Curso de direito do consumidor, 12ª edição

Autor(es): NUNES, Rizzatto
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A consagrada obra Curso de direito do consumidor chega a sua 12ª edição revista e atualizada. Referência nas principais Faculdades de Direito do País, este curso alia objetividade na escrita e linguagem direta com sólidos conhecimentos transmitidos pelo Autor, experiente e renomado Professor e Desembargador aposentado do TJSP.
O livro engloba todo o conteúdo dos programas da disciplina de Direito do Consumidor, sendo abordados tanto aspectos de cunho material quanto processual. Assim, o leitor, de posse desta obra, que une a excelência da doutrina, da jurisprudência e ao final de cada capítulo contém questões para fixação do conhecimento, terá a certeza de estar em mãos com o melhor para seus estudos desta matéria atualmente tão relevante para a sociedade e para o Direito.

441 capítulos

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1.1. Aspectos históricos

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responsabilidade, da informação, da publicidade, do controle in abstrato das cláusulas contratuais, das ações coletivas, enfim, literalmente de tudo o que está por ele estabelecido.

Examinemos, então, os pressupostos históricos, mesmo que pontuais, para que possamos entender o regramento que a Lei n. 8.078/90 trouxe.

1.1. Aspectos históricos

Inicie-se colocando um ponto: o CDC, como sabemos, foi editado em

11 de setembro de 1990; é, portanto, uma lei muito atrasada de proteção ao consumidor. Passamos o século inteiro aplicando às relações de consumo o

Código Civil, lei que entrou em vigor em 1917, fundada na tradição do direito civil europeu do século anterior.

Pensemos num ponto de realce importante: em relação ao direito civil, pressupõe-se uma série de condições para contratar, que não vigem para relações de consumo. No entanto, durante praticamente o século inteiro, no

Brasil, acabamos aplicando às relações de consumo a lei civil para resolver os problemas que surgiram e, por isso, o fizemos de forma equivocada.

 

1.2. A Constituição Federal brasileira de 1988

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Então esta era, foi e ainda é, uma situação que acabou afetando o en­ tendimento da lei. Se não atentarmos para esses pontos históricos do fun­ damento da sociedade contemporânea, teremos muita dificuldade de inter­ pretar aquilo que o CDC regrou especificamente. Este é um ponto.

1.2. A Constituição Federal brasileira de 1988

O segundo ponto diz respeito ao nosso texto constitucional. As constitui­

ções federais do ocidente são documentos históricos políticos ideológicos que refletem o andamento do pensamento jurídico da humanidade. Tanto é verda­ de que a primeira Constituição do pós-guerra, da Segunda Grande Guerra, a

Constituição alemã, traz exatamente, por força desse movimento, desse pen­ samento jurídico humanitário, no seu art. 1º, que a dignidade da pessoa huma­ na é um bem intangível. Foi a experiência com o nazismo da Segunda Guerra

Mundial que fez com que as nações escrevessem, produzissem textos consti­ tucionais reconhecendo esse elemento da história. Não tem sentido que o di­ reito não venha reconhecer esse avanço do pensamento humano.

 

2.1. Os princípios constitucionais

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Logo, não há como duvidar que as normas jurídicas mais importantes encontram-se na Constituição. É ela que indica quem detém os poderes estatais, quais são esses poderes, como devem ser exercidos e quais os di­ reitos e garantias que as pessoas têm em relação a eles.

Mas mesmo na Constituição existem normas mais relevantes que outras.

Essas, mais importantes, são as que veiculam princípios, verdadeiras dire­ trizes do ordenamento jurídico. É deles que nos ocuparemos.

Naturalmente, não vamos aqui fazer uma abordagem completa de todos os princípios constitucionais que norteiam a interpretação do texto consti­ tucional. O que nos interessa são os princípios — e também as normas constitucionais — que afetam o sentido das normas e princípios estatuídos no CDC5, na parte do direito material6. Por isso vamos intitulá-los princí­pios do direito material do consumidor na Constituição Federal.

2.1. Os princípios constitucionais

No dizer de Carlos Maximiliano, “todo conjunto harmônico de regras positivas é apenas o resumo, a síntese, o ‘substratum’ de um complexo de altos ditames, o índice materializado de um sistema orgânico, a concretiza­

 

2.2. As normas constitucionais

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2.2. As normas constitucionais

No que respeita às normas constitucionais que tratam da questão dos direitos e garantias do consumidor, elas são várias, algumas explícitas, outras implícitas. A rigor, como a figura do consumidor, em larga medida, equipara-se à do cidadão13, todos os princípios e normas constitucionais de salvaguarda dos direitos do cidadão são também, simultaneamente, exten­ sivos ao consumidor pessoa física. Dessarte, por exemplo, os princípios fundamentais instituídos no art. 5º da Constituição Federal são, no que forem compatíveis com a figura do consumidor na relação de consumo14, aplicáveis como comando normativo constitucional.

Lembre-se, como dissemos, que o motivo que deve levar todo estu­dioso de qualquer sistema dogmático infraconstitucional à análise, em primeiro lugar, dos princípios e normas da Constituição aplicáveis ao setor jurídico escolhido é simplesmente o fato irretorquível da hierarquia do sistema ju­ rídico.

2.3. A interpretação do sistema jurídico

 

2.3. A interpretação do sistema jurídico

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2.2. As normas constitucionais

No que respeita às normas constitucionais que tratam da questão dos direitos e garantias do consumidor, elas são várias, algumas explícitas, outras implícitas. A rigor, como a figura do consumidor, em larga medida, equipara-se à do cidadão13, todos os princípios e normas constitucionais de salvaguarda dos direitos do cidadão são também, simultaneamente, exten­ sivos ao consumidor pessoa física. Dessarte, por exemplo, os princípios fundamentais instituídos no art. 5º da Constituição Federal são, no que forem compatíveis com a figura do consumidor na relação de consumo14, aplicáveis como comando normativo constitucional.

Lembre-se, como dissemos, que o motivo que deve levar todo estu­dioso de qualquer sistema dogmático infraconstitucional à análise, em primeiro lugar, dos princípios e normas da Constituição aplicáveis ao setor jurídico escolhido é simplesmente o fato irretorquível da hierarquia do sistema ju­ rídico.

2.3. A interpretação do sistema jurídico

 

2.4. Exercícios

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A unidade dá um fechamento ao sistema jurídico como um todo que não pode ser dividido: qualquer elemento interno (norma jurídica) é sempre conhecido por referência ao todo unitário (o sistema jurídico).

Mas a construção do sistema jurídico, como objeto-modelo que pos­ sibilite a compreensão do ordenamento jurídico e seu funcionamento, ainda não está completa (na verdade, a história mostra que o objeto-modelo “sis­ tema jurídico” está sempre sendo aperfeiçoado pelo pensamento jurídico como um todo).

Por isso se fala em completude, cuja definição remete ao conceito de lacuna. Esta, por sua vez, pressupõe ausência de norma, que se colmata pelo princípio da integração executada pelo intérprete17 e que, no sistema jurídi­ co brasileiro, tem regra de solução expressa: a do art. 4º da Lei de Introdu­

ção às Normas do Direito Civil Brasileiro18.

Visto isso, passemos à identificação e análise dos princípios constitu­ cionais que influenciam as normas e princípios do CDC.

 

3.1. Soberania

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3.1. Soberania

3.1.1. A autodeterminação

A soberania é princípio fundamental do Estado brasileiro, que aparece estampado, como se viu, no inciso I do art. 1º. Encontra-se também no in­ ciso I do art. 170 e está ligado ao art. 4º. Nasce com a própria Constituição, que dispõe em seu Preâmbulo:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacio­ nal Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmo­ nia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguin­ te CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.

A soberania de um Estado implica a sua autodeterminação com inde­ pendência territorial, de modo que pode, por isso, pôr e impor normas jurí­ dicas na órbita interna e relacionar-se com os demais Estados do Planeta, na ordem internacional. Nesta o Brasil se posicionou, a partir do estabele­ cido no caput do art. 4º do texto magno, que dispõe:

 

3.2. Dignidade da pessoa humana

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“A Constituição qualifica-se como o estatuto fundamental da Repúbli­ ca. Nessa condição, todas as leis e tratados celebrados pelo Brasil estão subordinados à autoridade normativa desse instrumento básico. Nenhum valor jurídico terá o tratado internacional que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o texto da

Carta Política”32.

“Inadmissível a prevalência de tratados e convenções internacionais contra o texto expresso da Lei Magna (...). Hierarquicamente, tratado e lei situam-se abaixo da Constituição Federal. Consagrar-se que um tratado deve ser respeitado, mesmo que colida com o texto constitucional, é imprimir-lhe situação superior à própria Carta Política”33.

3.2. Dignidade da pessoa humana

3.2.1. Princípio fundamental

Existem autores que entendem que é a isonomia a principal garantia constitucional34, e explicam como, efetivamente, ela é importante. Contudo, no atual diploma constitucional, pensamos que o principal direito constitu­ cionalmente garantido é o da dignidade da pessoa humana.

 

3.3. Liberdade

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Se — como se diz — é difícil a fixação semântica do sentido de digni­ dade, isso não implica que ela possa ser violada. Como dito, ela é a primeira garantia das pessoas e a última instância de guarida dos direitos fundamentais.

Ainda que não seja definida, é visível sua violação, quando ocorre.

Ou, em outros termos, se não se define a dignidade, isso não impede que na prática social se possam apontar as violações reais que contra ela se realizem37.

3.3. Liberdade

Para os fins do presente trabalho não iremos abordar o amplo sentido de liberdade garantido na Carta Magna. A nós interessa apenas alguns as­ pectos, especialmente os ligados à liberdade de ação: de o consumidor agir e escolher e de o fornecedor empreender.

A liberdade aparece estampada no texto constitucional como princípio, logo no art. 1º (inciso IV) e no art. 3º (inciso I), e é garantia fundamental do caput do art. 5º, especificando-se em alguns dos incisos lá elencados na forma de liberdade de manifestação do pensamento (inciso IV), liberdade de consciência e de crença (inciso VI), liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (inciso IX) etc., e está espalhada em várias outras normas (inclusive como garantia processual do devido processo legal — inciso LIV do art. 5º — e do habeas corpus — inciso LXVIII do mesmo artigo), e, em particular, aparece como princípio da atividade econômica (art. 170).

 

3.4. Justiça

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Com o consumidor acontece algo similar. Ele vai ao mercado procurar e adquirir produtos e serviços dos quais precisa. Se existir um fornecedor

único (monopólio) o consumidor já está perdendo; o mesmo ocorrerá se se tratar de oligopólio; se existir mais de um fornecedor, ele pode escolher, mas, claro, a escolha é sempre limitada pela oferta. O consumidor não tem como inventar, criar oferta; só pode escolher dentro do que lhe oferecem.

O consumidor é sempre atraído pela oferta, às vezes de pagamentos menores, de prestações menores. Mesmo o consumidor mais esclarecido é vulnerável, como qualquer outro, pois não tem acesso nem determina o ciclo da produção.

3.4. Justiça

3.4.1. Justiça real

O art. 3º, I, da Constituição Federal, como se viu, estabelece ser obje­ tivo fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

O conceito de justiça espelhado no texto maior é aquele dirigido à realidade social concreta.

 

3.5. Solidariedade

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Logo, quando surge um caso que não é abrangido pela declaração universal da lei, é justo corrigir a omissão. A essa correção dá-se o nome de equidade.

A equidade supre o erro proveniente do caráter absoluto da disposição legal. Ela é, portanto, a justiça levada a cabo no caso concreto.

3.4.3. Pobreza

Como vimos, dispõe a Carta Magna, no inciso III do art. 3º, que cons­ titui objetivo fundamental da República brasileira a erradicação da pobreza.

Em matéria de Direito do Consumidor esse aspecto é importantíssimo:

é a própria Constituição Federal — de maneira inteligente — que reconhe­ ce algo real, o de que a população brasileira é pobre! A pobreza é elemento a ser levado em conta para a análise do sistema jurídico nacional, sempre visando encontrar alternativas para suplantá-la.

E o texto maior é tão cioso deste problema que ao designar um piso vital mínimo de cidadania — conforme acima verificamos — estabelece que a assistência aos desamparados é direito social fundamental42.

 

3.6. Isonomia

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mento das partes ao todo e o deste àquelas, bem como das partes entre si para o próprio funcionamento do sistema total. E as segundas apontando para uma divisão do trabalho a indicar funções diversas a cada parte, mas que devido a sua solidariedade faz o todo funcionar.

São exemplos desses sistemas o mecanismo do relógio, do corpo hu­ mano etc. Mas interessa-nos a aplicação da solidariedade ao sistema social, formado da somatória dos indivíduos.

E, como é da forma organizada do grupamento social que se trata, e esta é composta de pessoas, cuja dignidade se garante e que têm para dirigi-las, orientá-las, norteá-las em suas condutas normas de ordem jurídica e moral, é de acrescer àqueles elementos sistêmicos — tidos como de fato

— outro, ligado ao sistema social concretamente em funcionamento, eleva­ do a uma categoria moral. Trata-se de um dever ético que se impõe a todos os membros da sociedade, de assistência entre seus membros, na medida em que compõem um único todo social.

 

3.7. Direito à vida

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I — homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.

A nós parece existir uma saída, que nos foi sugerida em conversa com o Professor Nelson Nery Junior. Equivocam-se aqueles que pensam que o conceito de “residência” do texto constitucional é o mesmo das normas inferiores. Quem assim afirma define um conceito constitucional — logo superior e do topo da “pirâmide” jurídica — com sentido posto por normas inferiores — do Código Civil, Código de Processo Civil etc. —, e isso é erro de interpretação.

O conteúdo semântico de “residência” do texto constitucional tem de ser buscado e definido apenas no topo do sistema, na própria Constituição

Federal.

E a verdade é que o sentido de “residente” do texto magno é diferente do usualmente utilizado pelas normas inferiores. Ele significa o local dentro do território brasileiro no qual esteja o estrangeiro-turista. O princípio ter­ ritorial da soberania é que assim o designa, e nem poderia ser diferente.

 

3.8. Direito à intimidade, vida privada, honra e imagem

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dignidade é o fundamento mais importante, como primeira e última garan­ tia das pessoas. E o inciso III do art. 5º também proíbe a tortura e o trata­ mento desumano ou degradante (“ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”).

Mas não é só. A garantia da vida e dignidade, isto é, vida digna, é acrescida da garantia da qualidade de vida, conforme, também, o demons­ tramos no item 3.2. A saúde é outra das garantias constitucionais. É o que estabelece o caput do art. 225: “Todos têm direito ao meio ambiente ecolo­ gicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Queremos desde já ressaltar que essa garantia da sadia qualidade de vida, com imposição de sua implementação e respeito pelo Poder Público e por toda a coletividade, não é pouco. Há muito o que fazer para a ampli­ tude de sua compreensão e sua efetiva aplicação. Basta lembrar o estranho debate sobre a proibição de fumar em recintos fechados, como restaurantes, para verificar o quanto de desrespeito e desconhecimento há. O ar que se respira num local público é típica questão de meio ambiente, que implica a possibilidade de afetar a saúde dos indivíduos. A proibição de fumar em restaurantes é obviamente legal, e está de acordo com o texto constitucional, que determina que tanto o Poder Público quanto a própria coletividade lutem pela preservação da sadia qualidade de vida. Qualquer outro argumento só atende aos interesses dos fabricantes de cigarro, que estão interessados apenas e tão somente na obtenção de lucro.

 

3.9. Informação

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-retrato guarde em alguns casos relação com a imagem-atributo, com ela não se confunde: é que a imagem-retrato é criada pela própria pessoa jurí­ dica tão logo ela passe a existir. Por exemplo, o nome. Mas a imagem-atributo dependerá da atuação dessa pessoa jurídica — desse nome — no meio so­cial. Quando se disser que esse nome ou essa marca tem alta credi­ bilidade, estar-se-á diante da imagem-atributo.

E o texto constitucional protege a ambas: a) a imagem-retrato de uma simples e inócua empresa de contabilida­ de, conhecida apenas por seu único cliente ou que ainda não tenha nenhum.

Ninguém pode usar aquele nome sem autorização; b) a imagem-atributo daquela mesma empresa, que formou a maior auditoria do País, com notável reputação ou credibilidade. Ninguém pode­ rá usar seu nome sem autorização, nem poderá denegrir sua imagem e re­ putação.

Não nos esqueçamos de dizer, embora já o tenhamos adiantado, que a

Constituição não faz distinção de pessoa jurídica: pode esta ser nacional ou estrangeira, pública ou privada, sociedade comercial ou civil, fundação, associação sem fins lucrativos, enfim, qualquer figura reconhecida como pessoa jurídica. Por extensão, garante-se a imagem do ente despersonaliza­ do, como a “massa falida”.

 

3.10. Princípios gerais da atividade econômica

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Além disso, como a informação está ligada ao princípio da moralida­ de, é de extrair daí o conteúdo ético necessário que deve pautar a informa­

ção fornecida. E ele é o valor ético fundamental da verdade.

A informação não pode faltar com a verdade daquilo que informa de maneira alguma, quer seja por afirmação, quer por omissão. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para, de maneira confusa ou ambígua, iludir o destinatário da informação.

É de notar que o § 1º desse art. 37 regula outra publicidade. Nós a avaliaremos, em conjunto com a publicidade comercial, no item 3.12, infra, que trata do princípio da publicidade.

3.10. Princípios gerais da atividade econômica

Antes de analisarmos os princípios indicados no título é importante lembrar que os princípios e normas constitucionais têm de ser interpretados de forma harmônica, ou seja, é necessário definir parâmetros para que um não exclua o outro e, simultaneamente, não se autoexcluam.

Isso, todavia, como já observamos, não impede que um princípio ou norma limite a abrangência de outro princípio ou norma. Assim, por exem­ plo, deve parecer evidente ao intérprete que “dignidade da pessoa humana”

 

3.11. Princípio da eficiência

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Por que é que a Constituição Federal brasileira assimilou da história essa ideia de livre concorrência? Na verdade, ela assimilou porque a livre concorrência implica proteção ao consumidor.

Pensar, então, essa questão constitucional é entender o que ela quer dizer com livre concorrência e isso só pode significar melhores produtos e serviços a iguais ou menores preços. “Melhor” produto ou serviço quer dizer mais segurança, mais eficiência, mais economia de uso, maior dura­ bilidade, menor índice de quebra (vício) e menor possibilidade de aciden­ te (defeito) etc.

3.11. Princípio da eficiência

Se para a iniciativa privada a Constituição Federal guardou os princí­ pios gerais da atividade econômica, por meio dos quais, como se viu, o empreendedor está obrigado a assumir riscos e, pelo parâmetro da concor­ rência, oferecer produtos e serviços com melhor qualidade e preço mais baixo, para os serviços públicos o texto magno reservou a eficiência.

Com efeito, dispõe o caput do art. 37 da Constituição Federal, verbis:

 

3.12. Publicidade

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serviço público eficiente quando a necessidade para a qual este foi criado é suprida concretamente. É isso que o princípio constitucional pretende79.

3.12. Publicidade

3.12.1. Publicidade ou propaganda?

A publicidade como meio de aproximação do produto e do serviço ao consumidor tem guarida constitucional, ingressando como princípio capaz de orientar a conduta do publicitário no que diz respeito aos limites da possibilidade de utilização desse instrumento.

É que todos os demais princípios constitucionais, em especial os aqui retratados anteriormente, devem ser respeitados, além, é claro, dos próprios limites impostos pelo princípio da publicidade da Carta Magna.

Mas, antes de prosseguirmos, é importante elucidar um problema muito comum do uso da linguagem sobre o assunto. Costuma-se usar o vocábulo “publicidade” algumas vezes como espécie de “propaganda”; noutras, a palavra “propaganda” é reservada para a ação política e religiosa, enquanto “publicidade” é utilizada para a atividade comercial etc. Mas não há razões para a distinção.

 

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