Execução penal : teoria crítica, 4ª edição

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A obra destina-se a estudantes e profissionais, apresentando de maneira crítica uma nova visão da execução penal, a partir de extensas pesquisas realizadas no Brasil e no exterior. Fruto das experiências profissionais, dos estudos de Pós-doutorado em Direito Penitenciário junto à Università di Bologna (Itália) e das aulas de Execução Penal ministradas pelo autor nos Cursos de Pós-graduação da UERJ e da Universidade Cândido Mendes, o livro examina didaticamente as mais modernas orientações doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema. Ancorado na teoria negativa da pena e partindo de uma visão redutora de danos, este trabalho é, enfim, leitura essencial para estudiosos e todos aqueles que acreditam na humanização da execução penal.

54 capítulos

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1.1. Princípio da humanidade

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Traçadas estas considerações iniciais, passemos à análise pormenorizada de alguns princípios. Sem prejuízo de outros preceitos muito importantes para a execução penal, tais como devido processo legal, contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, non bis in idem, jurisdicionalidade, publicidade e imparcialidade do juiz, procuraremos nos ater mais objetivamente aos princípios da humanidade, legalidade, não discriminação das pessoas presas, individualização da pena, intervenção mínima, culpabilidade, lesividade, transcendência mínima, presunção de inocência, proporcionalidade, celeridade e, por fim, o princípio numerus clausus (ou número fechado).

1.1. Princípio da Humanidade

A busca pela contenção dos danos produzidos pelo exercício desmesurado do poder punitivo encontra principal fonte ética e argumentativa no princípio da humanidade, um dos fundamentos do Estado Republicano e Democrático de Direito. O princípio da humanidade é pano de fundo de todos os demais princípios penais, e se afirma como obstáculo maior do recorrente anseio de redução dos presos à categoria de não pessoas, na linha das teses defensivas do direito penal do inimigo4.

 

1.2. Princípio da legalidade

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decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos Poderes”.

Entendendo que as péssimas condições carcerárias sujeitam as pessoas presas a penas que ultrapassam a mera privação da liberdade, a elas acrescendo sofrimentos f ísicos, psicológicos e morais, o

STF corretamente afastou a arcaica tese de que o Poder Judiciário não poderia realizar ingerência indevida na seara administrativa.

Afirmou, com isso, a inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF) sempre que a eficácia dos direitos fundamentais individuais e coletivos estiver ameaçada ou já comprometida.

Por tudo o que foi debatido, é possível afirmar que o princípio da humanidade constitui o cerne de uma visão moderna e democrática da execução penal, pautada pela precedência e ascendência substanciais do ser humano sobre o Estado11 e pela necessidade de reduzir ao máximo a intensidade da afetação individual. Possui, portanto, o escopo maior de capitanear a construção de uma política criminal redutora de danos, considerando – nas lições de Pavarini12 –, que a contradição entre cárcere e democracia não pode ser resolvida, mas apenas contida, por meio de uma política humanizante.

 

1.3. Princípio da não marginalização (ou não discriminação) das pessoas presas ou internadas

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1.3. �Princípio da não marginalização (ou não discriminação) das pessoas presas ou internadas

Desde o florescimento do cárcere como meio de punição, a figura da pessoa presa tem sofrido diferentes enfoques. Sustentada pelo discurso positivista etiológico, difundiu-se inicialmente a percepção do preso como objeto (res) da execução penal, “abandonado a forças que de todo lhe eram estranhas, arredado do direito – posição em que tudo lhe era ‘concedido’ e ‘nada negado porque nada tinha’”21. Atrelada à ideia de que a execução penal possuía natureza meramente administrativa, a reificação do indivíduo retirava deste qualquer perspectiva de fruição de direitos, submetendo-o ao exclusivo arbítrio da autoridade administrativa penitenciária.

Ao longo do tempo, esta concepção foi paulatinamente substituída pela incorporação da pessoa presa à relação jurídica penitenciária, passando a ser encarada como sujeito de direitos.

Arminda Bergamini Miotto lembra que a partir do reconhecimento do direito ao trabalho remunerado, no Congresso Penitenciário de São Petersburgo, em 1890, os presos (condenados) deixaram de ser sujeitos passivos de tratamento (alvos inertes do tratamento), passando a ser paulatinamente vistos como titulares de direitos. Ao direito à remuneração seguiu-se o direito à indenização por acidente do trabalho, reconhecido no Congresso Penitenciário de Budapeste, em 190522. Mas o reconhecimento efetivo da titularidade de direitos pelos presos adveio das propostas da Comissão Penitenciária Internacional, em 1925, no sentido da construção de regras internacionais capazes de condensar exigências mínimas de execução penal a serem obedecidas por todas as

 

1.4. Princípio da individualização da pena

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às pessoas em estado de liberdade, um poderoso instrumento de equalização das relações jurídicas na execução penal e de redução dos danos causados pela experiência penitenciária.

1.4. Princípio da individualização da pena

A Constituição de 1988 estipula que a lei regulará a individualização da pena (art. 5º, XLVI). Em uma ótica moderna e não positivista, a individualização penal não pode mais ser sinônima de classificação do preso para fins de tratamento penitenciário. Do mesmo modo, não mais deve ser usada como pretexto para o desrespeito ao princípio da isonomia, mascarando a imposição de tratamento discriminatório a certos sujeitos. Estas são premissas basilares.

Na verdade, individualização deve significar, em primeiro lugar, que as autoridades responsáveis pela execução penal possuem a obrigação de enxergar o preso como verdadeiro indivíduo, na acepção humana do termo, considerando suas reais necessidades como sujeito de direitos. Daí decorre a exigência de que as autoridades administrativa e judicial dispensem um olhar humanamente tolerante, capaz de considerar a concreta experiência social e a assistência e oportunidades dispensadas à pessoa presa45.

 

1.5. Princípio da intervenção mínima

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necessidade de individualização). De fato, como excepcionalização do princípio da legalidade, a individualização da pena não pode ser empregada em prejuízo do condenado (tal como ocorre na requisição de exames criminológicos).

Em matéria de execução da pena, individualização significa também a vedação de apelo a considerações relativas à espécie abstrata do delito, fato este que retiraria da agência judicial o poder discursivo e argumentativo de, individualizadamente, limitar com racionalidade o poder punitivo.

Outra obrigação decorrente do acertado sentido da individualização consiste na apreciação do caso concreto, pelas vias administrativa e judicial, sem o recurso a considerações genéricas ou de

índole preventiva, sobretudo em matéria disciplinar, pois qualquer medida que importe em elevação do sofrimento carcerário já naturalmente experimentado não pode se dar em função da necessidade de promover exemplo aos demais, mas em virtude da atuação concreta do agente.

 

1.6. Princípio da culpabilidade

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Ainda recorrendo-se ao princípio da intervenção mínima, outras sanções menos aflitivas ao projeto existencial da pessoa presa poderiam ser vislumbradas como substitutivas também à regressão de regime, reduzindo-se assim os danos causados pelo prolongamento do rigor penitenciário.

Nos casos de revogação facultativa do livramento condicional, o Juízo da Vara de Execuções – valendo-se da máxima de que o encarceramento é a ultima ratio – deve sempre priorizar, em lugar da revogação, a aplicação de advertência e, subsidiariamente, o agravamento das condições do livramento após a realização de audiência admonitória.

A perda do período de prova, em caso de prática de crime ou descumprimento das condições do livramento condicional, também merece ser cotejada com a intervenção mínima. Se o encarceramento é medida de extrema ratio, o Juízo da Execução deve recorrer a formas de sancionamento menos ruinosas do que a perda integral do período de prova, e sua desconsideração como pena efetivamente cumprida.

 

1.7. Princípio da lesividade

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No tocante ao princípio da culpabilidade, há que se considerar, por fim, que este é rompido pela negativa de direitos fundada na gravidade abstrata dos crimes praticados ou na elevada quantidade de pena imposta, uma vez que tal postura impõe, à pessoa presa, responsabilidade por fatores atinentes à cominação legal e à esfera do injusto penal, portanto absolutamente externos à discussão concreta da execução penal, além de naturalmente produzir dupla valoração negativa (bis in idem) e vulneração da separação das funções do Poder.

1.7. Princípio da Lesividade

Segundo o princípio da lesividade (comumente denominado princípio da ofensividade), somente pode ser considerada punível a conduta exteriorizada e capaz de lesionar ou ameaçar concretamente determinado valor ou direito, e não aquele comportamento simplesmente pecaminoso ou imoral.

O princípio encontra amparo constitucional nos arts. 98, inciso

I (que faz menção às infrações penais de menor potencial ofensivo) e 5º, inciso XXXV (segundo o qual não será afastada da apreciação judicial lesão ou ameaça de lesão a direito), ambos da Constituição da República Federativa do Brasil. Este último dispositivo contém dois princípios diversos, quais sejam, o princípio da inafastabilidade de jurisdição, de cunho instrumental, e o princípio da lesividade, parâmetro substancial das normas jurídicas.

 

1.8. Princípio da transcendência mínima

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No âmbito da execução penal, pode ser identificado como tipo de autor o art. 52, § 1º, da LEP, que dispõe que “o regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”

(grifo nosso). De fato, a ideia da existência de pessoas de alto risco para a ordem e segurança, por si só, configura clara ofensa ao princípio da lesividade, porquanto legitima a punição de indivíduos pela suposição do que sejam, não pelo que concretamente realizam.

A utilização da pessoa do faltoso como critério de agravamento da punição disciplinar (art. 57 da LEP) também consagra a culpabilidade de autor, em detrimento da culpabilidade pelo fato, ofendendo o princípio da lesividade.

1.8. Princípio da Transcendência Mínima

Estabelece o princípio da intranscendência (pessoalidade) que a pena não poderá passar da pessoa do criminoso (art. 5º, XLV, da

 

1.9. Princípio da presunção de inocência

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DF, 6ª T., j. 15-10-2015). O fato de o visitante estar em livramento condicional, por si só, também não pode impedir o acesso ao sistema prisional para visitação (STJ, AgRg no REsp 1475961/DF, 5ª T., j. 1º-10-2015).

Pode ser também identificada, como efeito da nova perspectiva redutora do princípio da transcendência mínima, a não punição da pessoa presa quando seu visitante (parente ou pessoa amiga) pratica determinada conduta indevida (ex.: discussão infundada com agentes, envio pelos Correios ou tentativa de entrada no estabelecimento com drogas, celulares ou outros objetos ilícitos), sem que aquela possua qualquer responsabilidade.

Em alguns casos concretos nos quais visitantes enviaram objetos proibidos (ex.: aparelho celular, bateria, chip e pedaços de serra) às pessoas presas, via SEDEX, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, em decorrência do princípio da intranscendência penal, “a imposição de falta grave ao executado, por transgressão realizada por terceiro, deve ser afastada quando não comprovada a autoria do reeducando, através de elementos concretos” (STJ, HC 291774/

 

1.10. Princípio da proporcionalidade

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pessoa presa provar o cumprimento dos requisitos “constitutivos” do direito.

Cabe, afinal, relembrar que a aplicação do princípio da presunção de inocência nos conduz inexoravelmente à conclusão de que deve haver a exclusão completa, nos Registros dos Órgãos de Identificação, dos dados relativos a inquéritos arquivados, ações penais trancadas e processos em que tenha ocorrido a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva ou a absolvição por sentença penal transitada em julgado.

1.10. Princípio da Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade é, na essência, um princípio corretor de iniquidades no âmbito da execução. Conjuga-se com a ideia de razoabilidade para evitar excessos e atrela-se ao princípio da isonomia para justificar a necessidade de tratamento equânime entre presos provisórios e condenados, nacionais e estrangeiros, pessoas submetidas a penas em sentido estrito e medidas de segurança.

Parte do esforço da proporcionalidade consiste em trazer, para o âmbito do Direito de Execução Penal, diversos institutos benéficos do Direito Penal (ex.: atenuantes, causas de atipicidade ou extinção da ilicitude ou culpabilidade etc.) e Processual Penal (ex.: suspensão condicional do processo etc.), pois não se justifica que sejam consagrados nestes dois mundos e alijados do primeiro.

 

1.11. Princípio da celeridade (ou razoável duração) do processo de execução penal

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Segundo tal perspectiva, falta proporcionalidade sempre que a proteção a pretensos “bens jurídicos” na execução penal (ordem, disciplina, segurança) é usada como pretexto para a violação de direitos fundamentais do apenado, ou produz custos sociais desnecessários.

Em última análise, o norte axiológico da proporcionalidade a credencia como meio interpretativo moderador do poder executório estatal, desempenhando importante papel na promoção de uma política criminal e penitenciária de redução de danos.

1.11. �Princípio da Celeridade (ou Razoável Duração) do processo de execução penal

Em matéria processual, um dos princípios mais relevantes e de maior impacto no cotidiano carcerário é o da celeridade (ou razoável duração) do processo de execução penal. Em todo o país, é recorrente a queixa dos presos e presas no tocante à morosidade judicial na apreciação dos requerimentos em sede de execução penal, em clara deficiência do dever prestacional de jurisdição. É o que

Aury Lopes Junior denomina de(mora) jurisdicional, com alusão ao conceito de mora, no sentido da injustificada procrastinação do dever de adimplemento da obrigação de prestação jurisdicional55.

 

1.12. Princípio do numerus clausus (número fechado)

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1.12. �Princípio do Numerus Clausus

(Número Fechado)

Podemos definir numerus clausus (número fechado ou capacidade prisional taxativa) como o princípio ou sistema organizacional por meio do qual cada nova entrada de uma pessoa no âmbito do sistema carcerário deve necessariamente corresponder ao menos a uma saída, de forma que a proporção presos-vagas se mantenha sempre em estabilidade ou tendencialmente em redução58.

Em 1989, Gilbert Bonnemaison, deputado do Partido Socialista francês, encaminhou ao Ministro da Justiça um relatório com diversas propostas para a modernização do serviço público penitenciário da França59. Entre as propostas, foi apresentada a ideia do numerus clausus, que consistia na obrigatoriedade de que o número de presos em um estabelecimento penal atendesse ao número exato (fechado) de vagas disponíveis, de modo que, uma vez ultrapassada a capacidade máxima do estabelecimento, deveriam ser escolhidos os presos com melhor prognóstico de adaptabilidade social, impondo-lhes a detenção domiciliar com vigilância eletrônica.

 

2. Natureza jurídica da execução penal

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Natureza Jurídica da Execução Penal

Sobre a natureza da execução penal, desenvolveu-se inicialmente a compreensão de que aquela possuía caráter administrativo, ideia esta fundada na doutrina política de Montesquieu sobre a separação dos poderes. Ao longo do tempo, tal concepção perdeu força, sobretudo após a tendência jurisdicionalizante inaugurada após a

Segunda Guerra.

Em nosso país, esta concepção não mais encontra guarida na doutrina. Minoritariamente em defesa do caráter administrativo da execução penal, Adhemar Raymundo da Silva observava que “cessada a atividade do Estado-jurisdição com a sentença final, começa a do Estado-administração com a execução penal”1.

Nos dias atuais, a doutrina se divide basicamente em duas correntes. Afirma-se, por um lado, que a execução penal possui natureza mista, uma vez que embora os incidentes do processo se desenvolvam em âmbito judicial, diversos aspectos da execução dependem de atuação administrativa, sobretudo da direção, chefia de disciplina e secretaria dos estabelecimentos penais. Nesse sentido, destaca-se a assertiva de Ada Pellegrini Grinover: “não se nega que a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve entrosadamente nos planos jurisdicional e administrativo. Nem se desconhece que dessa atividade participam dois Poderes estatais: o Judiciário e o Executivo”2.

 

3. Jurisdição na execução penal

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Jurisdição na Execução Penal

Reconhecendo a autonomia do Direito de Execução Penal, o projeto de elaboração da LEP buscou evocar todo o complexo de princípios e regras que delimitam e jurisdicionalizam a execução das penas e medidas de segurança (item 12 da Exposição de Motivos da LEP), procurando-se priorizar o exercício de uma jurisdição especializada. Exatamente por esta razão, foi estabelecido no art. 2º que a jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade da Lei de Execução Penal e do Código de

Processo Penal (item 12 da Exposição de Motivos da LEP). Embora a jurisdição da execução não se aplique aos presos por mandados expedidos pelos juízos cíveis e de família, a estes devem ser assegurados os mesmos direitos destinados aos presos e condenados da

Justiça Criminal.

A jurisdição na execução aplica-se igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária (art. 2º, parágrafo único, da LEP).

 

4.1. Execução provisória de pena restritiva de direitos

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Em segundo lugar, em nome do princípio da celeridade, a expedição da Carta de Execução (“Carta de Guia” ou “Guia de Recolhimento”) Provisória deve ser feita no ato da sentença e não no ato de recebimento do recurso, como preceitua a Resolução 113 do

CNJ. Isso porque eventual demora na intimação das partes ou mesmo na apresentação dos recursos não pode prejudicar o direito do condenado de ver formado, com presteza, seu processo de execução junto à Vara de Execuções Penais. A demora produz uma espécie de “limbo jurisdicional”, em que o condenado não consegue postular seus direitos junto ao Juízo de conhecimento (que se julga não mais competente por já haver prolatado a sentença penal condenatória), nem junto ao Juízo de Execução (considerado ainda não competente pela inexistência de processo de execução).

4.1. E

� xecução provisória de pena restritiva de direitos

O art. 147 da LEP tem a seguinte redação: “Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de of ício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução (...)”.

 

5. Direitos não atingidos na execução

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Direitos não atingidos na execução

A Lei de Execução Penal estabelece que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei (art. 3º). Semelhante norma é encontrada no

Código Penal, ao prever que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade (art. 38). Estes dois dispositivos se conectam diretamente com a previsão legal de que haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares

(art. 185 da LEP).

As normas contidas nos arts. 3º da LEP e 38 do CP revelam que a penalização tem um limite bastante claro: os direitos das pessoas presas. Tais normas são derivações lógicas do princípio da legalidade (ou “princípio de reserva”) e demonstram que os efeitos da condenação penal devem se circunscrever apenas aos gravames legais ou judiciais afetos à liberdade ambulatorial, descabendo quaisquer outras sanções ou restrições ao condenado1. São derivações também do princípio ne bis in idem, considerando que o condenado não pode, a um só tempo e pelo mesmo fato, perder sua liberdade e outros direitos a ela não diretamente relacionados.

 

6.1. Assistência ao preso, internado ou egresso

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6.1. Assistência ao preso, internado ou egresso

A assistência aos condenados, provisórios, internados e egressos

é exigência básica do Estado de Direito, inclusive para se evitar a ruptura do diálogo entre aqueles e a comunidade, o que somente agravaria a dessocialização já típica do processo de encarceramento.

Em uma visão redutora de danos na execução penal, os condenados, provisórios, internados e egressos devem ser entendidos como desamparados (vulneráveis), o que alargaria o conceito do art.

6º da Constituição de 1988 (“São direitos sociais [...] a assistência aos desamparados”), transformando a assistência a estes grupos em autêntico direito social constitucional, ao qual naturalmente corresponde um dever social constitucional de satisfação. A própria LEP já dispõe que a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade (art. 10).

O direito à assistência no âmbito da Execução Penal – de índole legal e agora também constitucional – pode ser defendido tanto a título individual, quanto coletivo (ex.: fornecimento de tratamento médico e farmacêutico, contratação e formação de equipe técnica de assistência educacional e à saúde etc.). Na seara coletiva, são perfeitamente possíveis a realização de Termos de Ajustamento de

 

7.1. Trabalho externo

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excedente encontrado na posse (ou porte) do condenado, puramente, mas também para as razões da posse (ou porte) e as circunstâncias da apreensão7. Em outras palavras, ainda que o valor encontrado exceda os limites regulamentares, ainda é necessário analisar por qual razão se deu a ultrapassagem do limite regulamentar e de que modo se dava a posse (ou porte) do valor no momento da apreensão.

Isso porque não se pode presumir a finalidade ilícita da conduta pelo simples valor excedente encontrado.

A sexta característica é de que o trabalho do preso pode ser interno (para presos condenados e provisórios) ou externo (somente para presos condenados). Por ensejar inúmeras discussões, o trabalho externo merece maiores considerações.

7.1. Trabalho externo

Nos termos do art. 37 da LEP, a prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade (requisitos subjetivos), além do cumprimento mínimo de 1/6 da pena (requisito objetivo).

 

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