Direito penal, volume 2 : parte especial (arts. 121 a 234-B), 5ª edição

Autor(es): ESTEFAM, André
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A obra Direito Penal, dividia em 3 volumes, é uma das obras mais indicadas ao estudo da matéria; com linguagem acessível e precisão teórica, o autor percorre os conceitos do Direito Penal de forma didática. O segundo volume, na 5.ª edição, é dedicado aos artigos da Parte Especial do Código Penal (arts. 121 a 234-B) e aborda temas como crimes contra a vida, a honra, o patrimônio, a propriedade imaterial e a organização do trabalho. Atualizado de acordo com as principais alterações legislativas e julgados de 2017, conteúdo que confere toda a preocupação do autor em manter a obra dinâmica.
Pela linguagem objetiva, o livro é indicado com maior ênfase para alunos de graduação e para aqueles que se preparam para concursos públicos, no entanto, dadas a atualidade e a riqueza do conteúdo, tanto profissionais como alunos de pós-graduação podem utilizar a obra sem receios.

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1. A Parte Especial do Código Penal

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TÍTULO

INTRODUTÓRIO

TEORIA GERAL DOS

CRIMES EM ESPÉCIE 1

“A parte especial, por isso mesmo, é o segmento de maior importância e relevo do Direito Penal da atualidade. Ali encontra a norma penal, a sua marca específica, o traço diferenciador entre as demais normas jurídicas. Os preceitos da parte especial, como diz Ranieri, vinculam a estrutura de todo o fato punível, de modo que não existe infração ou delito que não apresente uma forma particular diferenciada, descrita em regra penalmente sancionada, cunhado em tipo, modelo ou figura legal”2.

1. A PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL

Entende-se por “Parte Especial” do Código Penal aquela dedicada à definição das figuras criminosas, com a imposição das respectivas penas. Constitui, sem dúvida, a essência do Direito Penal.

A Parte Especial é composta, quase que completamente, de normas penais incriminadoras, isto é, aquelas que possuem estrutura bipartida, contendo preceito ou preceito primário – descrição da conduta delitiva – e sanção ou preceito secundário – quantidade e qualidade da(s) pena(s) aplicável(eis). Seu comando normativo pode ser proibitivo ou mandamental. Nos crimes comissivos, a lei penal descreve e pune uma ação esperando que todos se abstenham de praticá-la; trata-se de uma norma proibi-

 

2. A importância do estudo sistematizado da Parte Especial

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tiva (ou seja, a ação prevista em lei é proibida, sob ameaça de pena). Nos crimes omissivos, a lei penal descreve uma omissão (um não fazer), porque espera de todos, naquela determinada situação, um comportamento ativo; trata-se de uma norma mandamental (isto é, a lei penal manda agir, sob pena de, omitindo-se, receber uma pena).

Há, ainda, algumas normas não incriminadoras. Estas se subdividem em explicativas ou complementares, quando fornecem parâmetros para a aplicação de outras normas (ex.: o conceito de funcionário público para fins penais do art. 327 do CP), e permissivas, quando aumentam o âmbito de licitude da conduta (e, a contrario sensu, restringem o direito de punir do Estado; ex.: as escusas absolutórias dos crimes contra o patrimônio – arts. 181 a 183 do CP).

As primeiras leis penais que surgiram na história eram exclusivamente incriminadoras. Somente com o passar de muitos séculos é que surgiu a necessidade de desenvolver-se um corpo de normas gerais que norteassem a aplicação dos diversos delitos existentes, isto é, a Parte Geral. Veja, por exemplo, os textos das Ordenações do

 

3. O método de divisão de títulos e capítulos da Parte Especial

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Bem por isso, mostra-se necessário elaborar um conjunto de princípios fundamentais que permitam a análise e a interpretação dos tipos da Parte Especial.

Não se pode olvidar, ainda, que a tipicidade penal encontra-se no cerne da teoria geral dos crimes em espécie. Se não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (princípio da legalidade), é curial que a existência do ilícito penal dependa da absoluta correspondência entre o fato concreto e a norma penal incriminadora. Ademais, a tipicidade não se resume à subsunção entre o fato e a norma (tipicidade formal), mas exige também a efetiva lesão ou perigo de lesão (abstrato ou concreto) ao bem penalmente tutelado. Em outras palavras, é como se a tipicidade dependesse da correspondência fato-norma, associada à constatação de que o ato atingiu a essência do tipo penal, malferindo o valor que este busca proteger.

3. O MÉTODO DE DIVISÃO DE TÍTULOS E CAPÍTULOS DA

PARTE ESPECIAL

Nosso legislador dividiu a Parte Especial em onze títulos. Cada um deles protege claramente um bem jurídico diverso do outro. Os títulos, destarte, estruturam-se a partir da salvaguarda dos diferentes valores relevantes para a vida em sociedade: a pessoa, o patrimônio, a propriedade imaterial, a organização do trabalho, o sentimento religioso e o respeito aos mortos, a dignidade sexual (Lei n. 12.015/2009), a família, a incolumidade pública, a paz pública, a fé pública e a Administração Pública.

 

4. O risco das reformas pontuais e assistemáticas

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Penal há de ser norteada pela Constituição Federal. Com efeito, a Carta Política, que se encontra no ápice da pirâmide jurídica, deve ser o fundamento e a razão de ser de toda e qualquer norma penal, fixando seu conteúdo e seus limites. Nesse sentido, os princípios fundamentais do Direito Penal, que serão estudados em capítulo próprio, desempenham papel de suma relevância. Sua exata compreensão impedirá uma aplicação robotizada das leis penais e favorecerá um Direito Penal mais justo e eficaz para a proteção da sociedade, sua verdadeira destinatária.

3.3. �A estruturação das normas segundo os valores constitucionais

Conforme expusemos no item anterior, as normas penais devem encontrar-se referidas a valores expressa ou implicitamente assegurados no Texto Maior. Essa noção verticalizada do Direito Penal é o único caminho viável a se trilhar, caso se pretenda coaduná-lo com o modelo de Estado Democrático de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana, que nossa Constituição encerra.

 

5. Esquema básico de análise e compreensão do tipo penal

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progresso social da nação. É de ver, contudo, que surgiu uma absoluta e incômoda incoerência no Código Penal. Isto porque a sanção cominada à corrupção passiva tornou-se mais grave do que a imposta ao crime de concussão (CP, art. 316: reclusão, de dois a oito anos, e multa). Para bem esclarecer, a corrupção passiva dá-se quando o funcionário público solicita o pagamento de uma vantagem indevida (isto é, de “propina”), para deixar de fazer algo que a lei lhe obriga ou fazê-lo em desconformidade com o que ela prescreve. A concussão, de sua parte, ocorre quando o servidor constrange alguém a lhe entregar a vantagem ilícita. Em outras palavras, o funcionário que

“pede propina” comete corrupção passiva, o que “exige propina”, concussão. É evidente que o segundo ato é mais grave; porém, depois da Lei n. 10.763, a conduta mais grave passou a receber pena menor!

Mais um exemplo nos ocorre. Em 2001, a Lei n. 10.224 inclui no Código o crime de assédio sexual, assim definido: “Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos”. A pena mínima cominada é semelhante, por exemplo, à do crime de aborto (CP, art. 124). Não se justifica, em que pese a gravidade do assédio sexual, que seu autor fique sujeito à mesma pena daquele indivíduo que ceifa a vida de um feto. A vida, ainda que intrauterina, não pode ter valor equivalente à liberdade sexual.

 

6. Reflexos processuais penais do tipo (e da pena)

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se procede mediante queixa” é sinal que a ação tem natureza privada (vide art. 145, caput, do CP).

Há um caso em nosso ordenamento jurídico em que se reconhece dupla titularidade na propositura da ação penal, ou seja, permite-se que o Ministério Público ofereça denúncia ou o ofendido, queixa-crime. Trata-se da ação penal por crime contra a honra praticado contra funcionário público por fato relativo ao exercício de suas funções. Segundo o Supremo Tribunal Federal, porém, as vias (denúncia pelo Ministério Público ou queixa pelo ofendido) não são concomitantes, cabendo à vítima optar por uma delas. Assim, ou o ofendido representa ao Ministério Público para oferecimento de denúncia, hipótese em que fica excluída a possibilidade de ajuizamento da queixa (salvo queixa subsidiária), ou então cabe à vítima desde logo propor queixa-crime, caso em que não mais poderá representar ao Ministério Público para oferecer denúncia28. O Superior Tribunal de Justiça acolheu entendimento semelhante29­.

 

1. O primeiro título da Parte Especial

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TÍTULO I

DOS CRIMES

CONTRA A PESSOA

“A primeira indagação que se coloca, quando iniciamos o estudo dos crimes ou das contravenções contra a pessoa, é esta: não são, a final, contra a pessoa a grande maioria das infrações penais? Quando se ofende o patrimônio de alguém não se atinge também o titular do direito ofendido? Os crimes contra os costumes não têm como vítima uma pessoa humana? (...). A resposta é que o legislador teve em vista, ao se referir à pessoa, os bens ou interesse da pessoa física, considerada na sua individualidade, no seu complexo somatopsíquico, embora em raros casos haja também referência à pessoa jurídica, como acontece, por exemplo, no capítulo dos crimes contra a honra”1.

1. �O PRIMEIRO TÍTULO DA PARTE ESPECIAL

A inserção dos crimes contra a pessoa no Título I da Parte Especial não se deu

à toa. Todos os bens ou interesses juridicamente protegidos gravitam em torno do ser humano, origem e razão última de sua existência.

“É que a pessoa humana, como centro do universo jurídico (hominum causa omnes jus constitutum est), constitui objeto de preponderante relevo na tutela que o

 

2. A proteção da dignidade da pessoa humana como valor constitucional (a vida, a integridade corporal, a honra e a liberdade individual)

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2. �A PROTEÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO

VALOR CONSTITUCIONAL (A VIDA, A INTEGRIDADE

CORPORAL, A HONRA E A LIBERDADE INDIVIDUAL)

O critério de eleição do legislador, quando estabeleceu a tipificação dos crimes contra a pessoa no título inaugural da Parte Especial, mostrou-se inequivocamente acertado.

Sob o influxo da Constituição Federal, outra não poderia ter tido a escolha.

Note-se que nossa Carta Magna prevê, como fundamento da República Federativa do

Brasil, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).

Canotilho pondera que “perante as experiências históricas de aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos), a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República. Neste sentido, a República é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios. A compreensão da dignidade da pessoa humana associada à ideia de homo noumenon justificará a conformação constitucional da República

 

3. A organização do título I da Parte Especial

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também incidem na órbita finalística do Estado que, resguardando-os, preserva a paz e a ordem sociais, pois tende a evitar motivos de sizânia entre os indivíduos e a arbitrária interferência de uns na esfera de atividade lícita dos outros”6.

3. �A ORGANIZAÇÃO DO TÍTULO I DA PARTE ESPECIAL

O Título I da Parte Especial é composto de seis capítulos e um total de trinta e quatro artigos (121 a 154).

O Capítulo I compreende os crimes contra a vida, dos quais fazem parte o homicídio (art. 121), a participação em suicídio (art. 122), o infanticídio (art. 123) e o aborto (arts. 124 a 127). O art. 128 contém causa de exclusão da ilicitude referente ao aborto.

O Capítulo II trata da lesão corporal e possui apenas um artigo (129).

O Capítulo III cuida da periclitação da vida e da saúde alheia. Abrange os arts.

130 a 136 (perigo de contágio venéreo, perigo de contágio de moléstia grave, perigo à vida ou saúde de outrem, abandono de incapaz, exposição ou abandono de recém-nascido, omissão de socorro e maus-tratos).

 

Capítulo I - Dos crimes contra a vida (arts. 121 a 128)

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Capítulo I

DOS CRIMES CONTRA A VIDA

(ARTS. 121 A 128)

1. �A VIDA HUMANA – VALOR FUNDAMENTAL

Talvez a mais óbvia, porém mais profunda, afirmação que se possa efetuar no campo da atuação do Direito Penal é que a vida humana constitui o centro de gravidade dos valores constitucionais (ou bens jurídicos) protegidos.

Do ponto de vista biológico, sem a vida não teríamos existência e, sem esta, não haveria direitos a serem tutelados (ou deveres a serem cumpridos).

A vida é, pois, o centro de irradiação de todo e qualquer direito.

Nossa Constituição Federal, no extenso rol de direitos e garantias individuais e coletivos, enunciado no art. 5º, insere em primeiro lugar o direito à vida

(art. 5º, caput1).

Deve-se lembrar, ademais, que o Pacto de San José da Costa Rica2 declara, em seu art. 1º: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.

 

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tais pessoas, será enquadrado no art. 121 do CP. Ocorrerá erro de tipo (CP, art. 20, caput). Lembre-se que o erro de tipo dá-se quando o agente se equivoca sobre dados essenciais da figura típica, praticando uma conduta sem se dar conta da presença daquela situação prevista no dispositivo legal. Esse erro afasta o dolo com relação à morte do Presidente da República etc. Subsiste, contudo, o delito do Código Penal, porquanto, apesar do erro, o agente tem perfeita noção que realiza ato tendente a suprimir a vida humana alheia.

Diferente seria a situação daquele que, acreditando estar diante de um animal irracional, dispara contra este, para matá-lo, mas, sem se dar conta disso, tira a vida de outro ser humano. Nesse caso, o erro impediria o agente de perceber que comete um homicídio, excluindo o dolo desse crime. Poder-se-ia se cogitar, contudo, de punição do autor por homicídio culposo, desde que se apure que, na situação concreta, o erro poderia ter sido evitado por uma pessoa de mediana prudência e discernimento (erro de tipo vencível).

 

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A participação em suicídio, em todas as suas formas, é crime que se processa por ação penal pública incondicionada. Cumpre, portanto, ao Ministério Público a iniciativa da demanda, obedecendo-se aos princípios da obrigatoriedade, indisponibilidade, oficialidade, intranscendência e indivisibilidade da ação penal.

ART. 123 – INFANTICÍDIO

“Poucas figuras delituosas têm sido encaradas, nas legislações penais de todos os tempos, de maneira e modos tão diversos, no que tange ao tratamento penal, como a do infanticídio. Em determinadas circunstâncias de espaço ou de tempo, rigorosos e até bárbaros se apresentam os castigos impostos aos que praticam esse crime. Em outras ocasiões, no entanto, o abrandamento das penas vai ao absurdo de se estender, subjetivamente, até a parentes da vítima, de forma a subtraí-lo, quando matam o infans, das normas comuns do homicídio”140.

1. �DISPOSITIVO LEGAL

Infanticídio

Art. 123. Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:

 

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ticídio, delito que também será atribuído aos eventuais concorrentes do fato (por exemplo, a enfermeira que, ciente de tudo, lhe fornece o instrumento utilizado para matar a criança). Isto porque as elementares do crime, ainda que de caráter pessoal

(como é o caso do estado puerperal), comunicam-se aos coautores ou partícipes (art.

30 do CP).

Se o terceiro, contudo, realizar atos executórios destinados à supressão da vida do nascente ou recém-nascido, responderá por homicídio.

6.2. �Sujeito passivo

É o infante, recém-nascido (neonato) ou que está nascendo (nascente). Antes do nascimento, a provocação da morte caracterizará aborto. Depois do parto, sem que haja influência do estado puerperal, o fato se subsumirá ao tipo penal do homicídio.

Se a mulher, alterada fisiopsiquicamente nos termos do art. 123 do CP, matar filho de outrem, confundindo-o com o seu, responderá por infanticídio, aplicando-se o erro sobre a pessoa (art. 20, § 3º, do CP).

7. �CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

 

Capítulo II - Da lesão corporal (art. 129)

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Capítulo II

DA LESÃO CORPORAL (ART. 129)

1. �DISPOSITIVO LEGAL

Lesão corporal

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Lesão corporal de natureza grave

§ 1º Se resulta:

I – incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias;

II – perigo de vida;

III – debilidade permanente de membro, sentido ou função;

IV – aceleração de parto:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

§ 2º Se resulta:

I – incapacidade permanente para o trabalho;

II – enfermidade incurável;

III – perda ou inutilização de membro, sentido ou função;

IV – deformidade permanente;

V – aborto:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

Lesão corporal seguida de morte

§ 3º Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

 

Capítulo III - Da periclitação da vida e da saúde (arts. 130 a 136)

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Capítulo III

DA PERICLITAÇÃO DA VIDA

E DA SAÚDE (ARTS. 130 A 136)

1. �INTRODUÇÃO

Os delitos definidos no Capítulo III do Título I do Código Penal, intitulado

“Da Periclitação da Vida e da Saúde”, são, como indica o nomen iuris, crimes de perigo.

Como se sabe, são estes os delitos cuja consumação se dá com a exposição do valor protegido a uma situação de perigo (isto é, a uma probabilidade de dano).

No dizer de Guilherme de Souza Nucci, o perigo consiste num “juízo de probabilidade que se funda na normalidade dos fatos, vale dizer, conforme o que usualmente costuma acontecer, o legislador leva em consideração o dano em potencial gerado por uma determinada conduta para tipificá-la”1.

Hungria, com a maestria que lhe peculiarizava, dissertou com propriedade a respeito do conceito de perigo, enunciando diversas teorias:

“a) teoria subjetiva (Janka, Von Buri, Finger): segundo esta, o perigo não passa de uma ideia, de uma hipótese mentalmente formulada, nada tendo de concreto

 

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3.3. �Moléstia grave

A expressão “moléstia grave” consubstancia elemento normativo do tipo, uma vez que seu alcance deve ser delimitado com o recurso a conceitos da Ciência

Médica. Será de extrema valia, nesse aspecto, a prova técnica da moléstia, qualificando-a como tal, muito embora algumas doenças, como a hepatite, a tuberculose, a varíola, entre outras, sejam reconhecidamente graves.

Se a moléstia for de natureza letal, não havendo perspectiva de cura por parte da Medicina, há de se reconhecer crime de homicídio, tentado ou consumado.

4. �TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consistente na vontade de praticar ato hábil a contagiar o sujeito passivo com moléstia grave.

Cuida-se, ademais, de dolo de dano, porque a lei exige o “fim de transmitir a outrem moléstia grave” (elemento subjetivo específico).

Trata-se de crime punido exclusivamente na forma dolosa. Não se admite o dolo eventual, porquanto a finalidade específica exigida na disposição elimina a possibilidade lógica desta figura.

 

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Há, como elementar do tipo, uma ameaça (expressa ou implícita) na atitude do representante do estabelecimento de saúde, consistente em negar o atendimento urgente caso a imposição não seja acolhida.

A exigência deve ser relativa à entrega de: a) cheque-caução: título cambiário em que o cheque, ordem de pagamento à vista, é desnaturado de sua configuração original, tornando-se uma promessa de pagamento futuro; b) nota promissória: título de crédito que consubstancia uma promessa de pagamento efetuada pelo emissor; c) qualquer (outra) garantia: pode ser, portanto, pessoal (assinatura de um instrumento de confissão de dívida) ou real (entrega de objetos de valor); d) preenchimento prévio de formulários administrativos.

Note-se que o caráter criminoso da conduta requer esteja a exigência ligada à realização de atendimento emergencial, ou seja, casos em que se faz necessária uma pronta intervenção, sob pena de agravamento iminente do estado de saúde da pessoa ou perigo de morte.

 

Capítulo IV - Da rixa (art. 137)

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Capítulo IV

DA RIXA (ART. 137)

1. �DISPOSITIVO LEGAL

Rixa

Art. 137. Participar de rixa, salvo para separar os contendores:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa.

Parágrafo único. Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

2. �HISTÓRICO

Há crimes cujos registros são encontrados nos documentos mais remotos da

História. É o caso da rixa. O Código de Hammurabi já previa a punibilidade de quem participasse de rixa, desde que ocorressem lesões em alguém (não existia, contudo, como infração autônoma). Também os romanos se preocuparam com o assunto, haja vista a necessidade de se estabelecer a justa punição quando diversas pessoas tomam parte em briga generalizada e não se sabe qual delas foi a responsável pelos resultados

(lesões ou mortes) – eis o fundamento da existência do tipo penal1.

De início, na Roma Antiga, entendia-se que ninguém poderia ser punido quando não identificado o responsável pelos danos; depois, passou-se a responsabilização de todos quando houvesse a morte da vítima (art. 3º da Lei Item Mela). Durante a Idade Média, boa parte dos ordenamentos jurídicos buscaram como fonte o Direito

 

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