Elementos de direito civil, 6ª edição

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Obra completa que explica o conteúdo de direito civil de forma aprofundada e facilitada por uma didática 'direto ao ponto', evitando a repetição de temas. Apresenta Súmulas, Enunciados do CJF e do IBDFAM organizados por assunto ao término de cada capítulo para aprimorar o estudo. no livro foram incluídas importantes decisões judiciais de 2017, especialmente as do STJ, que trouxeram novos entendimentos acerca dos diversos institutos civilistas, auxiliando o operador do direito a compreender o Direito Civil moderno que se constrói a cada dia.

135 capítulos

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1. O Código Civil vigente

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Introdução ao estudo do

Direito Civil Constitucionalizado

1. O Código Civil vigente

O atual Código Civil busca valorizar o sistema de cláusulas gerais.

As cláusulas gerais são preceitos subjetivos descritos na lei que serão preenchidos pelo juiz com a utilização da equidade (justiça no caso concreto).

Há vários exemplos de cláusulas gerais no Código Civil, por exemplo, a descrita no art.

421, que trata da função social do contrato.

Essas cláusulas gerais obrigam o magistrado, no momento de dizer o direito, que as preencha utilizando a aplicação principiológica, retirada, em especial, da Constituição Federal.

2. Constitucionalização do Direito Civil

O Direito Civil deverá ser interpretado de acordo com o conjunto de princípios e regras descritos na Constituição Federal e em tratados internacionais, em razão da hierarquia das leis.

Nem sempre foi assim, haja vista que na época do Estado Liberal a Constituição tinha o papel de limitar o Estado e o poder político, e o Código Civil o de garantir a amplitude do espaço de autonomia dos indivíduos, principalmente no campo econômico, o que se denomina autonomia privada.

 

2. Constitucionalização do Direito Civil

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Introdução ao estudo do

Direito Civil Constitucionalizado

1. O Código Civil vigente

O atual Código Civil busca valorizar o sistema de cláusulas gerais.

As cláusulas gerais são preceitos subjetivos descritos na lei que serão preenchidos pelo juiz com a utilização da equidade (justiça no caso concreto).

Há vários exemplos de cláusulas gerais no Código Civil, por exemplo, a descrita no art.

421, que trata da função social do contrato.

Essas cláusulas gerais obrigam o magistrado, no momento de dizer o direito, que as preencha utilizando a aplicação principiológica, retirada, em especial, da Constituição Federal.

2. Constitucionalização do Direito Civil

O Direito Civil deverá ser interpretado de acordo com o conjunto de princípios e regras descritos na Constituição Federal e em tratados internacionais, em razão da hierarquia das leis.

Nem sempre foi assim, haja vista que na época do Estado Liberal a Constituição tinha o papel de limitar o Estado e o poder político, e o Código Civil o de garantir a amplitude do espaço de autonomia dos indivíduos, principalmente no campo econômico, o que se denomina autonomia privada.

 

3. Princípios informadores do Código Civil

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28 ▶ Elementos de Direito Civil

Por esse motivo, o Código Civil de 1916, inspirado no liberalismo iluminista de Rousseau,

Montesquieu, Voltaire, Locke, dentre outros, que teve o seu apogeu com a Revolução Francesa, possuía um espírito individualista, em que buscava valorizar dogmas importantes do poder e da ascensão social da burguesia, que são a propriedade e os contratos.

Assim, como é o contrato que permite a circulação da propriedade pela nossa sociedade, a legislação se estrutura para criar uma teoria geral dos contratos que permitisse a valorização patrimonial e o enrijecimento das cláusulas estabelecidas, por meio do princípio pacta sunt servanda, que por muitos anos foi tido como absoluto em nossa legislação.

A mudança se dá com o Estado Social, que passa a dominar o cenário constitucional no século XX, buscando que prevaleçam o interesse coletivo e o fim das relações abusivas ao valorizar a dignidade humana, a justiça social e a isonomia.

No Estado Social as constituições sociais tratam de questões privadas, obrigando as leis infraconstitucionais a serem interpretadas de acordo com os seus princípios e regras.

 

4. A divisão do Código Civil

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30 ▶ Elementos de Direito Civil

opta por destinar uma normatização ao instituto da decadência, haja vista ser agora possível compará-lo com a prescrição, no intuito de desenvolver uma teoria que permita acabar com a grande confusão existente para estudar ambos os institutos.

3) Princípio da socialidade: esse princípio impõe limites ao exercício dos direitos para que se perca o caráter individualista nas relações jurídicas objetivando a valorização do coletivo. Ele é o retrato da aplicação da função social ao direito como um todo.

4. A divisão do Código Civil

Como está estruturado o Código Civil?

O Código Civil se divide em duas partes: Parte Geral e Parte Especial. A Parte Geral é base para a Parte Especial.

Parte Geral

Nela se estuda a relação jurídica como um todo.

O primeiro assunto são as pessoas (sujeitos das relações jurídicas), o segundo assunto os bens

(objetos das relações jurídicas) e o terceiro e último assunto os negócios jurídicos (a forma de exteriorização das relações jurídicas).

 

1.1. Aspectos gerais

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1

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro1

(LINDB) – Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942

1.1.  Aspectos gerais

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, apesar de não estar incluída no

Código Civil, possui extrema importância, uma vez que regula o nascimento, o cumprimento e a extinção de uma lei.

Para Maria Helena Diniz2, é uma lei de introdução às leis, por conter princípios gerais sobre as normas sem qualquer discriminação, sendo, portanto, aplicável a todos os ramos do

Direito. Verifica-se, desta forma, que a referida norma não introduz apenas o Direito Civil, mas também outros ramos do Direito, como o Tributário e do Trabalho, por exemplo, motivo pelo qual a Lei n. 12.376/2010 foi promulgada com o fito exclusivo de modificar o seu antigo, e famoso, nome (Lei de Introdução ao Código Civil), para Lei de Introdução às Normas do

Direito Brasileiro (LINDB).

José Manoel de Arruda Alvim Netto a compara a um “Código Civil em miniatura”3, haja vista que ela apresenta normas de conexão à pessoa e à família (arts. 7º e 11), aos bens (art. 8º), às obrigações (art. 9º) e à sucessão (art. 10), na hipótese de existir fato interjurisdicional.

 

1.2. Finalidade da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

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32 ▶ Elementos de Direito Civil

1.2. �Finalidade da Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro

A Lei de Introdução tem por finalidade: a) resolver conflitos de lei no tempo; b) resolver conflitos de lei no espaço; c) estabelecer critérios de hermenêutica; d) estabelecer critérios de integração do ordenamento jurídico; e) regular a vigência e eficácia das normas jurídicas; f) cuidar de normas de direito internacional privado.

1.3.  Mecanismos de integração (fontes do direito)

1.3.1.  Fontes imediatas, formais ou diretas

Fonte imediata primária: é a fonte que deve ser aplicada primeiramente, ou seja, a Lei.

Fonte imediata secundária: quando ocorre omissão em uma lei, o juiz deve recorrer, na ordem descrita abaixo4, às fontes do direito para embasar sua decisão, que são: a analogia, ou seja, aplicar hipóteses não previstas especialmente em lei. Trata-se da disposição relativa a um caso semelhante; os costumes, o uso reiterado e uniforme que estabelece regra de conduta; e os princípios gerais de direito, que são normas de valor genérico para compreensão do nosso sistema jurídico.

 

1.3. Mecanismos de integração (fontes do direito)

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32 ▶ Elementos de Direito Civil

1.2. �Finalidade da Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro

A Lei de Introdução tem por finalidade: a) resolver conflitos de lei no tempo; b) resolver conflitos de lei no espaço; c) estabelecer critérios de hermenêutica; d) estabelecer critérios de integração do ordenamento jurídico; e) regular a vigência e eficácia das normas jurídicas; f) cuidar de normas de direito internacional privado.

1.3.  Mecanismos de integração (fontes do direito)

1.3.1.  Fontes imediatas, formais ou diretas

Fonte imediata primária: é a fonte que deve ser aplicada primeiramente, ou seja, a Lei.

Fonte imediata secundária: quando ocorre omissão em uma lei, o juiz deve recorrer, na ordem descrita abaixo4, às fontes do direito para embasar sua decisão, que são: a analogia, ou seja, aplicar hipóteses não previstas especialmente em lei. Trata-se da disposição relativa a um caso semelhante; os costumes, o uso reiterado e uniforme que estabelece regra de conduta; e os princípios gerais de direito, que são normas de valor genérico para compreensão do nosso sistema jurídico.

 

1.4. Da lei

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1. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) ◀ 33

o juiz possui para suavizar a aplicação da norma, objetivando estabelecer tratamento igualitário para se fazer justiça. Porém, como o Código Civil está pautado no sistema de cláusulas gerais5, a equidade passa a ter o papel de fonte, como afirmava Aristóteles.

1.4.  Da lei

A lei é a norma imposta pelo Estado, que deve ser respeitada. O art. 5º, II, da CF revela a importância da lei, pois determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Pelo Princípio da Obrigatoriedade, descrito no art. 3º da LINDB, ninguém poderá descumprir a lei alegando não conhecê-la.

Postulado famoso, e muito importante, é o de que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Eis a origem da função social do Direito.

Sabe-se que a atividade legislativa é muito tormentosa, já que é tarefa das mais difíceis ter que prever todos os casos que podem ocorrer na nossa sociedade, e estabelecer leis que o regulamentem. Tal fato não faz com que o Direito seja lacunoso, mas há lacunas na lei. O

 

1.5. Regras de alcance da lei nova no ordenamento jurídico

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1. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) ◀ 39

Teoria Subjetiva: analisa a vontade histórica do legislador.

Teoria Objetiva: analisa a real vontade da lei (é a teoria mais utilizada).

São espécies dessas duas teorias: a) Interpretação autêntica: feita pelo legislador (por exemplo, a Exposição de Motivos do Código Civil feita pelo professor Miguel Reale). b) Interpretação gramatical: analisa o sentido do texto (literalidade). c) Interpretação ontológica: busca a razão (motivo) de ser da lei (voluntas legis). d) Interpretação histórica: analisa a lei dentro do contexto histórico no momento da elaboração da norma. Exemplo: Lei de Usura (criada após a quebra da Bolsa de Nova York, quando o mundo atravessava uma grave crise financeira e a agiotagem crescia assustadoramente). e) Interpretação sistemática: realiza a comparação com leis anteriores. f) Interpretação sociológica: conforma a lei ao contexto da sociedade. g) Interpretação declarativa: é feita no exato termo que consta da lei. h) Interpretação extensiva: realizada por meio da ampliação do sentido do texto, pois o legislador disse menos do que deveria. Os Enunciados 170 e 25 do CJF determinam que o art. 422 do Código Civil deve ser interpretado extensivamente, para que o princípio da boa-fé objetiva seja observado em todas as fases da relação contratual (fases pré-contratual, contratual e pós-contratual). i) Interpretação restritiva: restringe o texto legal, já que na hipótese o legislador disse mais do que deveria. Como exemplo, citamos o art. 819 do Código Civil, para o qual a fiança não admite interpretação extensiva.

 

1.6. Das fontes secundárias (analogia, costumes e princípios gerais de direito)

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40 ▶ Elementos de Direito Civil

1.6. �Das fontes secundárias (analogia, costumes e princípios gerais de direito)

De acordo com o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que veda o non liquet (não está claro), o julgador está obrigado a proferir uma decisão, pois, em caso de omissão de lei, ele deverá se utilizar das fontes secundárias: analogias, costumes e princípios gerais de direito. a) Analogia: significa aplicar uma norma próxima pela ausência de outra, que regulamente o fato expressamente. Como exemplo, citamos o caso da decisão do STF na ADPF 132 e ADIn 4.277, que determinou a aplicação das regras da união estável para a união homoafetiva, por ausência de previsão legal regulamentadora.

São espécies de analogia: a.1) Analogia legis: aplicação de apenas uma norma próxima. Como exemplo, citamos a possibilidade de se aplicar a regra do art. 1.848 do Código Civil, que se refere ao testamento, para o contrato de doação, já que é norma que trata de ato de liberalidade. a2) Analogia iuris: aplicação de conjunto de normas próximas. Como exemplo citamos o julgamento do STF na ADPF 132 e ADIn 4.277, que determinou a aplicação de todas as regras da união estável à união homoafetiva. b) Costumes: trata-se da prática de uma conduta social reiterada e constante, acompanhada da convicção da sua obrigatoriedade pela comunidade.

 

1.7. Regras de direito internacional previstas na LINDB

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1. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) ◀ 41

do-o9. É o caso da velha parêmia segundo a qual “o direito não socorre os que dormem”.

Para Miguel Reale10, são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. Os princípios gerais do Direito são os alicerces do ordenamento jurídico, informando o sistema independentemente de estarem positivados em norma legal. Como exemplos, citamos a função social do contrato e a da propriedade.

1.7. Regras de direito internacional previstas na LINDB

A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

 

1.8. Enunciado do CJF sobre a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

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1. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) ◀ 43

Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro que reúna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (vide art. 105, I, i, da Constituição Federal).

Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar qualquer remissão por ela feita a outra lei.

As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do

 

2.1. Introdução e conceito

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2

Da Pessoa Natural

2.1.  Introdução e conceito

O Código Civil vigente entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003, conforme enfatiza

Mário Luiz Delgado1. Sua primeira parte denomina-se“Parte Geral”, na qual estudaremos os sujeitos da relação jurídica (pessoas), o objeto da relação jurídica (bens) e a relação jurídica como um todo (fato jurídico). Dois são os tipos de pessoas no Código Civil: a pessoa natural, que é o ser humano, e a pessoa jurídica, que é um ente moral. Começaremos o estudo das pessoas pela pessoa natural.

Pessoa natural é o ser humano considerado como sujeito de direitos e deveres. É o sujeito de relação jurídica, como reza o art. 1º do Código Civil:

Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Surge nesses conceitos a ideia de que toda pessoa, sem distinções de idade, sexo, raça e nacionalidade, é sujeito de direitos, como decorrência de sua natureza humana. Há quem diga que é o ente biologicamente criado, mas esse conceito não engloba as fertilizações artificiais, já que ela pode ser fruto de mecanismo de concepção natural ou artificial.

 

2.2. Início da personalidade civil da pessoa natural

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2

Da Pessoa Natural

2.1.  Introdução e conceito

O Código Civil vigente entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003, conforme enfatiza

Mário Luiz Delgado1. Sua primeira parte denomina-se“Parte Geral”, na qual estudaremos os sujeitos da relação jurídica (pessoas), o objeto da relação jurídica (bens) e a relação jurídica como um todo (fato jurídico). Dois são os tipos de pessoas no Código Civil: a pessoa natural, que é o ser humano, e a pessoa jurídica, que é um ente moral. Começaremos o estudo das pessoas pela pessoa natural.

Pessoa natural é o ser humano considerado como sujeito de direitos e deveres. É o sujeito de relação jurídica, como reza o art. 1º do Código Civil:

Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Surge nesses conceitos a ideia de que toda pessoa, sem distinções de idade, sexo, raça e nacionalidade, é sujeito de direitos, como decorrência de sua natureza humana. Há quem diga que é o ente biologicamente criado, mas esse conceito não engloba as fertilizações artificiais, já que ela pode ser fruto de mecanismo de concepção natural ou artificial.

 

2.3. Do nascituro

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2. Da Pessoa Natural ◀ 47

Para identificar se o recém-nascido nasceu com vida, é feito um exame nos pulmões do feto que nasceu e logo morreu, para verificar se há ou não ar presente. O nome desse exame

é Docimasia Hidrostática de Galeno (ou exame dos pulmões).

2.3. Do nascituro

Nascituro é o ser já concebido mas que ainda não nasceu, tendo seus direitos protegidos desde a concepção, consoante o art. 2º do Código Civil.

Existe, porém, polêmica na doutrina sobre o nascituro ter ou não personalidade jurídica.

Isso se deve ao fato de o direito brasileiro contemplar quatro teorias sobre o assunto, como ensina a professora Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida2:

Teoria natalista ou negativista: Para a referida teoria, a personalidade do homem se inicia com o nascimento com vida, momento em que o nascituro a adquire.

Teoria da personalidade condicional: A referida teoria confere direitos ao nascituro, desde a concepção, que estarão condicionados ao nascimento com vida.

 

2.4. Do domicílio da pessoa natural

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2. Da Pessoa Natural ◀ 49

Se o casamento terminar, extingue-se a presunção de paternidade, motivo pelo qual as pessoas que se separam e deixam embriões excedentários devem notificar o médico sobre a separação e a intenção de inutilizarem o material. Se o médico desatender tal notificação, será responsabilizado civilmente.

No Brasil é permitida a gravidez de substituição (popularmente conhecida como barriga de aluguel), em que ocorre a gestação em útero alheio. Disciplina essa matéria a Resolução n. 2.121/2015, do Conselho Federal de Medicina, que exige os seguintes requisitos: a) mulheres maiores e capazes de até 50 anos, salvo casos excepcionais autorizados; b) relação de parentesco entre elas (até segundo grau), pois, se não forem parentes, deverá haver autorização do Conselho Federal de Medicina, ou até mesmo judicial; c) deve haver impossibilidade de gestação (não se admite gestação em útero alheio por motivos fúteis) ou em caso de união homoafetiva; d) gratuidade; e) limitação da quantidade de embriões a serem implantados conforme a idade (2 a 4); f) autorização do cônjuge ou companheiro; g) consentimento livre e esclarecido e impossibilidade de uso da técnica para definir sexo ou qualquer outra característica física do filho.

 

2.5. Da capacidade civil

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2. Da Pessoa Natural ◀ 51

As espécies de domicílio são as seguintes:

Domicílio voluntário: escolhido voluntariamente pela pessoa natural.

Domicílio de eleição: o estabelecido contratualmente pelas partes, em que especificam local onde se cumprirão os direitos e deveres oriundos da avença, o foro onde irá apreciar os possíveis litígios decorrentes do negócio jurídico contratual (art. 78 do CC).

Domicílio incerto: sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, este será acionado onde for encontrado ou no domicílio do autor (art. 46 § 2º, do CPC/2015).

Foro competente fixado em razão do domicílio do réu: se o réu tiver vários domicílios, poderá ser acionado em qualquer um deles (art. 46, § 1º, do CPC 2015). Mas, se a pluralidade for de réus com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer um deles, à escolha do autor (art. 46, § 4º, do CPC 2015).

Domicílio necessário ou legal: quando for determinado por lei, em razão de condição ou situação de certas pessoas.

 

2.6. Da aquisição da capacidade civil de fato

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52 ▶ Elementos de Direito Civil

A capacidade de direito é a medida, a extensão da personalidade, mas com ela não se confunde. Enquanto a capacidade estabelece poderes para a aquisição e o exercício dos direitos, a personalidade revela-se como a aptidão para exercer esses poderes.

Capacidade de fato ou de exercício: é a aptidão de exercer por si os atos da vida civil, dependendo, portanto, do discernimento, cujo critério é prudência, juízo, inteligência, e, sob o prisma jurídico, a aptidão que tem a pessoa de distinguir o lícito do ilícito, o conveniente do prejudicial. Esse tipo de capacidade pode sofrer restrições legais quanto ao seu exercício pela ocorrência de um fato genérico, como o tempo (maioridade ou menoridade), de uma insuficiência somática (loucura). Aos que assim são tratados por lei, o direito denomina “incapazes”.

A capacidade jurídica de fato da pessoa natural é limitada, pois uma pessoa pode ter o gozo de um direito, sem ter o seu exercício, por ser incapaz, logo, seu representante legal é quem vai exercê-la.

 

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