Curso de direito comercial : direito de empresa, 15ª edição

Autor(es): CAMPINHO, Sergio
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A obra apresenta ampla abordagem dos temas e institutos tratados pelo Código Civil na parte relativa ao Direito de Empresa, notadamente no que se refere ao Direito Societário, conjugados com outros constantes da legislação especial correlata, com destaque para o registro público de empresas, a propriedade industrial e a defesa da concorrência. Certamente, a obra é de grande valia para estudantes e profissionais do direito de empresa, sendo fonte segura de doutrina. Conta com prefácio do Des. Sylvio Capanema de Souza.

 

83 capítulos

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1.1. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA “LEGISLAÇÃO COMERCIAL”

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CAPÍTULO 1

INTRODUÇÃO

O Código Civil, instituído pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, publicada no Diário Oficial da União de 11 de janeiro de 2002, em vigor um ano após sua publicação, imprimiu consideráveis modificações ao clássico direito comercial, promovendo a unificação do direito obrigacional e consagrando, de forma definitiva, a teoria da empresa em nossa estrutura legislativa e, consequentemente, acadêmica.

O denominado direito de empresa vem disciplinado no Livro II da Parte Especial do Código, o qual, no âmbito das Disposições Finais e Transitórias, promoveu a revogação expressa da Primeira Parte do Código Comercial (art. 2.045). Assim, a Lei n.

556, de 25 de junho de 1850, não restou totalmente revogada, estando ainda em vigor quanto às suas regras aplicáveis ao comércio marítimo, regulado na Parte Segunda do secular Código Comercial.

1.1. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA “LEGISLAÇÃO COMERCIAL”

A intitulada “Lei Comercial”, ou seja, a legislação referente a comerciantes (individuais e sociedades comerciais) e a atividades mercantis em geral, então existente, permaneceu ainda em vigor, sendo aplicável, naquilo em que não conflitar com as disposições do Código Civil de 2002, aos empresários e às sociedades empresárias (art. 2.037).

 

1.2. O DESAPARECIMENTO DA FIGURA DO COMERCIANTE

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porquanto esse tipo societário passou a ser inteiramente regulado no Capítulo IV do

Subtítulo II do Título II do Livro II do Código Civil, nominado como sociedade limitada.

1.2. O DESAPARECIMENTO DA FIGURA DO COMERCIANTE

Com a nova ordem consagrada em nosso direito positivo, presenciou-se o desaparecimento da clássica figura do comerciante, que foi absorvida pela moldura do empresário.

No entanto, o empresário não se mostra como simples versão moderna do comerciante. O seu conceito nos conduz a uma visão de maior amplitude, para um alargamento de horizontes, com o fito de impor uma nova leitura para aqueles que exercem profissionalmente uma atividade econômica organizada, colocando-os sob um regramento único.

Destarte, o empresário encampa não só o tradicional comerciante, modernamente chamado pela doutrina de empresário comercial, já na trilha da construção do direito de empresa, mas também algumas das espécies de empresários civis, que exercem atividade econômica, na qual reside, nesse gênero, a clássica sociedade civil com fim lucrativo.

 

1.3. O DIREITO COMERCIAL COMO DIREITO DE EMPRESA

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INTRODUÇÃO

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Por esse fato é que afirmamos ter desaparecido em parte a distinção vigente no direito anterior ao Código Civil de 2002 no que se refere ao tratamento das sociedades civis com fins econômicos em face das sociedades mercantis, o que nos pareceu indesejável. O ideal seria acabar de vez com esse regramento diferenciado, não se justificando o resíduo que ainda persistiu na esteira do Código de 2002, notadamente no que diz respeito ao registro1.

1.3. O DIREITO COMERCIAL COMO DIREITO DE EMPRESA

Classicamente se definia o direito comercial como o direito dos comerciantes e dos atos de comércio. Erigia-se como o ramo do direito privado que regulava as relações resultantes da atividade do comerciante no exercício direto ou indireto da sua profissão, além daqueles atos reputados pela lei como comerciais, mesmo que praticados por não comerciantes.

Não se restringiu o direito comercial a disciplinar mera intermediação de produtos entre produtor e consumidor. Ele contemplou outras atividades conexas, para impor seu campo de incidência a alcançar atividades industriais, de transporte, securitárias, de banco, dentre outras relações de cunho econômico que viessem a integrar a intitulada matéria de comércio, isto é, definidas como comerciais pela lei.

 

1.4. FONTES DO DIREITO DE EMPRESA

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O modelo do Código Civil brasileiro de 2002 inspira-se no perfil do Código Civil italiano de 1942, reunindo numa única lei as regras de direito privado (regras civis e mercantis), como reforço à superação da ideia do direito comercial como direito dos comerciantes e dos atos de comércio, passando o seu núcleo a ser a empresa. O que releva é disciplinar as relações decorrentes das atividades privadas, implementadas com o escopo de produção ou circulação de bens ou serviços destinados ao mercado. A regulamentação da atividade econômica sintetiza-se na teoria da empresa.

O fato acima constatado, em nossa visão, não irá alterar a autonomia do direito comercial, sob a nova veste do direito de empresa, embora tenha ocorrido a sua unificação legislativa com o direito civil. A uma, porque a Constituição Federal de 1988, ao dispor sobre as matérias de competência privativa da União, segue se referindo autonomamente ao direito comercial (art. 22, I). A duas, porque a autonomia didática e científica não vem afetada pelo tratamento em um único diploma legal. A três, porque a adoção da teoria da empresa não compromete essa autonomia, na medida em que ao empresário e ao exercício empresarial da atividade econômica se aplica toda legislação relativa à atividade mercantil não revogada (Código Civil, art. 2.037).

 

2.1. A EMPRESA

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CAPÍTULO 2

A EMPRESA E O EMPRESÁRIO

2.1. A EMPRESA

O Código Civil brasileiro de 2002, adotando o mesmo critério do Código italiano, não conceituou a empresa, preferindo fixar o conceito apenas de empresário.

A empresa, como precisamente propõe Rubens Requião1, apresenta-se como um elemento abstrato, sendo fruto da ação intencional do seu titular, o empresário, em promover o exercício da atividade econômica de forma organizada.

Manifesta-se como uma organização técnico-econômica, ordenando o emprego de capital e trabalho para a exploração, com fins lucrativos, de uma atividade produtiva.

Nasce a empresa a partir do início da atividade economicamente organizada, sob o comando do empresário. Ela será exercida através do fundo de empresa (estabelecimento).

A empresa, portanto, não é detentora de personalidade jurídica. Não concebe o

Direito brasileiro a personificação da empresa, sendo, pois, objeto de direito. O empresário, titular da empresa, é quem ostenta a condição de sujeito de direito.

 

2.2. O EMPRESÁRIO

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2.2. O EMPRESÁRIO

O Código Civil, no Capítulo I do Título I do Livro II, passa a cuidar da caracterização e da inscrição do empresário. Nessa primeira etapa, a disciplina normativa se estabelece a partir da pessoa física do empresário. Tem em mira, portanto, a figura do empresário individual. Mas, a partir da definição a ele traçada (art. 966), podemos conceituar o empresário, genericamente falando, como a pessoa física ou jurídica que exerce profissionalmente (com habitualidade e escopo de lucro) atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços no mercado.

2.3. O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

No conceito acima proposto, o empresário individual seria justamente a pessoa física, titular da empresa.

O exercício da empresa pelo empresário individual se fará sob uma firma, constituída a partir de seu nome, completo ou abreviado, podendo a ele ser aditado designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero de atividade. Nesse exercício, ele responderá com todas as forças de seu patrimônio pessoal, capaz de execução, pelas dívidas contraídas, uma vez que o Direito brasileiro não admite a figura do empresário individual com responsabilidade limitada e, consequentemente, a distinção entre patrimônio empresarial (o patrimônio do empresário individual afetado ao exercício de sua empresa) e patrimônio particular do empresário, pessoa física.

 

2.3. O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

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2.2. O EMPRESÁRIO

O Código Civil, no Capítulo I do Título I do Livro II, passa a cuidar da caracterização e da inscrição do empresário. Nessa primeira etapa, a disciplina normativa se estabelece a partir da pessoa física do empresário. Tem em mira, portanto, a figura do empresário individual. Mas, a partir da definição a ele traçada (art. 966), podemos conceituar o empresário, genericamente falando, como a pessoa física ou jurídica que exerce profissionalmente (com habitualidade e escopo de lucro) atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços no mercado.

2.3. O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

No conceito acima proposto, o empresário individual seria justamente a pessoa física, titular da empresa.

O exercício da empresa pelo empresário individual se fará sob uma firma, constituída a partir de seu nome, completo ou abreviado, podendo a ele ser aditado designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero de atividade. Nesse exercício, ele responderá com todas as forças de seu patrimônio pessoal, capaz de execução, pelas dívidas contraídas, uma vez que o Direito brasileiro não admite a figura do empresário individual com responsabilidade limitada e, consequentemente, a distinção entre patrimônio empresarial (o patrimônio do empresário individual afetado ao exercício de sua empresa) e patrimônio particular do empresário, pessoa física.

 

2.4. OS QUE EXERCEM PROFISSÃO INTELECTUAL, DE NATUREZA CIENTÍFICA, LITERÁRIA OU ARTÍSTICA

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que essa transformação registral não modifica nem prejudica os direitos dos credores anteriores ao ato de conversão.

2.4. OS QUE EXERCEM PROFISSÃO INTELECTUAL, DE NATUREZA CIENTÍFICA, LITERÁRIA OU ARTÍSTICA

Na caracterização do empresário, a lei expressamente excluiu dessa condição certas pessoas. Portanto, determinadas atividades profissionais não têm o condão de se caracterizar como atividade de natureza empresarial, muito embora possam consistir em uma atividade de cunho econômico.

Nesse diapasão, não são considerados empresários aqueles que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que se valham do concurso de auxiliares ou colaboradores. Não são, pois, juridicamente empresários, devendo observar o regime do direito civil.

Entretanto, ressalvou-se, também de modo expresso, a hipótese na qual o exercício de uma daquelas indigitadas profissões constitua-se em elemento da empresa, ocasião em que não seria verificada a supressão da condição de empresário.

 

2.5. O EMPRESÁRIO RURAL E O PEQUENO EMPRESÁRIO (MEI)

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que essa transformação registral não modifica nem prejudica os direitos dos credores anteriores ao ato de conversão.

2.4. OS QUE EXERCEM PROFISSÃO INTELECTUAL, DE NATUREZA CIENTÍFICA, LITERÁRIA OU ARTÍSTICA

Na caracterização do empresário, a lei expressamente excluiu dessa condição certas pessoas. Portanto, determinadas atividades profissionais não têm o condão de se caracterizar como atividade de natureza empresarial, muito embora possam consistir em uma atividade de cunho econômico.

Nesse diapasão, não são considerados empresários aqueles que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que se valham do concurso de auxiliares ou colaboradores. Não são, pois, juridicamente empresários, devendo observar o regime do direito civil.

Entretanto, ressalvou-se, também de modo expresso, a hipótese na qual o exercício de uma daquelas indigitadas profissões constitua-se em elemento da empresa, ocasião em que não seria verificada a supressão da condição de empresário.

 

2.6. REQUISITOS PARA A AQUISIÇÃO DA CONDIÇÃO JURÍDICA DE EMPRESÁRIO

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Em especial, o pequeno empresário (MEI) encontra-se dispensado da exigência de escrituração e de levantamento anual de balanços patrimonial e de resultado econômico, nos moldes do art. 1.179 do Código Civil (art. 68 da Lei Complementar n. 123/2006 c/c o § 2º do art. 1.179 do Código Civil). Dessa obrigação não escapam os demais empresários, ainda que enquadrados como microempresa, mas não caracterizados como pequenos empresários (MEI)10.

2.6. REQUISITOS PARA A AQUISIÇÃO DA CONDIÇÃO JURÍDICA DE EMPRESÁRIO

À vista das disposições trazidas pelo Código Civil de 2002 e dos princípios que delas se podem extrair, sustentamos que a condição jurídica de empresário individual reclama a concorrência dos seguintes requisitos: exercício profissional de atividade própria de empresário, tal qual definida no art. 966, e capacidade.

A qualificação do empresário, e isto não é restrito aos individuais, decorrerá, necessariamente, do efetivo exercício profissional da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. É a partir desse exercício que alguém pode obter a qualidade jurídica de empresário individual ou de sociedade empresária.

 

2.7. OS LEGALMENTE IMPEDIDOS DE EXERCER ATIVIDADE DE EMPRESÁRIO

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princípio, pode ser empresária. Esse acesso é vedado apenas àquelas pessoas com deficiência que se enquadrem como relativamente incapazes, assim entendidos os impedidos por causa transitória ou permanente de exprimir suas vontades.

À pessoa com deficiência no exercício de sua capacidade é facultada a adoção do processo de tomada de decisão apoiada (§ 2º do art. 84 do Estatuto e art. 1.783-A do

Código Civil), pelo qual elege pelo menos duas pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculo e goze de sua confiança, com o fim de que prestem apoio na tomada de decisão sobre os atos da vida civil e empresarial, fornecendo-lhe os elementos e informações necessários ao exercício de sua capacidade. O seu pedido de tomada de decisão apoiada será objeto de apreciação e pronunciamento judicial.

Nos moldes do § 4º do art. 1.783-A do Código Civil, a decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e eficácia perante terceiros, sem qualquer restrição, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado que, a teor do § 1º do mesmo artigo, deve constar de termo judicialmente apresentado e chancelado pela pessoa com deficiência e seus apoiadores, o qual deverá, ainda, espelhar o prazo de vigência desse acordo.

 

2.8. O REGISTRO COMO DECLARATÓRIO E NÃO CONSTITUTIVO DA CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIO

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Os magistrados também poderão ser sócios cotistas ou acionistas, estando-lhes obstada a função de administrador, conforme disciplina a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n. 35/79, art. 36, I e II).

Os militares, igualmente, podem participar de sociedade empresária limitada ou anônima, como cotistas ou acionistas, respectivamente, sem integrar a administração, consoante o Código Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.001/69, art. 204).

O falido deve também integrar o rol daqueles que legalmente estão impedidos de exercer atividade de empresário.

A partir da decretação da falência, preceitua o art. 102 da Lei n. 11.101/2005, fica ele inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial. Os efeitos se estendem até que se verifique o trânsito em julgado da sentença extintiva de suas obrigações. Entretanto, se foi condenado a crime previsto na Lei de Recuperação e Falência, é possível também decorrer como efeito dessa condenação a sua inabilitação, consoante prevê o inciso I do art. 181 daquela lei. Mas dito efeito não é automático. O juiz, ao proferir a sentença condenatória, deverá motivá-lo e declará-lo. Uma vez imposta a restrição, a inabilitação para o exercício de atividade empresarial perdurará até cinco anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, antes cessar por força da reabilitação penal. Esta se realiza nos moldes do art. 94 do Código Penal17.

 

2.9. O EMPRESÁRIO REGULAR

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A EMPRESA E O EMPRESÁRIO

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(art. 967)”, contida no texto legal, não tem o condão de gerar a interpretação de que o registro na Junta Comercial seria condição para uma sociedade ser qualificada como empresária, mas sim indicar o tipo de registro e órgão competente, diferenciando-o do outro registro posto à disposição das sociedades não empresárias, que poderá ser até mesmo efetuado junto a um órgão de classe, como é o caso das sociedades de advogados, que devem ser inscritas na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (Lei n. 8.906/94, art. 15, § 1º). Por outro lado, a menção “empresário sujeito a registro” se faz também para diferenciar daqueles empresários que têm tratamento especial, não estando sujeitos a registro na Junta Comercial (art. 971), o que os coloca em posição peculiar, como se demonstrou no item 2.5 supra, submetidos ao regime do direito civil.

Não tem, reafirme-se, a indigitada menção ao registro no texto legal a finalidade de perfilhar o registro como pressuposto da condição de empresário.

 

3.1. AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO

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CAPÍTULO 3

AS SOCIEDADES

3.1. AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO

As sociedades são pessoas jurídicas de direito privado. São também albergadas nesse gênero as associações e as fundações. A Lei n. 10.825, de 22 de dezembro de

2003, veio expressamente contemplar no rol do art. 44 do Código Civil as organizações religiosas e os partidos políticos. Ulteriormente, a Lei n. 12.441, de 11 de julho de

2011, aditou esse rol para nele integrar a figura jurídica da “Empresa Individual de

Responsabilidade Limitada”. Portanto, todas elas se submetem ao regime do direito privado1.

O traço característico das fundações consiste na dotação especial, por ato volitivo do instituidor, de bens livres, afetados ao fim por ele julgado relevante (art. 62 do

Código Civil). Não se perfaz da conjugação de esforços pessoais para a consecução de objetivos comuns, tenham eles ou não conteúdo econômico. Revela-se na destinação de certos bens do instituidor que estarão vinculados à realização dos fins por ele determinados, que ficam circunscritos a a) assistência social; b) cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; c) educação; d) saúde; e) segurança alimentar e nutricional; f) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; g) pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações

 

3.2. CONCEITO DE SOCIEDADE

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registro dos atos constitutivos e daqueles que se fizerem necessários ao seu funcionamento. Os partidos políticos, por sua vez, devem ser organizados e funcionar conforme o que vier exposto em lei específica (§ 3º do art. 44, instituído pela Lei n. 10.825/2003).

Desse modo, tanto as organizações religiosas quanto os partidos políticos, conquanto apresentem feição de associação, não estarão submetidos ao comando do caput do art. 2.031 das Disposições Finais e Transitórias do Código Civil de 2002, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.127/2005, o qual impõe a adaptação das associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, às regras do atual Código, como se pode inferir do parágrafo único que lhe foi introduzido pela já mencionada Lei n. 10.825/2003.

Por fim, neste tópico, impende ainda demonstrar a divisão das pessoas jurídicas de direito privado em duas categorias, delineadas a partir da origem dos recursos empregados para a sua formação. Temos, dessa feita, as categorias das estatais e das particulares, como bem acentua Fábio Ulhoa Coelho7. Naquelas, estariam compreendidas as sociedades de economia mista, empresas públicas constituídas para a exploração de atividade econômica e as fundações governamentais, porquanto são formadas exclusivamente ou com contribuição parcial de recursos derivados do Poder Público; já as particulares são o produto do investimento de capital de particulares. São a resultante do emprego de capital exclusivamente privado, isto é, que não provém da participação direta ou indireta do Poder Público.

 

3.3. ESPÉCIES DE SOCIEDADES: EMPRESÁRIA E SIMPLES

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AS SOCIEDADES

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sociedade o resultado, nas hipóteses previstas em lei, do ato de vontade de uma só pessoa (sociedade unipessoal). E isso porque a pluralidade de membros deixa de ser essência para formação de uma sociedade. A sociedade unipessoal não mais ostenta, pois, um caráter meramente temporário ou de restrita exceção no atual estágio de nosso ordenamento jurídico.

A sociedade, nessa perspectiva que o ordenamento veio a lhe conferir, passa a ser um recurso jurídico que a eleva a uma estrutura patrimonial e organizativa autônomas.

É marcada, assim, por um esquema organizativo/patrimonial, revelado por modelos disponibilizados pela lei para servir de instrumento ao desenvolvimento de iniciativas econômicas, função essa que subsiste quando integrada por uma coletividade de membros ou por um único sócio.

Em suma, a sociedade se manifesta como uma técnica de exploração da atividade econômica, adaptável tanto à pluralidade como à unicidade de sócios.

 

4.1. AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

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CAPÍTULO 4

PERSONALIDADE JURÍDICA DAS SOCIEDADES

4.1. AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 985 e 45).

A sociedade empresária passa a desfrutar da personalidade jurídica com o arquivamento de seus atos constitutivos (contrato social ou estatuto) na Junta Comercial; a simples, com a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

Começa, a partir do registro, a existência legal da sociedade, como pessoa jurídica de direito privado que é, existência essa que termina após a partilha do acervo remanescente entre os sócios, acaso existente, ultimada a fase de sua liquidação, judicial ou extrajudicial, iniciada com a verificação de uma causa (dissolução), como, por exemplo, o vencimento do prazo de sua duração quando contratada por prazo determinado, o consenso unânime dos sócios que resolvem acertar o distrato social (dissoluções de pleno direito) e a anulação de sua constituição (dissolução judicial).

 

4.2. EFEITOS DA PERSONIFICAÇÃO

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CAPÍTULO 4

PERSONALIDADE JURÍDICA DAS SOCIEDADES

4.1. AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 985 e 45).

A sociedade empresária passa a desfrutar da personalidade jurídica com o arquivamento de seus atos constitutivos (contrato social ou estatuto) na Junta Comercial; a simples, com a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

Começa, a partir do registro, a existência legal da sociedade, como pessoa jurídica de direito privado que é, existência essa que termina após a partilha do acervo remanescente entre os sócios, acaso existente, ultimada a fase de sua liquidação, judicial ou extrajudicial, iniciada com a verificação de uma causa (dissolução), como, por exemplo, o vencimento do prazo de sua duração quando contratada por prazo determinado, o consenso unânime dos sócios que resolvem acertar o distrato social (dissoluções de pleno direito) e a anulação de sua constituição (dissolução judicial).

 

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