podia acusar) e acusação privada para os delitos menos graves, em harmonia com os princípios do direito civil.

No direito romano da Alta República5 surgem as duas formas do processo penal: cognitio e accusatio. A cognitio era encomendada aos órgãos do Estado – magistrados. Outorgava os maiores poderes ao magistrado, podendo este esclarecer os fatos na forma que entendesse melhor. Era possível um recurso de anulação (provocatio) ao povo, sempre que o condenado fosse cidadão e varão. Nesse caso, o magistrado deveria apresentar ao povo os elementos necessários para a nova decisão. Nos últimos séculos da República, esse procedimento começou a ser considerado insuficiente, escasso de garantias, especialmente para as mulheres e para os que não eram cidadãos (pois não podiam utilizar o recurso de anulação) e acabou sendo uma poderosa arma política nas mãos dos magistrados.

 

3.2. Sistema inquisitório

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3.2. Sistema inquisitório

O sistema inquisitório, na sua pureza, é um modelo histórico9.

Até o século XII, predominava o sistema acusatório, não existindo processos sem acusador legítimo e idôneo.

A acusação era apresentada por escrito, indicando as provas que se utilizariam para demonstrar a veracidade dos fatos. Estava apenado o delito de calúnia, como forma de punir as acusações falsas. Não se podia atuar contra um acusado ausente.

As transformações ocorrem ao longo do século XII até o XIV, quando o sistema acusatório vai sendo, paulatinamente, substituído pelo inquisitório.

9. É importante destacar que o sistema inquisitório permanece em sua mais radical constituição no direito canônico, com todo vigor em pleno século XXI. Como questiona o teólogo Hans Küng (“Preguntas sobre la Inquisición”, publicado no jornal espanhol El País em 16-2-1998), de que serve abrir-se os arquivos da Inquisição dos séculos XVI a XIX se mantêm-se fechados e inacessíveis os arquivos da

 

3.3. O reducionismo ilusório (e insuficiente) do conceito de “sistema misto”: a gestão da prova e os poderes instrutórios do juiz

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soberano. Não existe dúvida de que a ideia do Estado de Direito influi de forma imediata e direta no processo penal. Por isso, pode-se afirmar que quando se inicia o Estado de Direito é quando principia a organização do procedimento penal28.

Em definitivo, o sistema inquisitório foi desacreditado – principalmente – por incidir em um erro psicológico29: crer que uma mesma pessoa possa exercer funções tão antagônicas como investigar, acusar, defender e julgar.

3.3. O reducionismo ilusório (e insuficiente) do conceito de

“sistema misto”: a gestão da prova e os poderes instrutórios do juiz

Com o fracasso da inquisição e a gradual adoção do modelo acusatório, o Estado seguia mantendo a titularidade absoluta do poder de penar e não podia abandonar em mãos de particulares esse poder e a função de persecução. Logo, era imprescindível dividir o processo em fases e encomendar as atividades de acusar e julgar a

órgãos e pessoas distintas. Nesse novo modelo, a acusação continua como monopólio estatal, mas realizada por meio de um terceiro distinto do juiz.

 

4.1. Introdução: as várias teorias

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Capítulo 4

Teorias acerca da natureza jurídica do processo (penal)

4.1. Introdução: as várias teorias

Questão muito relevante é compreender a natureza jurídica do processo penal, o que ele representa e constitui. Trata-se de abordar a determinação dos vínculos que unem os sujeitos (juiz, acusador e réu), bem como a natureza jurídica de tais vínculos e da estrutura como um todo.

Analisando a história do processo, Pedro Aragoneses Alonso1 divide as diferentes teorias em três grandes grupos, a saber:

1. Teorias que utilizam categorias de outros ramos do direito

1.1. Teorias de direito privado

1.1.1. Processo como contrato

1.1.2. Processo como quase contrato

1.1.3. Processo como acordo

1.2. Teorias de direito público

1.2.1. Processo como relação jurídica (Bülow)

1.2.2. Processo como serviço público (Jèze e Duguit)

1.2.3. Processo como instituição (Guasp)

2. Teorias que utilizam categorias jurídicas próprias

 

4.2. Processo como relação jurídica: a contribuição de Bülow

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4.2. Processo como relação jurídica: a contribuição de Bülow

A obra de Bülow La teoría de las excepciones dilatórias y los presupuestos procesales, publicada em 18683, foi um marco definitivo para o processo, pois estabeleceu o rompimento do direito material com o direito processual e a consequente independência das relações jurídicas que se estabelecem nessas duas dimensões.

É o definitivo sepultamento das explicações privativistas em torno do processo.

A teoria do processo como uma relação jurídica é o marco mais relevante para o estudo do conceito de partes, principalmente porque representou uma evolução de conteúdo democrático-liberal do processo, em um momento em que o processo penal era visto como uma simples intervenção estatal com fins de “desinfecção social” ou

“defesa social”4.

Como aponta Chiovenda, “la sencillísima pero fundamental idea notada por Hegel, afirmada por Bethmann-Hollweg y desenvuelta principalmente por Bülow y más tarde por Kohler y por otros muchos, incluso en Italia:5 el proceso civil contiene una relación

 

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