Curso de direito penal, volume 1, parte geral, 12ª edição

Autor(es): CAPEZ, Fernando
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O Curso de Direito Penal de Fernando Capez, que já está em sua 22.ª edição, é referência nacional no estudo da matéria. Em 4 volumes, o curso está totalmente de acordo com as atualizações ocorridas em 2017, é escrito em linguagem descomplicada, com objetividade e sem perder a riqueza de conteúdo. No volume 1 o autor se dedica a temas da Parte Geral do Código Penal (arts. 1.º a 120), como princípios norteadores, fontes do Direito Penal, interpretação, teoria do crime e ação penal.
A obra está de acordo com as Leis n. 13.491/2017 (crime militar) e 13.497/2017 (porte ilegal de arma de fogo de uso irrestrito), além de contar com vários julgados de 2017, o que confere atualidade ao Curso.
Pela linguagem objetiva, o Curso é indicado com maior ênfase para alunos de graduação e para aqueles que se preparam para concursos públicos, no entanto, dadas a atualidade e a riqueza do conteúdo, tanto profissionais como alunos de pós-graduação podem utilizar a obra sem receios.

 

48 capítulos

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1. Introdução

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1. INTRODUÇÃO

1.1.  Da concepção do Direito Penal

O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em conse­quên­cia, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.

A ciência penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razão, a essência e o alcance das normas jurídicas, de forma sistemática, estabelecendo critérios objetivos para sua imposição e evitando, com isso, o arbítrio e o casuísmo que decorreriam da ausência de padrões e da subjetividade ilimitada na sua aplicação. Mais ainda, busca a justiça igualitária como meta maior, adequando os dispositivos legais aos princípios constitucionais sensíveis que os regem, não permitindo a descrição como infrações penais de condutas inofensivas ou de manifestações livres a que todos têm direito, mediante rígido controle de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e princípios como o da dignidade humana.

 

2. Fontes do Direito Penal

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1.6.  Da parte geral do Código Penal: finalidade

Ao se analisar o Código Penal brasileiro, verifica-se que a sua estrutura sistemática possibilita, desde logo, vislumbrar os princípios comuns e as orientações gerais que o norteiam. É a denominada “Parte

Geral”. Nela constam os dispositivos comuns incidentes sobre todas as normas. Na concepção de Welzel14, a finalidade da Parte Geral do Código Penal é assinalar as características essenciais do delito e de seu autor, comuns a todas as condutas puníveis.

Assim é que toda ação ou omissão penalmente relevante é uma unidade constituída por momentos objetivos e subjetivos. A realização dessas condutas percorre diferentes etapas: a preparação, a tentativa e a consumação. A comunidade pode valorar tais condutas como jurídicas ou antijurídicas, culpáveis ou não. Elas estão relacionadas inseparavelmente com seu autor, cuja personalidade, vontade e consciência imprimem sua peculiaridade. Expor esses momentos é a missão da Parte

 

3. Interpretação da Lei Penal

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 Atenção: o costume não cria delitos, nem comina penas (princípio da reserva legal).

2.7.2.  Princípios gerais do direito

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (LINDB, art. 4º).

Trata-se de princípios que se fundam em premissas éticas extraídas do material legislativo.

 Atenção: a analogia não é fonte formal mediata do Direito Penal, mas método pelo qual se aplica a fonte formal imediata, isto é, a lei do caso semelhante. De acordo com o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro, na lacuna do ordenamento jurídico, aplica-se em primeiro lugar outra lei (a do caso análogo), por meio da atividade conhecida como analogia; não existindo lei de caso parecido, recorre-se então às fontes formais mediatas, que são o costume e os princípios gerais do direito.

2.8.  Formas de procedimento interpretativo

2.8.1.  Equidade

É o conjunto das premissas e postulados éticos, pelos quais o juiz deve procurar a solução mais justa possível do caso concreto, tratando todas as partes com absoluta igualdade. A palavra provém do latim oequus, que significa aquilo que é justo, igual, razoável, conveniente.

 

4. Analogia

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3.3.3.2.  Restritiva

Quando a letra escrita da lei foi além da sua vontade (a lei disse mais do que queria, e, por isso, a interpretação vai restringir o seu significado).

3.3.3.3.  Extensiva

A letra escrita da lei ficou aquém da sua vontade (a lei disse menos do que queria, e, por isso, a interpretação vai ampliar o seu significado).

3.4.  O princípio in dubio pro reo

Para alguns autores, só se aplica no campo da apreciação das provas, nunca para a interpretação da lei (como a interpretação vai buscar o exato sentido do texto, jamais restará dúvida de que possa ser feita a favor de alguém).

Em contrapartida, para outros, esgotada a atividade interpretativa sem que se tenha conseguido extrair o significado da norma, a solução será dar interpretação mais favorável ao acusado.

3.5.  Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva

É aquela que, ao longo do tempo, vai adaptando-se às mudanças político-sociais e às necessidades do momento.

 

5. Princípio da legalidade

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4.5.4.  In malam partem

A analogia é empregada em prejuízo do agente.

4.6.  Analogia em norma penal incriminadora

Não se admite o emprego de analogia para normas incriminadoras.

A aplicação da analogia em norma penal incriminadora fere o princípio da reserva legal, uma vez que um fato não definido em lei como crime estaria sendo considerado como tal. Imagine considerar típico o furto de uso (subtração de coisa alheia móvel para uso), por força da aplicação analógica do art. 155 do Código Penal (subtrair coisa alheia móvel com

ânimo de assenhoreamento definitivo). Neste caso, um fato não considerado criminoso pela lei passaria a sê-lo, em evidente afronta ao princípio constitucional do art. 5º, XXXIX (reserva legal).

5.  PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

5.1.  Considerações preliminares

Reconhecido por meio da fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, o princípio da legalidade tem seu fundamento constitucional no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal.

 

6. Irretroatividade da lei penal

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6.  IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL

Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

6.1.  Considerações preliminares

O fundamento constitucional da irretroatividade da lei penal está no art. 5º, XL, da Magna Carta, que dispõe que a lei penal só retroagirá para beneficiar o acusado.

Daí se extrai que a regra é: a lei penal não pode retroagir. Por outro lado, verifica-se uma exceção: a lei penal retroagirá quando trouxer algum benefício para o agente no caso concreto.

Diante disso, temos por conclusão que a lei penal é irretroativa, e que a lei penal que beneficia o agente é retroativa, excepcionando a regra acima.

A título de ilustração, temos que, se um fato é praticado sob a vigência da lei “A”, mas, no momento em que o juiz vai proferir o julgamento, ela não está mais em vigor, tendo sido revogada pela lei “B”, mais benéfica para o agente, a lei que deve ser aplicada é a lei mais benéfica, no caso, a lei “B”, que deverá retroagir para alcançar o fato cometido antes de sua entrada em vigor e, assim, beneficiar o agente.

 

7. Leis de vigência temporária

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7.  LEIS DE VIGÊNCIA TEMPORÁRIA

Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

7.1.  Considerações preliminares

Em regra, são leis de curta duração que perderiam toda a sua força intimidativa se não tivessem a ultratividade. As leis de vigência temporária são também chamadas de leis autorrevogáveis, e comportam duas espécies, a lei excepcional e a lei temporária. Senão, vejamos.

(i) Lei excepcional: é a feita para vigorar em períodos anormais, como guerra, calamidades etc. Sua duração coincide com a do período

(dura enquanto durar a guerra, a calamidade etc.).

(ii) Lei temporária: é a feita para vigorar em um período de tempo previamente fixado pelo legislador. Traz em seu bojo a data de cessação de sua vigência. É uma lei que desde a sua entrada em vigor está marcada para morrer. Por exemplo, a Lei Geral das Copas – Lei n. 12.663, de

 

8. Tempo do crime e conflito aparente de normas

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8.  TEMPO DO CRIME E CONFLITO APARENTE DE

NORMAS

Art. 4º Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

8.1.  Teorias sobre o momento do crime

Existem três teorias que versam sobre o momento do crime, quais sejam, (i) teoria da atividade: o crime reputa-se praticado no momento da conduta comissiva ou omissiva; (ii) teoria do resultado: o crime é praticado no momento da produção do resultado; (iii) teoria da ubiquidade ou mista: o crime considera-se praticado no momento da conduta e no momento do resultado.

O Código Penal adotou a teoria da atividade. Como conse­quên­cia principal, a imputabilidade do agente deve ser aferida no momento em que o crime é praticado, pouco importando a data em que o resultado venha a ocorrer.

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Ilustrando, um menor com 17 anos e 11 meses esfaqueia uma senhora, que vem a falecer, em conse­quên­cia desses golpes, 3 meses depois.

 

9. Territorialidade da lei penal brasileira

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9.  TERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA

Art. 5º Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

§ 1º Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

9.1.  Considerações preliminares

Pelo princípio da territorialidade, a lei penal só tem aplicação no território do Estado que a editou, pouco importando a nacionalidade do sujeito ativo ou passivo.

 

10. Extraterritorialidade da lei penal brasileira

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10.  EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL

BRASILEIRA

Art. 7º Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I – os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de

Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

II – os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

§ 1º Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

§ 2º Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

 

11. Eficácia de sentença estrangeira

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11.  EFICÁCIA DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

Art. 9º A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conse­quên­cias, pode ser homologada no Brasil para:

I – obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;

II – sujeitá-lo a medida de segurança.

Parágrafo único. A homologação depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.

11.1.  �Da homologação de sentença estrangeira

11.1.1.  Fundamento

Nenhuma sentença de caráter criminal emanada de jurisdição estrangeira pode ter eficácia num Estado sem o seu consentimento, uma vez que o Direito Penal é essencialmente territorial, devendo ser aplicado apenas dentro dos limites do país que o criou. A execução de uma sentença é ato de soberania e, portanto, necessita de homologação do

 

12. Do lugar do crime

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11.1.7.  Homologação e medida de segurança

Sua execução também depende de prévia homologação pelo STJ, mas somente se aplicada exclusivamente ao inimputável ou semi-imputável, uma vez que o Brasil adotou o sistema vicariante, segundo o qual não podem ser impostas cumulativamente ao infrator pena e medida de segurança (CP, art. 9º, parágrafo único, b).

11.1.8. Procedimento

Homologada a sentença estrangeira, será remetida ao presidente do

Tribunal de Justiça (pode ser o TRF também, em caso de competência federal) do Estado em que resida o condenado. Em seguida, o presidente fará a remessa da carta ao juiz do lugar de residência do condenado, para aplicação da pena ou da medida de segurança. A execução processar-se-á pelos órgãos locais, sem interferência do Superior Tribunal de Justiça.

11.1.9. Desnecessidade da homologação

Como já foi dito, a sentença estrangeira somente necessita de homologação para adquirir eficácia executória. Desse modo, em se tratando de efeitos secundários da condenação, os quais não se destinam à execução, não haverá necessidade de a decisão estrangeira ser homologada.

 

13. Contagem do prazo

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(25) Crime cometido a bordo de navio: compete à justiça federal de primeiro grau processar e julgar os crimes comuns praticados, em tese, no interior de navio de grande cabotagem, autorizado e apto a realizar viagens internacionais (STJ, CC 118.503/PR 2011/0183730-1).

(26) Crime cometido em área de fronteira: compete à justiça comum estadual, porque não existe ofensa a bem, serviço ou interesse da União.

(27) Compete à justiça comum estadual processar e julgar o crime de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino (Súmula 104 do STJ).

(28) Compete à justiça federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do CPP (Súmula 122 do STJ).

(29) Compete à Justiça Federal o processo-crime contra bens tombados pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, pouco importando tenha ou não havido o registro imobiliário (STJ, CC

 

14. Teoria do crime

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acarreta a extinção da punibilidade, já que a inviabiliza. Só pode, portanto, ter natureza penal.

Outro exemplo é o de trinta dias para o querelante dar andamento

à ação exclusivamente privada ou à personalíssima, sob pena de extinção da punibilidade pela perempção (CPP, art. 60, I). Embora o instituto, aparentemente, tenha relação com o processo, e como sua conse­quên­cia afeta o jus puniendi, tal prazo também será contado de acordo com a regra do art. 10.

É ainda a hipótese do prazo de sessenta dias para que o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão sucedam o querelante morto na ação penal exclusivamente privada, sob pena de perempção (CPP, art. 60, II).

Em contrapartida, na hipótese do prazo decadencial de seis meses para que o ofendido ou seu representante legal proponham a ação penal privada subsidiária da pública, o qual começa a correr a partir do término do prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia (CF, art.

5º, LIX, e CPP, art. 29), o mesmo tem natureza processual e será contado de acordo com a regra do art. 798, § 1º, do CPP, excluindo-se o dia do começo (tem início a partir do primeiro dia útil subsequente – Súmula

 

15. Fato típico

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Agora, quando a culpabilidade é excluída, nosso Código emprega terminologia diversa: “É isento de pena o agente que (...)” (CP, art. 26, caput).

Por todos esses motivos entendemos correta a concepção bipartida.

Essa é uma concepção impossível de ser adotada para quem segue a

Teoria Clássica (Naturalista ou Causal), na medida em que ela situa o dolo e a culpa na culpabilidade (se excluíssem a culpabilidade do conceito de crime, excluiriam também o dolo e a culpa). A partir da Teoria

Finalista, a qual deslocou o dolo e a culpa para o fato típico, com o consequente esvaziamento da culpabilidade, é que surgiu a concepção bipartida, dentre parte dos doutrinadores nacionais.

Nosso entendimento: adotamos a concepção bipartida de crime, embora atualmente essa discussão tenha perdido relevância, pois o que verdadeiramente importa são os requisitos para a configuração do fato típico.

Finalmente, não se podem misturar tipicidade e ilicitude em uma mesma fase, pois matar um inseto (fato atípico) não é a mesma coisa que matar uma pessoa em legítima defesa (fato típico, mas não ilícito).

 

16. O tipo penal nos crimes dolosos

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por exemplo, não deixa de ser um comportamento definido em lei como típico. No exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal, não é possível afirmar que as condutas estão previamente consagradas como direito, pois a existência dessas excludentes depende de verificação acerca de o exercício do direito ter sido regular ou do cumprimento do dever legal ter se dado estritamente dentro da lei, e isso pressupõe juízo de valor e deve ser feito em um momento subsequente ao da tipicidade, pois exige análise caso a caso.

Embora concordando que a tipicidade formal (ou legal) não é suficiente, podemos substituir com vantagem a tipicidade conglobante pela exigência de que o fato típico, além da correspondência à descrição legal, tenha conteúdo do crime, fazendo-se incidir os já estudados princípios constitucionais do Direito Penal, a fim de dar conteúdo material ontológico ao tipo penal. Deste modo, se a lesão for insignificante, se não houver lesão ao bem jurídico, se não existir alteridade na ofensa, se não for traída a confiança social depositada no agente, se a atuação punitiva do Estado não for desproporcional ou excessivamente interventiva, dentre outros, o fato será materialmente atípico, sem precisar recorrer à tipicidade conglobante.

 

17. O tipo penal nos crimes culposos

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sideração no momento da dosimetria penal, pois, quando o art. 59, caput, do CP manda dosar a pena de acordo com o grau de culpabilidade, está-se referindo à intensidade do dolo e ao grau de culpa, circunstâncias judiciais a serem levadas em conta na primeira fase da fixação.

 Atenção: não devemos confundir culpabilidade, que é o juízo de reprovação do autor da conduta, com grau de culpabilidade, circunstância a ser aferida no momento da dosagem da pena e dentro da qual se encontram a espécie de dolo e o grau de culpa.

16.8.  Dolo nos crimes comissivos por omissão

Não há crime comissivo por omissão sem que exista o especial dever jurídico de impedir o dano ou o perigo ao bem jurídico tutelado, e nos delitos comissivos por omissão dolosa é também indispensável haja a vontade de omitir a ação devida, ou, em outras palavras, os pressupostos de fato que configuram a situação de garante do agente devem ser abrangidos pelo dolo, e o sujeito ativo precisa ter a consciência de que está naquela posição.

 

18. Crime preterdoloso

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18.  CRIME PRETERDOLOSO

18.1.  Conceito

Crime preterdoloso é uma das quatro espécies de crime qualificado pelo resultado.

18.2.  Crime qualificado pelo resultado

É aquele em que o legislador, após descrever uma conduta típica, com todos os seus elementos, acrescenta-lhe um resultado, cuja ocorrência acarreta um agravamento da sanção penal.

O crime qualificado pelo resultado possui duas etapas: (i) prática de um crime completo, com todos os seus elementos (fato antecedente);

(ii) produção de um resultado agravador, além daquele que seria necessário para a consumação (fato consequente). Na primeira parte, há um crime perfeito e acabado, praticado a título de dolo ou culpa, ao passo que, na segunda, um resultado agravador produzido dolosa ou culposamente acaba por tipificar um delito mais grave. Por exemplo, a ofensa

à integridade corporal de outrem, por si só, já configura o crime previsto no art. 129, caput, do Código Penal, mas, se o resultado final caracterizar uma lesão grave ou gravíssima, essa conse­quên­cia servirá para agravar a sanção penal, fazendo com que o agente responda por delito mais intenso.

 

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