Direito administrativo, 12ª edição

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Na 11ª edição deste livro tivemos importantes inserções, uma vez que foi necessário reestruturarmos o capítulo de Licitações em razão do advento da Lei n. 13.303/2016, que instituiu o novo regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista, estabelecendo as regras sobre as contratações pelas estatais. A denominada Lei da Responsabilidade das Estatais (LRE) busca inserir em nosso ordenamento jurídico uma nova perspectiva de gestão, estabelecendo regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da administração, dentre outras importantes normas que ainda serão objeto de implementação e até mesmo de discussões. O Decreto n. 8.945/2016, que regulamenta o Estatuto, também é objeto de breve análise em nosso livro. Outra importante inovação legislativa foi a aprovação da Lei n. 13.300/2016, que regulamentou o procedimento do mandado de injunção, estancando algumas dúvidas e discussões principalmente acerca dos seus efeitos. No capítulo de Intervenção na Propriedade, também foram inseridas as inovações da Medida Provisória n. 759/2016, que, dentre outras disposições, estabeleceu novas regras para as desapropriações para fins de reforma agrária. Além das novas repercussões gerais julgadas pela Suprema Corte, tivemos a aprovação de mais Súmulas Vinculantes, totalizando atualmente 56 enunciados. Comentamos também a promulgação de duas relevantes Emendas Constitucionais, a EC n. 94/2016 (institui o novo regime de pagamento de precatórios) e a EC n. 95/2016 (Teto dos Gastos Públicos ou do Novo Regime Fiscal). Em todos os capítulos foram insertas novas decisões interessantes julgadas no ano de 2016, assim como outras atualizações legislativas nas leis mais corriqueiras correlacionadas à nossa disciplina.

 

156 capítulos

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1. Direito

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Capítulo 1

Noções Preliminares

1. DIREITo

A coexistência de todos os seres e a luta por sua continuidade constituem a Lei Fundamental de qualquer um deles, o que não é diferente para o ser humano que também possui, como instinto básico, a perpetuação da espécie.

No mundo moderno, o homem, desde que nasce e durante toda sua vida, faz parte, simultânea e sucessivamente, de diversas instituições ou necessidades, formadas por indivíduos ligados pelo parentesco, por interesses materiais ou por objetivos espirituais. Essa amálgama indefinível de sentimentos de simpatia recíproca, de amor às mesmas tradições, de aspirações de grandeza futura, de unidade e permanência de uma personalidade coletiva caracteriza-o como ser social.

Desde que o homem passou a viver em sociedade, abdicou de uma parcela de sua liberdade, buscando, como contrapartida, normas e regras que garantissem sua segurança e os seus direitos. Assim surgiu a necessidade do Direito, enquanto conjunto de normas de conduta, impostas coativamente por um Estado politicamente organizado, traduzindo-se em princípios reguladores do convívio social tendentes a realizar a busca pela Justiça. A sistematização desses princípios de conduta social, em normas legais, constitui a denominada ordem jurídica, ou seja, o sistema legal adotado para assegurar a existência do Estado e a coexistência pacífica dos indivíduos em sociedade.

 

2. Direito Administrativo

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Direito Administrativo

em sociedade, além da fruição de seus bens, pensando nas relações de indivíduo a indivíduo.

Esse ramo do Direito compõe-se, notadamente, de normas supletivas que podem ser modificadas por acordo das partes. São ramos do direito privado: o Direito Civil e o Direito Comercial ou Direito de Empresa, como preferem denominar os autores mais modernos após o novo

Código Civil.

Nesse contexto, é relevante ressaltar, ainda, o conceito de normas de ordem pública, que são regras imperativas e inafastáveis pela vontade das partes1. Entretanto, tais normas não podem ser tratadas como sinônimos de regras de direito público; não são conceitos sobreponíveis, considerando que o leque de normas de ordem pública é mais amplo que o de direito público. Assim, conclui-se que toda regra de direito público é também de ordem pública, mas o inverso não é verdadeiro, porque também é possível verificar regras inafastáveis pela vontade das partes no ramo do direito privado. Por exemplo, as normas sobre a capacidade das pessoas e os impedimentos para o casamento, além de outras, que, apesar de serem normas de ordem pública, compõem o ramo do Direito Civil, portanto, direito privado.

 

3. Estado, Governo e Administração Pública

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Direito Administrativo

pério, foi editada a obra de Veiga Cabral, Direito administrativo brasileiro, publicada no Rio de

Janeiro em 1859. Depois, em 1862, veio Visconde do Uruguai, com Ensaio sobre o Direito Administrativo. Também no Rio, quatro anos depois, foi publicada a obra Direito administrativo brasileiro, de A. J. Ribas, e, em São Paulo, em 1884, Rubino de Oliveira escreveu Epítome do direito administrativo pátrio.

Com o advento do período republicano, a doutrina passou a sofrer influência do direito público norte-americano, copiando o seu modelo de federação, e, daí para cá, inúmeras obras foram publicadas, demonstrando uma grande evolução para a disciplina.

2.7. Sistemas administrativos

Os sistemas administrativos, também denominados mecanismos de controle, compreendem os regimes adotados pelos Estados para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos, praticados pelo Poder Público em qualquer de suas áreas de governo. Sob esse rótulo, a doutrina arrola dois mecanismos de controle para a Administração Pública.

 

4. Atividade Administrativa

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Noções Preliminares

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parte da doutrina, a expressão Administração Pública deve ser grafada com as primeiras letras maiúsculas.

Já no critério material ou objetivo, a administração pública deve ser entendida como a atividade administrativa exercida pelo Estado ou, ainda, função administrativa. Nessa aplicação, a expressão administração pública deve ser grafada com as letras iniciais minúsculas, seguindo a convenção doutrinária.

4. ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

A atividade administrativa é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade, de âmbito federal, estadual e municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando ao bem comum. Representa toda atividade desenvolvida pela Administração, protegendo os interesses da coletividade, e decorre do fato de o Brasil ser uma República, em que toda atividade desenvolvida deve privilegiar a coisa pública.

A natureza da Administração Pública, enquanto atividade administrativa, é de munus publico27, de encargo para quem a exerce, caracterizando-se como um dever de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade, não se admitindo a liberdade para a perseguição de outros interesses.

 

5. Quadro Sinóptico

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Noções Preliminares

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parte da doutrina, a expressão Administração Pública deve ser grafada com as primeiras letras maiúsculas.

Já no critério material ou objetivo, a administração pública deve ser entendida como a atividade administrativa exercida pelo Estado ou, ainda, função administrativa. Nessa aplicação, a expressão administração pública deve ser grafada com as letras iniciais minúsculas, seguindo a convenção doutrinária.

4. ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

A atividade administrativa é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade, de âmbito federal, estadual e municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando ao bem comum. Representa toda atividade desenvolvida pela Administração, protegendo os interesses da coletividade, e decorre do fato de o Brasil ser uma República, em que toda atividade desenvolvida deve privilegiar a coisa pública.

A natureza da Administração Pública, enquanto atividade administrativa, é de munus publico27, de encargo para quem a exerce, caracterizando-se como um dever de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade, não se admitindo a liberdade para a perseguição de outros interesses.

 

1. Conceito de Regime Jurídico Administrativo

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Capítulo 2

Regime Jurídico Administrativo

1. CONCEITo DE REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Estabelecidas as noções introdutórias do Direito Administrativo, apontado como ramo do direito público interno que se preocupa com a atuação do Estado na perseguição do interesse público e reconhecido que o seu objeto é a atividade administrativa desse ente, é possível analisar agora os princípios que embasam a disciplina.

Para o reconhecimento do Direito Administrativo como disciplina autônoma, esses princípios não podem ser escolhidos de forma aleatória e também não podem ser considerados de forma isolada; é necessária a fixação de um conjunto sistematizado de princípios e normas que lhe dê identidade, tornando possível diferenciá-lo das demais ramificações do Direito. Os princípios escolhidos para compor esse conjunto devem ser peculiares aos seus objetivos e devem especialmente guardar entre si uma correlação lógica, uma relação de coerência e unidade, um ponto de coincidência, compondo um sistema ou regime: o regime jurídico administrativo.

 

2. Distinção entre Princípios e Regras

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Direito Administrativo

2. DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS

Hoje, com o objetivo de interpretar o ordenamento jurídico vigente definindo sua aplicação, a doutrina mais moderna faz distinção entre princípios e regras, o que representa uma importante chave para a solução de problemas centrais na aplicação dos direitos fundamentais.

O atual ordenamento jurídico reconhece que os princípios não são simples recomendações, orientações; são normas que obrigam aqueles que a elas estão sujeitos. A sua generalidade quanto aos destinatários e ao conteúdo não prejudica a sua força coercitiva e assegura maior potencial de durabilidade na regulação da vida em sociedade.

Todavia, o sistema não pode ser baseado somente em princípios, porque a sua aplicação a determinado caso concreto depende de atividade interpretativa do agente a ele submetido, o que pode comprometer sua segurança jurídica, daí porque se depende também da definição das regras. Da mesma forma, somente de regras não seria possível a sua manutenção, considerando que o diploma legal teria que ser muito minucioso, exaustivo, completo, o que impediria a ponderação dos interesses públicos e a evolução ágil da norma compatível com as necessidades e conflitos sociais em dado momento histórico. Enfim, hoje o ordenamento jurídico se faz em duas bases, duas espécies normativas: princípios e regras.

 

3. Princípios do Direito Administrativo

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De outro lado, tendo em foco as regras, a situação de conflito resolve-se de outra forma.

As regras caracterizam-se pela concretude; são mandamentos de definição que contêm determinações sobre as situações fáticas e jurídicas possíveis e cuja amplitude é fixada antecipadamente. São operadas de modo disjuntivo, isto é, o conflito entre elas é dirimido no plano da validade, assim, se uma regra empregada ao caso é válida, deve-se fazer exatamente o que ela determina, devendo ser aplicada como prescreve. Apontada a norma válida para o caso concreto, atribui-se à outra o caráter de nulidade; segue-se a lógica do tudo ou nada.

Por fim, vale ressaltar que não há hierarquia normativa entre os princípios e as regras, podendo qualquer um deles prevalecer, observando o estatuto que o institui. Em inúmeras situações, apesar da aparente contradição, isso não se verifica, porque, na verdade, as regras refletem os princípios; a regra só ganha o contorno que tem em razão de um princípio que a antecede e a fundamenta7. Em contrapartida, as regras conferem aos princípios a sua forma e amplitude, dando-lhes concreção.

 

4. A Inobservância de um Princípio

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Direito Administrativo

ser considerados conforme a importância dos interesses a serem protegidos, o princípio da segurança jurídica vem prevalecendo em inúmeras situações.

Assim, ocorrendo um ato ilegal, em razão do princípio da legalidade, a consequência natural é a sua retirada por meio de anulação, entretanto, quando tal conduta comprometer o princípio da segurança jurídica ou qualquer outro princípio do ordenamento, causando tal retirada mais prejuízos que sua manutenção, o ato deve ser mantido, ainda que ilegal, estabilizando com isso os seus efeitos. Tal consequência é objeto de abordagem mais profunda no

Capítulo 6 desta obra, em Invalidação de atos administrativos.

4. A INOBSERVÂNCIA DE UM PRINCÍPIO

Reconhecida a força coercitiva dos princípios que regem o ordenamento jurídico, considerando a importância enquanto mola propulsora para as demais regras do sistema, a inobservância a um princípio gera uma ofensa a todo o sistema de comandos, e não somente a um mandamento obrigatório específico. Essa desatenção é a forma mais grave de ilegalidade ou inconstitucionalidade, porque representa uma agressão contra todo o sistema, uma violação dos valores fundamentais, gerando uma corrosão de sua estrutura mestra79.

 

5. Quadro Sinóptico

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ser considerados conforme a importância dos interesses a serem protegidos, o princípio da segurança jurídica vem prevalecendo em inúmeras situações.

Assim, ocorrendo um ato ilegal, em razão do princípio da legalidade, a consequência natural é a sua retirada por meio de anulação, entretanto, quando tal conduta comprometer o princípio da segurança jurídica ou qualquer outro princípio do ordenamento, causando tal retirada mais prejuízos que sua manutenção, o ato deve ser mantido, ainda que ilegal, estabilizando com isso os seus efeitos. Tal consequência é objeto de abordagem mais profunda no

Capítulo 6 desta obra, em Invalidação de atos administrativos.

4. A INOBSERVÂNCIA DE UM PRINCÍPIO

Reconhecida a força coercitiva dos princípios que regem o ordenamento jurídico, considerando a importância enquanto mola propulsora para as demais regras do sistema, a inobservância a um princípio gera uma ofensa a todo o sistema de comandos, e não somente a um mandamento obrigatório específico. Essa desatenção é a forma mais grave de ilegalidade ou inconstitucionalidade, porque representa uma agressão contra todo o sistema, uma violação dos valores fundamentais, gerando uma corrosão de sua estrutura mestra79.

 

6. Súmulas Correlatas

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6. SÚMULAS CORRELATAS

6.1. STF – Súmulas Vinculantes

−− Súmula Vinculante n. 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União, asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

−− Súmula Vinculante n. 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

−− Súmula Vinculante n. 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.­

 

7. Decisões Interessantes

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7. decisões interessantes

TEMA: PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – SEGURANÇA JURÍDICA – CONTROLE DE ATOS

ADMINISTRATIVOS

EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ENQUADRAMENTO DE PROFESSORA DO ESTADO DE TOCANTINS, COM BASE EM

ASCENSÃO FUNCIONAL. LEI ESTADUAL DE TOCANTINS 351/92, POSTERIORMENTE REVOGADA. NORMA INCONSTITUCIONAL. ATO PRATICADO SOB OS

AUSPÍCIOS DO ENTÃO VIGENTE ESTATUTO DO MAGISTÉRIO DO ESTADO DE

TOCANTINS. PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E

DA RAZOABILIDADE. CONVALIDAÇÃO DOS EFEITOS JURÍDICOS. SERVIDORA

QUE JÁ SE ENCONTRA APOSENTADA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. O poder-dever da Administração de invalidar seus próprios atos encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, pela evidente razão de que os administrados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada do poder de autotutela do Estado, e na convalidação dos efeitos produzidos, quando, em razão de suas consequências jurídicas, a manutenção do ato atenderá mais ao interesse público do que sua invalidação. 2. A infringência à legalidade por um ato administrativo, sob o ponto de vista abstrato, sempre será prejudicial ao interesse público; por outro lado, quando analisada em face das circunstâncias do caso concreto, nem sempre sua anulação será a melhor solução.

 

1. Administração Pública – Organização Administrativa

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Capítulo 3

Organização da Administração

1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

A expressão “Administração Pública”, conforme conceituada em capítulo anterior, pode ser utilizada para definir a atividade administrativa exercida pelo Estado, denominada, nessa hipótese, Administração em seu critério material ou objetivo. Admite-se ainda a sua aplicação para referir-se ao conjunto de órgãos, entidades e pessoas instituídas para consecução dos objetivos do Estado, definidos pelo governo; definida como Administração Pública no critério formal ou subjetivo. Utilizando esse segundo enfoque, considerando a Administração, enquanto aparelhamento, estrutura administrativa do Estado, é que se constrói esse capítulo, passando a definir a sua organização.

A Organização da Administração é a estruturação das pessoas, entidades e órgãos que irão desempenhar as funções administrativas; é definir o modelo do aparelho administrativo do

Estado. Essa organização se dá normalmente por leis e, excepcionalmente, por decreto e normas inferiores.

 

2. Formas de Prestação da Atividade Administrativa

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Direito Administrativo

Nessa ideia foram criados os órgãos públicos, constituídos por pessoas físicas, os quais formam e exteriorizam a vontade da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes que os compõem manifestam a sua vontade, é como se o próprio Estado o fizesse, não sendo assim uma vontade de alguém dele distinto, compondo uma relação orgânica.

Nesse caso, a pessoa jurídica opera por si mesma, sendo o órgão parte dela, e não ente autônomo, apresenta-se como uma unidade no mundo jurídico, significando que o órgão é parte do corpo da entidade e por isso as suas manifestações de vontade são consideradas como sendo da respectiva entidade3.

Portanto, a vontade do agente público, manifestada nessa qualidade, e a vontade do Estado se confundem, formam um todo único, e esse “poder” dado à pessoa física decorre de determinação da lei, de imputação legal, por isso é denominada teoria do órgão ou teoria da imputação. Assim, definitivamente substitui-se a ideia de representação pela de imputação direta. Acatada a imputabilidade, para que todas as atividades exercidas pelos órgãos sejam atribuídas ao Estado, o agente precisa estar investido de poder jurídico reconhecido pela lei, o que se formaliza, por exemplo, com a investidura do agente público.

 

3. Órgãos Públicos

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Organização da Administração

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regra, é um contrato ou um ato administrativo unilateral, nada impedindo que também ocorra por lei. Denomina-se delegação de serviços.

Esse assunto não é pacífico no que tange à transferência para as pessoas da Administração

Indireta regidas pelo direito privado. Muitos doutrinadores defendem que a transferência da titularidade dos serviços e atividades, a qual se denomina outorga, só seria possível para as pessoas jurídicas da Administração Indireta regidas pelo direito público, como é o caso das autarquias e das fundações públicas de direito público. Sendo assim, para as empresas públicas e sociedades de economia mista, que são também pessoas que compõem a Administração Indireta – porém regidas pelo direito privado –, a descentralização seria somente da execução dos serviços, feita mediante delegação formalizada por lei, conforme estabelece o art. 37, XIX, da Constituição Federal.

Assim, resumindo, no Brasil tem-se como regra a descentralização realizada por:

 

4. Administração Direta

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Organização da Administração

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b) órgãos colegiados: são os que atuam e decidem pela expressão da vontade de seus membros e de conformidade com a respectiva regência legal, estatutária ou regimental. São compostos por duas ou mais pessoas, como os Conselhos, os Tribunais, as

Assembleias Legislativas, o Congresso Nacional e outros.

Por último, os órgãos públicos também podem ser classificados conforme as funções que exercem em: a) órgãos ativos: responsáveis por funções primordiais, atuam no desenvolvimento de uma administração ativa propriamente dita, apresentando condutas comissivas e expressando decisões estatais para o cumprimento dos fins da pessoa jurídica. Podem ser subdivididos em: órgãos de direção superior (aqueles que decidem, ordenam, dirigem e planejam, aos quais competem a formação e a manifestação originária da vontade do Estado, assumindo responsabilidade jurídica e política das decisões) e

órgãos de execução (aqueles sujeitos à subordinação hierárquica; são subalternos, competindo-lhes a manifestação secundária da vontade do Estado); b) órgãos consultivos: assumem atividade de aconselhamento e elucidação. Eles participam da ação estatal para auxiliar e preparar sua manifestação de vontade, dando auxílio técnico ou jurídico específico e especializado, como, por exemplo, na emissão de pareceres que podem ser de mérito, de legalidade, facultativo ou obrigatório, vinculantes ou não, consoante a disciplina legal; c) órgãos de controle: exercem controle e fiscalização de órgãos ou agentes.

 

5. Administração Indireta

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Direito Administrativo

cos, como regras de contabilidade pública e aos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei

Complementar n. 101/2000). Submetem-se também às exigências de concurso público (art. 37,

II, da CF) e do dever de licitar (art. 37, XXI, da CF). O seu quadro de pessoal é composto por servidores públicos, com todos os deveres e garantias inerentes ao grupo. Os seus atos administrativos gozam dos atributos de presunção de legitimidade, de autoexecutoriedade e de coercibilidade, e, da mesma forma que seus contratos, seguem o regime administrativo, contando com as cláusulas exorbitantes.

As pessoas da Administração Direta gozam de privilégios tributários, tal como a imunidade recíproca para os impostos (conforme art. 150, VI, “a”, da CF), além das prerrogativas processuais, considerando o seu tratamento de Fazenda Pública. Seus bens estão protegidos pelo regime público, sendo alienáveis de forma condicionada, impenhoráveis, imprescritíveis e não podem ser objeto de oneração. Por fim, o pagamento de seus débitos judiciais está sujeito ao regime de precatório previsto no art. 100 da CF.

 

6. Quadro Sinóptico

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Direito Administrativo

empresa federal, conforme teor da Súmula n. 556 do STF119. No entanto, não se pode esquecer que, se houver interesse da União, a competência será transferida para a Justiça Federal. Nessa vertente, tem-se a Súmula n. 517 do mesmo Tribunal Superior120.

Um alerta: o STF, julgando o RE n. 726.035, com repercussão geral reconhecida (Tema n.

722), reafirmou sua jurisprudência no sentido de que compete à Justiça Federal processar e julgar mandados de segurança contra atos de dirigentes de sociedade de economia mista investida de delegação concedida pela União. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 109,

VIII, estabelece a competência dos juízes federais para julgar mandado de segurança e habeas data contra ato de autoridade federal. Tratando-se de mandado de segurança, o que se leva em consideração é a autoridade detentora do plexo de competência para a prática do ato, ou responsável pela omissão que visa a coibir. A própria Lei n. 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, considera os dirigentes de pessoas jurídicas como autoridades federais, somente no que disser respeito a essas atribuições. Assim, como a sociedade de economia mista

 

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