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Coleção Cartórios - Tabelionato de notas I: teoria geral do direito notarial e minutas, 2ª edição

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O objetivo desta Coleção é abordar, de
forma didática e embasada, o direito notarial
e registral em suas espécies, que dão origem
aos cartórios extrajudiciais em nosso país. Especialistas
renomados, que atuam diretamente
no cotidiano das serventias, discorrem sobre a
teoria geral do direito notarial e registral, o registro
de imóveis, o registro civil da pessoa natural
e jurídica, o registro de títulos e documentos
e os tabelionatos de notas e de protesto.
Trata-se de um projeto pioneiro, que colocará
o leitor em contato com as mais importantes
noções dessas disciplinas, até hoje ausentes
da grade dos cursos de graduação. A
experiência em sala de aula possibilitou aos
autores a organização de cada volume segundo
uma lógica simples e ao mesmo tempo consistente,
destacando os pontos controvertidos e
suas respectivas soluções ou direcionamentos,
sempre à luz da legislação e da jurisprudência
dos tribunais superiores.
A Coleção Cartórios foi concebida como
indispensável ferramenta de aprendizado e atualização
para estudantes, notários, registradores,
juízes e promotores.

 

48 capítulos

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1.1 Uma instituição pré‑jurídica

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1

Antecedentes Históricos

A origem do notariado é muito remota. A Bíblia, em inúmeros versículos, cita o papel de escribas que eram incumbidos da redação, da instrumentação, dos atos na Antiguidade. A primeira compra e venda que narra a Bíblia está relatada no Gênesis, capítulo 23.

1.1

Uma instituição pré­‑jurídica

É provável que a atividade notarial seja uma instituição que antecede a própria formação do Direito e do Estado1. A necessidade de documentar e registrar certos fatos da vida, das relações e dos negócios deve ter propiciado o surgimento de pessoas que detinham a confiança dos seus pares para redigir os negócios. Surgia assim o notário.

Há registros deste profissional desde as civilizações suméria (de 3.500 a

3.000 a.C.) e egípcia (de 3.200 a 325 a.C.).

Existem contratos imobiliários de terras da Suméria cuja formalização foi feita em uma espécie de pele animal. Posteriormente, quando a região foi conquistada pelos gregos, foi necessária a legalização destes contratos por um profissional com atividade semelhante à notarial.

 

1.2 Império Romano

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Tabelionato de Notas I – Teoria Geral do Direito Notarial e Minutas

um sacerdote – funcionário da hierarquia egípcia – que colava um selo de encerramento, de modo que nada mais se poderia alterar no documento caseiro2.

Enquanto os hebreus possuíam os escribas do rei, da lei, do Estado e do povo, na Grécia havia a figura do mnemon, que se caracterizava por ser um técnico da memorização, encarregado de formalizar e registrar os tratados, os atos públicos e os contratos privados3.

Até este estágio da história, esse profissional que redigia e conservava os contratos não tinha ainda as feições do notário como o conhecemos hoje.

Foi durante o Império Romano que os contornos atuais se formaram.

1.2 Império Romano

As conquistas que conformaram o Império Romano impuseram alguns desafios para Roma e seus cidadãos. Como as campanhas militares eram prolongadas, o direito preocupou­‑se em integrar os povos conquistados, documentar as conquistas e os negócios que se efetivavam e permitir a circulação controlada de pessoas e documentos.

 

1.3 Surgimento da fé pública notarial

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Antecedentes Históricos

1.3

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Surgimento da fé pública notarial

Vista como atributo humano, a fé é a evidência ou credibilidade de algo em decorrência da razão e sua percepção da realidade4. A fé é a certeza dos fatos da vida e de além dela.

No Estado de Direito, fé pública é crença imposta pela lei5. A subjetividade pessoal é afastada pela abstração da objetividade legal. Não importa a crença do indivíduo, se a lei atribui fé, o documento (ou qualquer coisa) está dotado de certeza jurídica.

A fé pública decorre da administração. O serviço notarial é uma delegação da fé pública do Estado a um particular, o notário, para que ele, intervindo nos atos e negócios privados, revista­‑os da qualificação técnica e da fé pública estatal.

A fé notarial decorre de um processo cuja meta é a autenticidade, destinada resguardar a veracidade, a segurança e a eficácia social e jurídica.

A fé pública notarial não é imperium. É um atributo que reveste o procedimento notarial e seu resultado, o instrumento público (ata e escritura).

 

1.4 Código de Justiniano – os requisitos dos atos notariais

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Antecedentes Históricos

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Isso indica que os atos lavrados pelo tabelião que viesse a ser apenado permaneceriam válidos, para preservação dos interesses dos contratantes, para a segurança jurídica. Vê­‑se que há aí um princípio de autenticidade, este efeito esperado do instrumento notarial, que faça prova por si, sem a necessidade de testemunhos ou quaisquer outras provas de convalidação.

Nesta época, a autenticidade engatinhava nos documentos notariais, mas já tinham eles autoridade, posto que eram lavrados por funcionários públicos que o Estado indicava para o exercício da função, merecendo fé dessas autoridades e do povo, que redigiam documentos que tinham, na época, a máxima presunção de legalidade e justiça: “Possuir conhecimentos de direito lhe permitia atuar como assessor em negócios exclusivos entre particulares, redigindo os documentos; a eventualidade de ser depositário da documentação para conservá­‑la, e também, estar totalmente desvinculado da administração pública, permite­‑nos considerar o tabelião como antecessor do que ao longo dos séculos veio a ser o notário”6.

 

1.5 Evolução em Portugal

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18

Tabelionato de Notas I – Teoria Geral do Direito Notarial e Minutas

A lavratura do ato tinha as seguintes fases:

ʽʽ

Rogatória: momento em que as partes solicitam ao tabelião a prestação do serviço, indicando suas necessidades e informando­‑o quanto à situação fática a motivar o ato.

ʽʽ

Initium e Speda: o tabelião deve orientar as partes, anotando o resultado dessa consulta inicial. Após, escreve a speda, uma minuta do ato para aprovação das partes.

ʽʽ

Protocolum: aprovada a speda pelas partes, o tabelião deve então redigir o texto final em seu protocolo, isto é, no livro de seus atos, que deve ser encadernado (aparentemente já naquela época não havia confiança em folhas soltas). Era a lavratura do ato notarial nas folhas próprias.

ʽʽ

Completio: a assinatura final do tabelião, encerrando o ato.

Segundo a Novela XLVII, os documentos deveriam começar assim: “No ano tal do Império, de tal sagrado Augusto Imperador, e de tal nome do cônsul que rege no ano, no mês tal e no dia tal, na cidade tal (...)”, seguindo­‑se o nome das partes e os demais elementos do ato.

 

2.1 Fontes constitucionais

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2

Fontes do Direito Notarial

São poucas as leis que tratam da atividade notarial, situação que dificulta a compreensão de uma matéria largamente fundada em costumes e perigosamente confundida ou relegada a apêndice dos registros públicos.

A seguir, compilamos as fontes atuais do direito notarial brasileiro.

2.1

Fontes constitucionais

Dentre as fontes constitucionais, temos as fontes diretas e indiretas.

As fontes diretas são aquelas que tratam especificamente da atividade notarial. As indiretas informam princípios de grande influência na atividade.

Vamos relacioná­‑las conforme esta classificação, pois esta é a sequência no texto constitucional.

2.1.1

Fontes constitucionais diretas

Direito de receber informações e certidões:

Art. 5º, inc. XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

 

2.2 Fontes legais da atividade notarial

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2.2

Tabelionato de Notas I – Teoria Geral do Direito Notarial e Minutas

Fontes legais da atividade notarial

São poucas as fontes legais do direito notarial. Não existe no Brasil um

Estatuto Notarial, como existe na Espanha e França há mais de 100 anos. É importante salientar que a Lei n. 6.015/73 não é fonte de direito notarial, pois trata de registros públicos. São raros os preceitos da lei que se aplicam ao notário1.

Dentre as fontes legais da atividade notarial, podemos citar:

ʽʽ

Lei n. 7.433/85 e seu regulamento, o Decreto n. 93.240/86: tratam dos requisitos das escrituras públicas. A lei e o regulamento informam que se aplicam a toda e qualquer escritura pública, mas o espírito é o de regular as escrituras imobiliárias.

ʽʽ

Lei n. 8.935/94: apesar de se tratar de uma lei orgânica notarial e registral, inclui diversos dispositivos sobre a competência notarial, direitos e deveres profissionais.

ʽʽ

Lei n. 11.441/2007: está tacitamente revogada pelo novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015). Disciplinava a separação, o divórcio, o inventário e a partilha por escritura pública. Era uma lei sucinta que foi regulamentada pelo Conselho Nacional de Justiça, pela Resolução n.

 

3.1 A função como profissão

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Tabelionato de Notas I – Teoria Geral do Direito Notarial e Minutas

a identidade e capacidade das partes para o ato solicitado, bem como todos os demais elementos substantivos das partes, do objeto e do próprio ato; e, finalmente, dota­‑o de uma forma reconhecida pelo direito, redigindo o instrumento público adequado.

6. Função autenticatória. O tabelião, como delegado estatal, impõe aos atos nos quais intervém a presunção de veracidade, convertendo­‑os em documentos fidedignos com a característica de prova plena sobre as relações jurídicas ali descritas (CPC/2015, art. 405 e CC, art. 215).

Após a sua constituição, o documento notarial circula, produzindo seus efeitos inter partes e em face de terceiros e entes do Estado.

O tabelião segue adstrito ao ato porque deve conservá­‑lo perenemente.

Busca­‑se da autenticação notarial a máxima eficácia, presente ou futura, sempre que necessária.

A conservação do instrumento público, com todas as garantias, provê também a autenticidade corporal, isto é, o instrumento notarial tem existência no protocolo em poder do tabelião. Assim, podem ser expedidas ao longo do tempo, quando requeridas, certidões do conteúdo do ato (art. 6º, II, parte final, Lei n. 8.935/94).

 

3.2 O notariado no Brasil

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Tabelionato de Notas I – Teoria Geral do Direito Notarial e Minutas

ção do serviço notarial. A lei determina também o lugar de instalação de cada delegação notarial, garantindo uma distribuição adequada em todo o território nacional.

Os notários devem pertencer a um organismo colegiado único, composto exclusivamente por notários, que representará o notariado de cada país.

A lei de cada país determina as condições de acesso à profissão notarial e de exercício da função, estabelecendo para tanto provas e concursos convenientes, exigindo sempre o título de graduação em direito e uma alta qualificação jurídica.

3.1.3.4 A deontologia notarial

A lei determina o regime disciplinar dos notários, que devem estar sob fiscalização das autoridades públicas e dos colégios notariais.

O notário está obrigado à lealdade e à integridade frente às partes que lhe solicitam os serviços, frente ao Estado e frente aos seus colegas de profissão.

O notário, conforme o caráter público de sua função, está obrigado a guardar segredo profissional.

 

3.3 Direitos e deveres dos notários

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II – lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;

III – lavrar atas notariais;

IV – reconhecer firmas;

V – autenticar cópias.

No exercício profissional, os tabeliães de notas podem realizar toda e qualquer gestão ou diligência, necessárias ou convenientes ao preparo dos atos notariais. O profissional tem uma representação legal para atuar no interesse do usuário, requerendo o que for necessário, sem, porém, poder cobrar emolumentos por este trabalho. Somente tem direito ao preço devido pelo ato.

A lei fixa também dois princípios basilares do notariado de tipo latino:

ʽʽ

a liberdade de escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio

(art. 8º);

ʽʽ

o limite territorial da competência, vedando ao tabelião a prática de atos fora do Município para o qual recebeu a delegação (art. 9º).

 

3.4 Substitutos – perda ou extinção da delegação

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Tabelionato de Notas I – Teoria Geral do Direito Notarial e Minutas

Um dos substitutos é designado pelo notário para responder pelo respectivo serviço nas ausências e nos impedimentos do titular. Este é o profissional7 eleito para responder em caso de ausências temporárias (doenças, viagens, reuniões externas) ou impedimentos, ou, ainda, afastamentos prolongados (como tratamento de doenças, férias, candidatura ou diplomação em cargo eletivo ou posse em qualquer cargo, emprego ou função pública, ainda que em comissão)8. Isso não significa que os demais substitutos não possam também, ordinariamente, praticar atos e responder eventualmente pelo tabelionato. Todos os substitutos têm iguais atribuições; um deles tem a representação plena.

Os notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares são vinculados

à Previdência Social, de âmbito federal, e têm assegurada a contagem recíproca de tempo de serviço em sistemas diversos.

Os tabeliães têm direito a férias e podem fixar livremente o período de trabalho a que se submetem. Têm a obrigação de se vincularem à previdência oficial, podendo obter os benefícios previdenciários previstos em lei (seguros e pensões por doença, invalidez, morte, aposentadoria etc.).

 

3.5 Deveres dos notários

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Função Notarial

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art. 20 da Lei n. 8.935/94 responderá pelo expediente até o provimento da titularidade por concurso público de provas e títulos ou de remoção. Segundo o § 2º do art. 39 da Lei n. 8.935/94, extinta a delegação, a autoridade competente designará o substituto mais antigo para responder pelo serviço.

3.5

Deveres dos notários

O art. 30 relaciona os deveres a que estão obrigados os tabeliães. Sobre eles, fazemos alguns comentários.

O tabelião deve manter em ordem os livros, os papéis e os documentos de sua serventia, guardando-os em locais seguros. O arquivo deve manter-se em ordem e organizado, e o acesso deve ser franqueado somente aos colaboradores responsáveis por tais tarefas. É de se ressaltar que o arquivo eletrônico deve espelhar fielmente as informações do arquivo físico, inclusive a reciprocidade das anotações entre um e outro.

Também é dever dele atender as partes com eficiência, urbanidade e presteza, em especial as pessoas com deficiência, os idosos com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos9, as gestantes, as lactantes, as pessoas com crianças de colo e os obesos (art. 1. da Lei n. 10.048/2000). O atendimento prioritário da pessoa com deficiência é extensivo ao seu acompanhante ou atendente pessoal10.

 

3.6 Responsabilidade administrativa, civil e criminal

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Tabelionato de Notas I – Teoria Geral do Direito Notarial e Minutas

Deve ele facilitar, por todos os meios, o acesso à documentação existente às pessoas legalmente habilitadas, por exemplo, peritos, desde que devidamente autorizados pelo corregedor permanente16.

O inciso XIII prevê que o tabelião deve encaminhar ao juízo competente as dúvidas levantadas pelos interessados, obedecida a sistemática processual fixada pela legislação respectiva. É importante notar que a lei não prevê a suscitação de dúvida pelo tabelião de notas. Somente os registradores e os tabeliães de protestos têm tal previsão nas Leis ns. 6.015/73 e 9.492/97, respectivamente.

Deve o tabelião, ainda, observar as normas técnicas estabelecidas pelo juízo competente.

3.6

Responsabilidade administrativa, civil e criminal

Os notários respondem civilmente pelos danos que, pessoalmente ou por seus prepostos, causem a terceiros, na prática de atos notariais. O notário tem assegurado o direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos (art. 22).

 

3.7 Incompatibilidades e impedimentos

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Função Notarial

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Além da responsabilidade civil e criminal, os notários estão sujeitos às penalidades administrativas fixadas pela lei, que podem ser: I – repreensão; II

– multa; III – suspensão por noventa dias, prorrogável por mais trinta; IV – perda da delegação. As penas são aplicadas pelo juízo competente, independentemente da ordem de gradação, conforme a gravidade do fato.

A pena de repreensão será aplicada no caso de falta leve. A lei não indica o que é falta leve, ou grave, de modo que isto fica sob a discricionariedade do juízo competente.

A pena de multa é aplicada em caso de reincidência ou de infração que não configure falta mais grave. A pena de suspensão, em caso de reiterado descumprimento dos deveres ou de falta grave.

A pena de perda da delegação depende de sentença judicial transitada em julgado ou de decisão decorrente de processo administrativo, instaurado pelo juízo competente e assegurado o amplo direito de defesa (art. 35).

 

4.1 Princípios aplicáveis aos serviços notariais

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4

Princípios da Atividade Notarial

Os princípios funcionam como alicerce e revelam o conjunto de preceitos que traçam a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Assim, os princípios exprimem e têm mais relevância do que a própria norma ou regra jurídica. Mostram a razão de ser das coisas jurídicas, convertendo­‑as em perfeitos axiomas1.

Princípios não se confundem com normas jurídicas, mas podem con­ sagrar­‑se nelas. Mesmo quando sejam normas, os princípios são superiores a elas, pois são preceitos fundamentais. Os princípios são a causa e o fim do direito. Do mesmo modo, não se confundem com procedimentos técnicos: o operador do Direito não deve confundir ou denominar princípios meros procedimentos técnicos.

Os princípios também não se confundem com a natureza ou com os efeitos jurídicos. A identificação da natureza jurídica, muitas vezes, deriva do princípio, mas não se trata dele. Os efeitos jurídicos do ato realizam o princípio, mas são menos que ele: são a sua manifestação concreta.

 

4.2 Princípios de direito privado

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Tabelionato de Notas I – Teoria Geral do Direito Notarial e Minutas

te podendo ocorrer a publicidade quando haja expressa previsão legal, ordem judicial ou pedido motivado, neste caso, a critério do tabelião.

ATENÇÃO: trate com cautela este assunto em concursos. Veja o que dizem as normas administrativas estaduais sobre o assunto e, na dúvida, crave a publicidade dos atos como prevista na Lei de Registros Públicos, art. 17.

4.1.1.1.5 Princípio da eficácia

O princípio da eficácia também se aplica aos atos notariais. Somente com atos eficazes juridicamente, é evidente, obter­‑se­‑á pretendida segurança jurídica.

Todavia, o ato notarial pode ser apenas válido com sua eficácia pendente de outra providência, situação presente em muitos atos notariais18.

A escritura pública, ou outro ato notarial, não ofende o princípio da eficácia pelo fato de estar no plano da validade, pendente de providência extra para a eficácia. O tabelião de notas é responsável pela qualificação eficaz, ressalvada a alteração de situação fática ou legal ocorrida após a lavratura do ato.

 

4.3 Princípios do direito registral

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Princípios da Atividade Notarial

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qual já abordamos. Os limites e a função social serão aferidos pelo operador da lei, in casu.

Ao tabelião de notas não é dado impor cláusulas ou condições antecipando e buscando estabelecer limites, ou impor a função social do contrato.

4.3

Princípios do direito registral

O notário também deve operar com respeito aos princípios do direito registral, visto que os direitos reais sobre imóveis somente se constituem com o registro.

A propriedade imobiliária e os direitos a ela conexos constituem uma complexa cadeia de direitos com reflexos econômicos.

Para a segurança jurídica e social dos direitos, o Estado impõe como regra a forma pública do título (CC, art. 108) e o registro, para plenamente constituir o direito real e dar publicidade.

Há interesse do Estado em controlar e fiscalizar a propriedade imobiliária, seja para cumprimento de preceitos constitucionais (como a função social da propriedade ou a defesa do meio ambiente), seja para arrecadar tributos.

 

4.4 Princípios típicos do direito notarial

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Princípios da Atividade Notarial

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4.4 Princípios típicos do direito notarial

A atividade notarial é fruto de uma evolução histórica que antecede o período romano e chega aos nossos dias como um pequeno ramo do direito, com fundamentos científicos. A evolução do instrumento público procura firmar o direito das partes e a segurança da prova de sua existência31. O fazer notarial atende às partes nessa busca, sempre enfrentando as imperfeições e limitações da vida e conformando­‑a em instrumentos.

Essa evolução criou alguns princípios ou axiomas que veremos a seguir.

4.4.1 Princípio da segurança jurídica

Conforme referido, trata­‑se de princípio comum às atividades notarial e registral, constituindo a estrutura de todo o sistema notarial e registral. O notário existe por e para a segurança jurídica, seja pelo ângulo particular e privado das partes, seja para proteção da sociedade.

Instrumentos hígidos, redigidos por um especialista e com respeito à lei, permitem a executividade dos direitos e impedem litígios judiciais, sempre custosos, desgastantes e demorados. A segurança jurídica é a meta do tabelião na formação do ato, nas técnicas notariais, no atendimento, na relação pessoal com as partes, na boa redação instrumental, na guarda de documentos e no próprio ato.

 

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