Coleção Direito Vivo - História do Direito, 8ª edição

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Sob coordenação experiente e com autores qualificados em suas respectivas áreas, alicerçados em firme projeto pedagógico-editorial, a Coleção Direito Vivo É excelente instrumento para propiciar formação humanística aos alunos e concursandos que se preocupam com a responsabilidade social inerente às profissões jurídicas. Além de texto arejado, o leitor encontrará questões problematizadoras, sugestões de leitura para aprofundamento e indicação de filmes ao final de cada capítulo. Neste volume sobre História do Direito, os autores oferecem uma introdução ao direito como fenômeno histórico e adotam uma divisão cronológica da matéria como estratégia didática de abordagem, de forma a tratar a história jurídica dos povos sem escrita, do oriente próximo e do extremo oriente e da Antiguidade Clássica, bem como dedica-se à common law e a história do direito brasileiro.

110 capítulos

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1.1. O lugar da história no estudo do direito

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surgimento da propriedade tal qual a conhecemos hoje. Desse modo, institutos jurídicos, ideias e práticas jurídicas devem ser conceituados de maneira a permitir e estimular as pesquisas e não limitá-las.

1.1. O lugar da história no estudo do direito

Os objetos de estudo do direito determinam e são determinados pelo objetivo do pesquisador em sua empreitada. Assim, existe quantidade variável de métodos e objetos, segundo a pesquisa a ser desenvolvida. Para uma análise antropológica do direito deve-se partir de um conceito de direito impróprio para o direito civil, filosofia do direito, direito tributário. O pesquisador, agente circunscritor de seus estudos em um campo científico determinado, irá identificar seu objeto – o direito – segundo sua vontade e as imposições do campo de pesquisa em que pretende desenvolver seus estudos, estabelecendo uma conceituação possível, ou melhor, autorizada pelos estudos precedentes e reconhecidos por determinada comunidade de especialistas. De forma ampla, é possível a identificação de dois enfoques no estudo do direito: o dogmático e o zetético.

 

INDICAÇÃO DE LEITURA

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INDICAÇÃO DE LEITURA

BOURDÉ, Guy; MATIN, Hervé. As escolas históricas. Lisboa: Publicações Europa-América, s.d.

BURKE, Peter (org.). A escrita da história: novas perspectivas. São Paulo: UNESP, 1992.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas,

2008.

NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1998.

RICOEUR, Paul. História e verdade. Rio de Janeiro: Forense, 1968.

SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica. Porto Alegre: Sérgio

A. Fabris, 1988.

VIEHWEG, Theodor. Tópica y filosofía del derecho. Barcelona: Gedisa, 1991.

INDICAÇÃO DE FILME

Os miseráveis (França). Direção de Josée Dayan. 2000.

O filme é uma adaptação da obra homônima de Victor

Hugo. A história se passa na França, na primeira metade do século XIX, e conta a vida de Jean Valjean, que ficou preso por

 

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INDICAÇÃO DE LEITURA

BOURDÉ, Guy; MATIN, Hervé. As escolas históricas. Lisboa: Publicações Europa-América, s.d.

BURKE, Peter (org.). A escrita da história: novas perspectivas. São Paulo: UNESP, 1992.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas,

2008.

NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1998.

RICOEUR, Paul. História e verdade. Rio de Janeiro: Forense, 1968.

SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica. Porto Alegre: Sérgio

A. Fabris, 1988.

VIEHWEG, Theodor. Tópica y filosofía del derecho. Barcelona: Gedisa, 1991.

INDICAÇÃO DE FILME

Os miseráveis (França). Direção de Josée Dayan. 2000.

O filme é uma adaptação da obra homônima de Victor

Hugo. A história se passa na França, na primeira metade do século XIX, e conta a vida de Jean Valjean, que ficou preso por

 

QUESTÕES

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levanta questões envolvendo justiça, ética, moralidade, entre outros valores.

QUESTÕES

1. Após ler o texto a seguir, responda à pergunta proposta:

“Sempre que se fala em Justiça surge no nosso imaginário a figura de uma mulher com os olhos vendados, carregando em uma de suas mãos a balança e em outra a espada. A venda tem como função básica evitar privilégios na aplicação da justiça, sendo a balança o instrumento que pesa o direito que cabe a cada uma das partes e a espada item indispensável para defender os valores daquilo que é justo, já que a norma sem a possibilidade de coação dependeria apenas das regras de decência e convivência de cada comunidade, o que seria ineficaz para garantir o mínimo ético indispensável para a harmonia social. Podemos dizer que a espada sem a balança é força brutal, assim como a balança sem a espada tornaria o Direito impotente perante os desvalores que insistem em ser perenes na história da humanidade” (José Fabio Rodrigues Maciel, Por que a Justiça é “cega”?,

 

2.1. O movimento dos Annales e a nova história

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historiador vê o passado a partir do presente sem se preocupar com as condicionantes históricas de outrora, mas atento ao estágio atual da evolução ou de manifestação dos antigos institutos jurídicos. Evolucionismo e continuidade como permanência são, no entanto, instrumentos úteis ao discurso de legitimação conservadora do direito, pois em ambos os casos as rupturas e os processos descontínuos são ignorados e retirados da história, fazendo crer em continuidades e evoluções naturais e inexoráveis sob as quais indivíduos, coletividades e ideias são incapazes de interferir.

2.1. O movimento dos Annales e a nova história

A história tradicional, visando o fortalecimento do poder instituído, incorporava duas estratégias:

1) vinculação da continuidade do exercício do poder por intermédio do direito;

2) elevação do senhor, rei, à condição de superioridade, por meio de suas glórias narradas.

O senhor glorioso, assim como outros senhores gloriosos, por sua condição de austero, de líder, justificava seu exercício contínuo de poder, provocando a identificação da continuidade no exercício do poder com direito de exercer tal poder. A história, assim, constituía-se em uma história da soberania5. No final do século XIX, a historiografia tradicional dá sinais evidentes de esgotamento. Michelet, com sua História da perspectiva das classes subalternas; Coulanges, com sua História das instituições romanas; Lavisse, editor-geral da História da França; Cunningham e J. E. Thorold Roger, na Grã-Bretanha, e Hauser, Sée e Mantoux,

 

2.2. A história para o direito

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e­ special na discussão sobre objetos e métodos, transformando a historiografia de sua época e legando aos subsequentes rico arsenal teórico. É esse arsenal que utilizaremos nas páginas seguintes deste livro.

2.2. A história para o direito

O caminho para evitarem-se os equívocos históricos reside no fortalecimento da metodologia de pesquisa e na precisa delimitação de seu objeto de estudo. A história como narrativa contínua, como visto anteriormente, leva o pesquisador ao cometimento de erros e induz o resultado das pesquisas a uma reedição do senso comum. No processo de delimitação do objeto e determinação da metodologia de pesquisa, algumas reflexões prévias devem fazer parte do processo de escolha, pois, como parte de uma teoria da história, tais reflexões possibilitam melhor escolha de métodos e objetos.

2.2.1. Direito, poder e Estado

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A relação entre poder e direito costuma ser traduzida pela relação entre o macro poder e o direito positivo. Fruto de pré-concepções ideológicas e teóricas, a identificação do direito com o direito estatal e do poder como expressão da força do

 

2.2.4. A história do direito no ensino jurídico

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a par das forças indutoras capazes de modificá-lo, transformá-lo, revolucioná-lo.

O discurso da permanência pode ocultar interesses por meio de um discurso em que se pregue a permanência de conceitos e regras sob o fundamento da tradição, da coerência com o espírito de um povo que regras, valores e conceitos possuiria.

A ideologia da evolução, por outro lado, busca tornar natural a necessária modificação, desqualificando por motivação temporal o que é antigo, pois a evolução, como processo inexorável, tudo deve aperfeiçoar. Assim, entender a instituição histórica do positivismo, da racionalidade jurídica, da propriedade e de tantos outros temas históricos pode proporcionar ao estudioso do direito visão diferenciada da dogmática jurídica e do direito contemporâneo. Uma visão livre para refletir sobre os dogmas do direito contemporâneo sem torná-los amarras à compreensão do fenômeno jurídico22 .

2.2.4. A história do direito no ensino jurídico

A história do direito no ensino jurídico brasileiro não gozou de períodos estáveis que proporcionassem o amadurecimento da historiografia jurídica. Sua ausência nos currículos dos cursos de direito deu-se por negligências, preconceitos e até mesmo por incompreensão dos legisladores quanto ao papel dessa disciplina para a formação do bacharel. Para uma compreensão do percurso da história do direito no Brasil faz-se necessária a leitura de documentos históricos, de obras consagradas ao ensino jurídico, assim como de textos sobre a história do direito e história do Brasil.

 

INDICAÇÃO DE LEITURA

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INDICAÇÃO DE LEITURA

BASTOS, Aurélio Wander. O ensino jurídico no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.

BLOCH, Marc Leopold Benjamin. Introdução à história.

Trad. Maria Manuel et. al. Lisboa: Publicações Europa-América,

1997.

———. Os reis taumaturgos: o caráter sobrenatural do poder régio, França e Inglaterra. São Paulo: Companhia das Letras, 1993.

BOURDÉ, Guy; MATIN, Hervé. As escolas históricas. Lisboa: Publicações Europa-América, s.d.

BRAUDEL, Fernand. O mediterrâneo e o mundo mediterrânico na época de Filipe II. Lisboa: Martins Fontes, 1983.

———. On History. Chicago: The University of Chicago

Press, 1982.

BURKE, Peter. A Escola dos Annales (1929-1989): a Revolução Francesa da historiografia. São Paulo: UNESP, 1997.

BURKE, Peter (org.). A escrita da história: novas perspectivas. São Paulo: UNESP, 1992.

DOSSE, François. A história em migalhas: dos “Annales”

à “nova história”. São Paulo: Ensaios, 1992.

 

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FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no

Collège de France (1975-1976). São Paulo: Martins Fontes, 1999.

HESPANHA, António Manuel. Panorama histórico da cultura jurídica europeia. Lisboa: Europa-América, 1997.

———. A história do direito na história social. Lisboa:

Horizonte, 1978.

MARTINS JÚNIOR, J. Izidoro. História do direito nacional.

Rio de Janeiro: Typographia da Empreza Democrática, 1895.

MUMFORD, Lewis. A cidade na história: suas origens, transformações e perspectivas. Trad. Neil R. da Silva. 4. ed. São

Paulo: Martins Fontes, 1998.

REIS, José Carlos. A Escola dos Annales: a inovação em história. São Paulo: Paz e Terra, 2000.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. São Paulo: Cortez, 1995.

VENÂNCIO FILHO, Alberto. Das arcadas ao bacharelismo.

São Paulo: Perspectiva, 1982.

WILSON, John. La cultura egipcia. Trad. Florentino Torner. 2. ed. México: Fondo de Cultura Económica, 1992.

 

QUESTÕES

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QUESTÕES

1. Em relação ao texto a seguir, responda à questão proposta:

“Como o conceito de soberania na atualidade adentra em crise, visto que em um mesmo território os Estados nacionais não são mais absolutos no legislar, tendo de respeitar regras de direitos humanos e de direito internacional, por exemplo, entra também em crise a própria ideia de unicidade do direito. Surge com vigor, até como solução para a crise, nova percepção de pluralismo jurídico, que admite a existência, no mesmo espaço geopolítico, de mais de uma ordem jurídica, apesar de nem todas serem reconhecidas oficialmente como tal”

(José Fabio Rodrigues Maciel, Pluralismo e unicidade na busca de segurança jurídica, Revista Sociologia Jurídica, n. 6, jan./ jun. 2008, disponível em: ).

Pergunta: Como a história do direito auxilia a compreensão da nova realidade relatada no texto?

 

3.1. A dificuldade de diagnóstico

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O Direito dos Povos sem Escrita

3.1. A dificuldade de diagnóstico

A história do direito normalmente é estudada a partir da época em que remontam os mais antigos documentos escritos conservados, sendo essa época diferente para cada povo, para cada civilização. Há, inclusive, e não tem como negar, civilizações que, mesmo não se servindo da escrita, atingiram níveis espetaculares de desenvolvimento, inclusive superando o nível da evolução jurídica de certos povos que se servem da escrita. Como exemplo podemos citar os Incas na América do

Sul e os Maias na América Central que, mesmo sem desenvolverem a escrita, tiveram grande desenvolvimento econômico e social.

Quando falamos no direito dos povos sem escrita, temos enorme dificuldade em conceituá-lo, já que com base em estudos arqueológicos é possível reconstituir os vestígios deixados pelos povos pré-históricos, como moradias, armas, cerâmicas, rituais etc., com os quais é possível determinar a respectiva evolução social e econômica. Mas o direito requer, além desses itens, o conhecimento de como funcionavam as instituições na

 

3.2. Características gerais

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época em questão, o que é deveras difícil de reconstituir. Podemos dizer que essa “pré-história” do direito escapa quase inteiramente ao nosso conhecimento? Não, tendo em vista que, no momento em que os povos entram na história, a maior parte das instituições jurídicas já existem, mesmo que ainda misturadas com a moral e com a religião, como o casamento, a propriedade, a sucessão, o banimento etc.

3.2. Características gerais

As principais características dos direitos dos povos sem escrita podem ser assim definidas, como pontua John Gilissen1: a) Por não serem direitos escritos, os esforços de formulação de regras jurídicas abstratas são bastante limitados. Observe-se que mesmo os escritos, como o Código de Hammurabi, praticamente não possuíam regras abstratas, sendo praticamente uma compilação de casos concretos. b) Como cada comunidade tinha o seu próprio costume, pois vivia isolada, praticamente sem contato com outras comunidades, há grande diversidade nesses direitos. c) A diversidade acima apontada acaba por ser relativa.

 

3.3. Fontes

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e o que vem a ser regra jurídica. Não existe distinção entre religião, moral e direito, estando essas funções sociais bastante interligadas e confundidas. e) São direitos ainda em formação, em gestação, longe das instituições que conhecemos e que são definidas nos sistemas romanistas ou do common law, que estudaremos adiante.

Não há definição do que é justiça, regra jurídica etc.

Alguns autores defendem que nesse estágio não podemos falar em regras jurídicas, em direito propriamente dito. É o caso de Marx e Engels, por exemplo, que consideram o direito ligado ao Estado, e afirmam não existir direito nos grupos sociais que não atingiram o estádio de organização estatal.

Atual­mente, admite-se caráter jurídico dos povos sem escrita, levando-se em conta que existiam meios de constrangimento para assegurar o respeito às regras de comportamento.

3.3. Fontes

Característica corrente dessa fase do direito, a fonte pode ser considerada quase exclusivamente o costume, ou seja, a forma tradicional de viver em comunidade, as normas estabelecidas consensualmente pelos membros do grupo2 . A obe­ diência ao costume era assegurada pelo temor dos poderes sobrenaturais e pelo medo da opinião pública, especialmente o medo de ser desprezado pelo grupo em que se vivia. Naquela

 

3.4. Direito como origem familiar

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b) penas corporais; c) banimento (exclusão do grupo social).

Outras fontes do direito dos povos sem escrita: a) regras de comportamento impostas por quem detinha o poder (primórdios das nossas atuais leis); b) precedente judiciário: os que julgavam, mesmo que involuntariamente, tinham tendência de aplicar aos litígios soluções dadas anteriormente a conflitos semelhantes; c) provérbios e adágios (poemas, lendas etc.).

3.4. Direito como origem familiar

A história do direito, auxiliada pela etnologia jurídica, também estuda os diferentes tipos de estrutura familiar e social que se podem reconstituir. É com base nesse estudo, muitas vezes confrontado com o modo de vida e organização social dos povos ainda hoje existentes que desconhecem a escrita, como os índios nas Américas e os aborígines na Austrália, que podemos reconstituir as instituições criadas por esses povos, base da organização jurídica.

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O casamento é uma das instituições mais arcaicas e mais permanentes, sobrevivendo com intensidade ainda em nosso tempo. É a reunião mais ou menos estável entre duas pessoas de sexos diferentes. Já nas sociedades primitivas o incesto era proibido, sendo tratado como verdadeiro tabu. Quem o praticasse poderia sofrer sérias sanções, inclusive a pena de morte. Nessa época a poligamia, união de um homem com mais de uma mulher, era frequente; a poliandria, casamento de uma mulher com mais de um homem, era praticamente

 

3.5. O direito das coisas

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Considerando que vingança gera vingança, deixar que os próprios clãs resolvessem suas pendências podia levar grupos inteiros ao extermínio. Percebendo essa inconsequência, alguns grupos abdicavam de aplicar a própria vingança e colocavam essas decisões nas mãos de membros dos vários clãs que compunham determinado grupo. Surge com isso uma comunidade com espectro mais amplo que o clã, que é comumente chamada de etnia – é o início da formação de um Estado.

Uma justiça unificada limita a solidariedade ativa e passiva das famílias e dos clãs. Gradualmente as vinganças privadas prejudiciais às etnias, que significam o seu enfraquecimento ou mesmo a sua destruição, são substituí­das por novas regras, como a lei de talião, que visava reparar o dano impondo o mesmo prejuízo ao agressor.

A Justiça adotada pelas etnias confia frequentemente nas forças sobrenaturais para solucionar os conflitos. Uma das espécies de prova que recorria ao sobrenatural era a ordália, ou seja, na falta de certeza sobre um delito, e sendo uma pessoa acusada de tê-lo cometido, atirava-se essa pessoa na correnteza de um rio. Caso sobrevivesse, era intervenção divina e isso provava a inocência. Caso não, estava demonstrada a culpa.

 

INDICAÇÃO DE LEITURA

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INDICAÇÃO DE LEITURA

ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 6. ed. São Paulo: Ícone, 1989.

COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga. São

Paulo: Martin Claret, 2001.

GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.

HESPANHA, António Manuel. A história do direito na história social. Lisboa: Horizonte, 1978.

KLABIN, Aracy Augusta Leme. História geral do direito.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

LOSANO, Mario G. I grandi sistemi giuridici. Roma: Giulio Einaudi, 1982.

MARX, K.; ENGELS, F. O manifesto comunista. Rio de Janeiro: Contraponto, 1998.

MUMFORD, Lewis. A cidade na história: suas origens, transformações e perspectivas. Trad. Neil R. da Silva. 4. ed. São

Paulo: Martins Fontes, 1998.

RADCLIFFE-BROWN, Alfred R. Estrutura e função na sociedade primitiva. Petrópolis: Vozes, 1973.

 

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ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 6. ed. São Paulo: Ícone, 1989.

COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga. São

Paulo: Martin Claret, 2001.

GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.

HESPANHA, António Manuel. A história do direito na história social. Lisboa: Horizonte, 1978.

KLABIN, Aracy Augusta Leme. História geral do direito.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

LOSANO, Mario G. I grandi sistemi giuridici. Roma: Giulio Einaudi, 1982.

MARX, K.; ENGELS, F. O manifesto comunista. Rio de Janeiro: Contraponto, 1998.

MUMFORD, Lewis. A cidade na história: suas origens, transformações e perspectivas. Trad. Neil R. da Silva. 4. ed. São

Paulo: Martins Fontes, 1998.

RADCLIFFE-BROWN, Alfred R. Estrutura e função na sociedade primitiva. Petrópolis: Vozes, 1973.

 

QUESTÕES

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O filme conta a história de três membros de uma tribo, em período anterior à linguagem, cerca de 80.000 a.C., que saem em busca de uma chama, após a fonte natural de fogo de sua tribo ter sido extinta. No caminho, encontram uma tribo que tem o domínio do fogo. O filme aborda questões como linguagem corporal, sobrevivência humana e evolução.

10.000 a.C. (EUA/Nova Zelândia). Direção de Roland Emmerich, 2008.

O filme acompanha uma tribo nômade que conta com uma profecia para a escolha de seu líder. Após ter grande parte da tribo capturada, o jovem líder parte em uma jornada que o levará a ter conhecimento a respeito de outras culturas primitivas.

QUESTÕES

1. Discorra acerca das fontes do direito na época dos povos sem escrita, relacionando-as com as nossas atuais fontes do direito.

2. Se o direito dos povos sem escrita é considerado como a pré-história do direito, qual o motivo de continuar a estudá-la?

3. Em relação ao texto a seguir, responda à questão proposta:

 

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