Curso de Direito Constitucional, 5ª edição

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O Curso de Direito Constitucional é um livro completo,
que traduz o meio mais prático de um estudo eficaz
para graduação, exames da OAB e concursos públicos. Ao final
de cada capítulo há um resumo dos pontos e a obra está atualizada até a Emenda Constitucional n.99/2017.

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1.1 CONCEITO

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capítulo

1

CONSTITUCIONALISMO

1.1

CONCEITO

O constitucionalismo é um movimento político e jurídico que tem por escopo instituir o regime constitucional em determinado país. Este tipo de regime corresponde a um conjunto de ideias e pensamentos políticos, sociais e culturais que visa ilidir a arbitrariedade promovida pelos detentores do poder contra a sociedade, limitando desta forma a atuação do Estado e conferindo ao povo a titularidade do poder. Com efeito, não devemos confundir com o conceito de Estado Democrático de Direito, que é o regime pelo qual todos estão submetidos à força das leis, que representam a vontade da maioria e que respeitam as minorias.

Nos dizeres de Luís Roberto Barroso, “constitucionalismo significa, em essência, limitação do poder e supremacia da lei (Estado de direito, rule of the law, rechtsstaat). O nome sugere, de modo explícito, a existência de uma Constituição, mas a associação nem sempre é necessária ou verdadeira. Há pelo menos um caso notório em que o ideal constitucionalista está presente independentemente de Constituição escrita – o do Reino Unido – e outros, muito mais numerosos, em que ela passa longe, apesar da vigência formal e solene de Cartas escritas. Exemplo inequívoco é o fornecido pelas múltiplas ditaduras latino-americanas dos últimos quarenta anos. Não basta, portanto, a existência de uma ordem jurídica qualquer. É preciso que ela seja dotada de determinados atributos e que tenha legitimidade, adesão voluntária e espontânea de seus destinatários”.1

 

1.2 BREVES APONTAMENTOS HISTÓRICOS

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capítulo

1

CONSTITUCIONALISMO

1.1

CONCEITO

O constitucionalismo é um movimento político e jurídico que tem por escopo instituir o regime constitucional em determinado país. Este tipo de regime corresponde a um conjunto de ideias e pensamentos políticos, sociais e culturais que visa ilidir a arbitrariedade promovida pelos detentores do poder contra a sociedade, limitando desta forma a atuação do Estado e conferindo ao povo a titularidade do poder. Com efeito, não devemos confundir com o conceito de Estado Democrático de Direito, que é o regime pelo qual todos estão submetidos à força das leis, que representam a vontade da maioria e que respeitam as minorias.

Nos dizeres de Luís Roberto Barroso, “constitucionalismo significa, em essência, limitação do poder e supremacia da lei (Estado de direito, rule of the law, rechtsstaat). O nome sugere, de modo explícito, a existência de uma Constituição, mas a associação nem sempre é necessária ou verdadeira. Há pelo menos um caso notório em que o ideal constitucionalista está presente independentemente de Constituição escrita – o do Reino Unido – e outros, muito mais numerosos, em que ela passa longe, apesar da vigência formal e solene de Cartas escritas. Exemplo inequívoco é o fornecido pelas múltiplas ditaduras latino-americanas dos últimos quarenta anos. Não basta, portanto, a existência de uma ordem jurídica qualquer. É preciso que ela seja dotada de determinados atributos e que tenha legitimidade, adesão voluntária e espontânea de seus destinatários”.1

 

1.3 FASES DO CONSTITUCIONALISMO

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1.3

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

FASES DO CONSTITUCIONALISMO

O constitucionalismo e o pensamento constitucional brasileiros seguem as Constituições, dando-se em quatro fases, a saber:

1. Fase Liberal-centralizadora: corresponde ao Império, destacando-se o pensamento do constitucionalista Pimenta Bueno, Marquês de São Vicente, com a sua obra

Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império, publicada em 1857.

Refletiu-se na existência do Poder Moderador tal como instituído pela Constituição de 1824; deve-se a Aureliano Tavares Bastos, em suas Cartas do Solitário (1863) e A

Província (1870), em que aponta os vícios político-administrativos da centralização e a necessidade da sua extinção para o desenvolvimento, com a República nos moldes das instituições norte-americanas.

2. Fase Republicana: dominada pelo pensamento de Rui Barbosa, autor principal do projeto da Constituição de 1891, defensor do habeas corpus e do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário.

 

1.4 A CONSTITUIÇÃO DE 1988

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1.3

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

FASES DO CONSTITUCIONALISMO

O constitucionalismo e o pensamento constitucional brasileiros seguem as Constituições, dando-se em quatro fases, a saber:

1. Fase Liberal-centralizadora: corresponde ao Império, destacando-se o pensamento do constitucionalista Pimenta Bueno, Marquês de São Vicente, com a sua obra

Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império, publicada em 1857.

Refletiu-se na existência do Poder Moderador tal como instituído pela Constituição de 1824; deve-se a Aureliano Tavares Bastos, em suas Cartas do Solitário (1863) e A

Província (1870), em que aponta os vícios político-administrativos da centralização e a necessidade da sua extinção para o desenvolvimento, com a República nos moldes das instituições norte-americanas.

2. Fase Republicana: dominada pelo pensamento de Rui Barbosa, autor principal do projeto da Constituição de 1891, defensor do habeas corpus e do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário.

 

1.5 CONSTITUCIONALISMO SEGUNDO UADI LAMMÊGO BULOS

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável; do art. 227, impondo

à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança e ao adolescente o direito à dignidade; do art. 230, enunciando que o amparo às pessoas idosas deve assegurar sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

Não menos importante é o fato de que ressurge do princípio da igualdade o constitucionalismo econômico e social, residindo o grande dilema de que padece a formulação liberal do princípio da isonomia na impotência que apresenta para reduzir ou eliminar as desigualdades materiais entre os homens, eis que, sendo tal feição do princípio destituída de conteúdo concreto, seu elemento teleológico cinge-se a exigir igual tratamento normativo para todos quantos estejam na mesma situação de fato, nada aduzindo acerca do grau de justiça e moralidade das relações humanas no contexto social.

 

1.6 CONSTITUCIONALISMO SEGUNDO JOSÉ GOMES CANOTILHO

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável; do art. 227, impondo

à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança e ao adolescente o direito à dignidade; do art. 230, enunciando que o amparo às pessoas idosas deve assegurar sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

Não menos importante é o fato de que ressurge do princípio da igualdade o constitucionalismo econômico e social, residindo o grande dilema de que padece a formulação liberal do princípio da isonomia na impotência que apresenta para reduzir ou eliminar as desigualdades materiais entre os homens, eis que, sendo tal feição do princípio destituída de conteúdo concreto, seu elemento teleológico cinge-se a exigir igual tratamento normativo para todos quantos estejam na mesma situação de fato, nada aduzindo acerca do grau de justiça e moralidade das relações humanas no contexto social.

 

1.7 CONSTITUCIONALISMO SEGUNDO NORBERTO BOBBIO

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Capítulo 1 | Constitucionalismo

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tica, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. Numa outra acepção – histórico-descritiva – fala-se em constitucionalismo moderno (que pretende opor-se ao constitucionalismo antigo) para designar o movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político.

1.7

CONSTITUCIONALISMO SEGUNDO NORBERTO BOBBIO

Na visão de Norberto Bobbio (1986), todos os Estados – portanto, também os absolutistas do século XVII e os totalitários do século XX – têm uma Constituição, uma vez que existe sempre, tácita ou expressa, uma norma básica que confere o poder soberano de império; que se imponham depois limites a essa soberania ou que seu exercício seja repartido por diversos órgãos pouco importa: ubi societas, ibi ius. Seria, assim, função do constitucionalismo traçar os princípios ideológicos, a base de toda a Constituição e da sua organização interna. Todavia, dado que a ciência não se pode limitar a afirmar tautologias, para ordenar seu material empírico é preciso lançar mão das classificações e tipologias; apresenta-se assim, de novo, o problema da distinção entre as diversas Constituições e, com isso, reintroduzem-se os juízos de valor que os critérios de distinção pressupõem.

 

1.8 ÁRVORE JURÍDICA

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

1.8

ÁRVORE JURÍDICA

O constitucionalismo possui dois significados diferentes: “em sentido amplo, significa o fenômeno relacionado ao fato de todo Estado possuir uma Constituição em qualquer época da humanidade, independentemente do regime político adotado ou do perfil jurídico que se lhe pretenda atribuir; em sentido estrito, significa a técnica jurídica de tutela das liberdades, surgida nos fins do século XVIII, que possibilitou aos cidadãos o exercício, com base em

Constituições escritas, dos seus direitos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbítrio”.

UADI LAMMÊGO BULOS a) Fase Liberal-social:

• Constituição de 1946;

• Constituição de 1988.

* Nas Constituições de 1967/1969

– Ocorreu o retorno ao modelo estatizante e centralizador. b) Fase Autoritária: Esta fase é inaugurada pela Constituição de 1937;

é baseada na Constituição polonesa de 1935; é marcada pelo autoritarismo. c) Fase Republicana: Dominada pelo pensamento de Rui Barbosa, autor principal do projeto da Constituição de 1891. Surgem novos e jovens pensadores que procuram substituir o direito pela sociologia e economia, vendo com maus olhos o constitucionalismo. d) Fase Liberal-centralizadora: Corresponde ao Império, destacando-se o pensamento do constitucionalista Pimenta Bueno, Marquês de São Vicente, com a sua obra Direito Público Brasileiro e

 

2.1 DIREITO CONSTITUCIONAL E A CONSTITUIÇÃO

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capítulo

2

TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

A Teoria da Constituição sob o aspecto jurídico, político e filosófico se deve aos doutrinadores alemães. Sua formação e autonomia decorreram da preocupação de se chegar a um conceito substantivo de Constituição. Ela examina, identifica e critica os limites, as possibilidades e a força normativa do Direito Constitucional, ocupando-se em estudar os diversos conceitos de Constituição, o Poder Constituinte e a legitimidade da

Constituição; a reforma constitucional; os direitos fundamentais e a separação de poderes como elementos característicos do Estado de Direito, entre outros.

2.1

DIREITO CONSTITUCIONAL E A CONSTITUIÇÃO

O Direito Constitucional está posicionado dentro do Direito Público Interno, sendo um dos seus ramos autônomos, trabalhando não apenas com os Direitos Fundamentais, mas também com o funcionamento e a organização do Estado, bem como a articulação de seus elementos primários e o estabelecimento das bases da estrutura política constitucional.

 

2.2 ELEMENTOS INTEGRANTES DO ESTADO

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Capítulo 2 | Teoria geral da Constituição

47

O Direito Constitucional Positivo, também conhecido como particular ou especial, tem por objeto as normas fundamentais vigentes, a sua interpretação, crítica e sistematização.

No que tange dizer acerca do Direito Constitucional Comparado, trata-se da disciplina encarregada de realizar comparações entre Constituições para alcançar informações que colaborem com o estudo jurídico.

E por fim, mas não menos importante, temos o Direito Constitucional Geral, que

é uma ciência indutiva que torna comuns os princípios e institutos presentes nas diversas

Constituições particulares.

2.2

2.2.1

ELEMENTOS INTEGRANTES DO ESTADO

Estado

Estado nada mais é do que o agrupamento organizado e politizado de pessoas em determinado território.

Hans Kelsen nos ensina que: “devido à variedade de objetos que o termo comumente denota, definir ‘Estado’ torna-se difícil. Às vezes, a palavra é usada em um sentido bem amplo, para indicar a ‘sociedade’ como tal, ou alguma forma especial de sociedade.

 

2.3 CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

qualidade de uma ordem normativa na condição de autoridade é a fonte de obrigações e direitos. Quando, porém, fala-se dos três poderes do Estado, o poder é compreendido como uma função do Estado, sendo distinguidas três funções do Estado.7

Portanto, a Constituição, objeto da análise do direito constitucional, pressupõe em seu texto os seguintes elementos integrantes do Estado: povo, território, soberania, sociedade e Poder do Estado. Para facilitar o estudo, podemos sistematizar da seguinte forma:

Soberania

Povo

Material

ELEMENTOS INTEGRANTES

DO ESTADO

Território Nacional

Jurídico

Estado nada mais é do que o agrupamento organizado e politizado de pessoas em determinado território.

Sociedade

Poder do Estado

Por fim, vale dizer que a doutrina clássica aponta como características peculiares ou elementos essenciais do Estado tão somente o povo, o território e o governo soberano.

 

2.4 CARACTERÍSTICAS DA CONSTITUIÇÃO

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Capítulo 2 | Teoria geral da Constituição

51

que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas”.9

Conquanto a expressão norma fundamental possa ser interpretada de várias maneiras, neste estudo entenderemos que se trata da norma formal, consolidada em um

único texto, ainda que existam posteriores modificações (por meio das emendas constitucionais), sistematizada e articulada, servindo como fundamento de validade para as normas que dela decorrerem, organizando ou estruturando o sistema.

2.3.1

Objeto da Constituição

A Constituição tem como objeto nuclear os direitos fundamentais, a estruturação do Estado e a organização dos poderes. Para facilitar a assimilação, podemos esquematizar da seguinte forma:

Direitos Fundamentais

CONSTITUIÇÃO

OBJETO

Organização dos Poderes

Estrutura do Estado

É preciso ter em mente que o objeto das Constituições pode variar conforme a sociedade, o local e a época em que ela foi editada.

 

2.5 CONCEPÇÕES

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Capítulo 2 | Teoria geral da Constituição

2.4.2

53

Rigidez

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 desfruta da chamada rigidez constitucional, que consiste no procedimento mais solene e formal para as alterações de seus dispositivos ao compararmos com o procedimento das demais normas previstas no rol do art. 59.

Perceba que não se fala em imutabilidade, muito pelo contrário, é plenamente possível a sua mutabilidade, mas no momento em que estudamos a sua estabilidade a classificamos como uma Constituição rígida, uma vez que, para ser reformada, deve-se observar o rito especial e rigoroso previsto no art. 60 de seu texto.

A necessidade de se adotar esse procedimento de elaboração mais solene, mais trabalhoso em relação às leis ordinárias e complementares, emerge justamente da ideia de supremacia, ínsita à Constituição.

A “rigidez constitucional permite a discriminação entre as obras do Constituinte e do Legislador. A segunda, encontrando o seu parâmetro de validade na primeira, não pode, quer sob o prisma material, quer sob o prisma formal, atingi-la. Existe, por isso, uma relação hierárquica (relação de fundamentação/derivação) necessária entre ambas”.10

 

2.6 CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES

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56

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

“As Constituições positivas são um conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela Cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político.”14

Portanto, a concepção culturalista culmina no conceito de Constituição Total, que, nos dizeres de Manoel Gonçalves:15 “Aplicando ao Estado, o termo ‘Constituição’ em sua acepção geral pode designar a sua organização fundamental, total, quer social, quer política, quer jurídica, quer econômica. E na verdade tem ele sido empregado – às vezes

– para nomear a integração de todos esses aspectos – a Constituição total ou integral”.

2.5.5

Concepção suave

“É aquela que exprime o pluralismo social, político e econômico da sociedade. Foi estudada por Zagrebelsky [...].”16

2.5.6

Concepção jusnaturalista

“A Constituição é expressão e reconhecimento, no plano de cada sistema jurídico, de princípios e regras do Direito Natural, especialmente dos que exigem respeito dos direitos fundamentais do homem; a Constituição é meio de subordinação do

 

2.7 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

ma, eclética quanto à sua ideologia, analítica quanto à sua extensão, além de ter função dirigente e garantista.

Podemos esquematizar da seguinte forma:

Origem

Democrática

Forma

Escrita e codificada

Extensão

Analítica

Mutabilidade

Rígida/Super-rígida

Elaboração

Dogmática ou eclética

Função

Dirigente e garantista

Classificação da

Constituição Federal de 1988

2.7

2.7.1

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Fundamentos da República Federativa do Brasil

Os fundamentos da República Federativa do Brasil estão contidos no art. 1º da Lei maior e são:

I – Soberania.

II – Cidadania.

III – Dignidade da pessoa humana.

IV – Valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, e o

V – Pluralismo político.

Os concursos costumam misturar o referido dispositivo constitucional com o art.

3º, que carrega os objetivos fundamentais do Estado brasileiro, e, para evitar confusões, o operador do direito deve ter em mente que os fundamentos são comandos-regra, desde logo aplicáveis, mesmo que abstratos. O mesmo não acontece com os objetivos fundamentais que são comandos-valor, normas programáticas, metas a serem alcançadas pelo

 

2.8 ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES

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Capítulo 2 | Teoria geral da Constituição

67

IV – Não intervenção.

V – Igualdade entre os Estados.

VI – Defesa da paz.

VII – Solução pacífica dos conflitos.

VIII – Repúdio ao terrorismo e ao racismo.

IX – Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade.

X – Concessão de asilo político.

As fontes do Direito Internacional Público, segundo o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, são: tratados, princípios, costumes, doutrina e jurisprudência internacionais.

Aproveitando o ensejo, cumpre dizer que a Declaração Universal dos Direitos do

Homem (ONU) não é um tratado internacional; é somente uma carta de intenções, significando que os países não estão obrigados a ela.

2.8

ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES

As Constituições contemporâneas discorrem sobre uma infinidade de assuntos das mais variadas matérias, tais como os direitos Fundamentais, a Organização do Estado, os

Poderes, a Ordem Econômica e Financeira, a Ordem Social, entre outros temas. Mas esta diversidade de assuntos é assentada de maneira sistemática e harmoniosa num corpo único.

 

2.9 ÁRVORE JURÍDICA

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Capítulo 2 | Teoria geral da Constituição

2.9

71

ÁRVORE JURÍDICA

O objeto nuclear da CF é composto por: direitos fundamentais; estruturação do Estado; e organização dos Poderes.

OBJETO DA CONSTITUIÇÃO

a) Construir uma sociedade livre, justa e solidária. b) Garantir o desenvolvimento nacional. c) Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. d) Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

OBJETIVOS

1. Quanto à origem: a) democrática, promulgada ou votada; b) outorgada; c) cesarista ou bonapartista; d) pactuada, dualista.

2. Quanto à mutabilidade: a) rígida; b) semirrígida ou semiflexível; c) flexível; d) imutáveis.

3. Quanto à função: a) dirigente; b) garantia, quadro ou negativa; c) balanço; d) supranacionais; e) heteroconstituição.

4. Quanto à ideologia: a) ortodoxa ou simples; b) eclética, complexa ou compromissória.

 

3.1 CONCEITO

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capítulo

3

INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

3.1

CONCEITO

Interpretar nada mais é do que a atividade intelectual que busca entender por completo determinado sinal linguístico, encontrando dessa forma o seu real significado e alcance. Por conseguinte, graças à interpretação é possível explicar determinada ideia de vários jeitos.

A interpretação constitucional, por sua vez, consiste no trabalho intelectual que tem a finalidade de tornar possível a aplicação de enunciados normativos, abstratos e gerais, a situações da vida, particulares e concretas. Envolve um conjunto de métodos desenvolvido pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas filosóficas, metodológicas e epistemológicas diferentes, mas, em geral, reciprocamente, complementares.

Em outras palavras, “a interpretação constitucional é conceituada como atividade intelectual de revelação do sentido, alcance e conteúdo de determinada norma constitucional, por meio de regras e princípios de hermenêutica jurídica, com o fim de fazê-la incidir sobre o conceito de um fato, de acordo com a capacidade expressiva do texto da Constituição”.1

 

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