Curso de direito e processo eletrônico: doutrina, jurisprudência e prática, 4ª edição

Autor(es): TEIXEIRA, Tarcisio
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A obra é indicada a estudantes e profissionais (das áreas jurídica, administrativa, contábil, econômica, de informática e de recursos humanos) por ser descomplicado e atual.
Atende ao conteúdo programático dos muitos cursos de graduação e pós-graduação que possuem em sua grade curricular a disciplina Direito Eletrônico (ainda que com outras nomenclaturas), alinhando-se também com os editais de concursos públicos.
O livro inova ao contemplar o estudo das mais diversas áreas do Direito envolvidas com a Internet e a Tecnologia da Informação e ao reunir, em um único volume, temas do direito material (crimes, e-commerce, contratos, tributação, título de crédito eletrônico, liberdade de expressão, sigilo de dados e correspondência, privacidade, monitoramento de e-mails, responsabilidade civil, dano moral ? compartilhamento de Wi-Fi, bancos, administradores de cartões de crédito, gestoras de pagamento, comparadores, buscadores, classificados, compra coletiva, vendedores) e aspectos do direito processual (processo eletrônico, penhora on-line, BacenJud, alienação judicial eletrônica ? leilão on-line, audiência por videoconferência de réu preso e testemunha e sustentação oral, meios de prova, registro eletrônico de documentos, ata notarial e perícia).
O resultado é um livro multidisciplinar que aborda os assuntos sob a ótica do direito constitucional, penal, civil, empresarial, processual, do consumidor, do trabalho, entre outros ramos.
Também inova ao examinar questões inéditas e modernas, como o Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014.
Exemplos práticos, extraídos do cotidiano das pessoas comuns e dos alunos, complementam o aprendizado.

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1 - Internet – Desenvolvimento e Conceito

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Internet – Desenvolvimento e Conceito

A origem1 da internet2 se deu nos Estados Unidos, após anos de desenvolvimento dos computadores,3 quando, em 1969, o Departamento de Defesa norte­‑americano criou um sistema que interligava vários centros de pesquisas militares, permitindo a transmissão de informações e documentos.4

Mais tarde, no final da década de 1980, essa tecnologia expandiu­‑se de forma a estabelecer a comunicação de computadores entre universidades e

Apesar do relativo conhecimento sobre a origem da internet, é importante considerá­‑la, na presente obra, com o intuito de melhor situar o leitor sobre o seu desenvolvimento.

2

No decorrer deste livro, optou­‑se por não grifar em itálico a palavra “internet”, tendo em vista que ela já faz parte da língua portuguesa; nem utilizá­‑la com a inicial maiúscula, pois assim consta do Antônio Houaiss. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2010, p. 302: vocábulo: internet – re­ de mundial de computadores.

 

2.1. Provedores – espécies

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Agentes da Internet

Como referido anteriormente, a internet é uma importante ferramenta para a comunicação entre as pessoas físicas ou jurídicas, pois oferece recursos aos seus usuários, como o acesso a informações, a transmissão de dados (via e­‑mail, por exemplo), a aquisição de produtos ou serviços etc. E, considerando a proposta do presente livro e sua problematização, é indispensável a análise das figuras da internet, notadamente do provedor, do site e do usuário.

2.1. ProvedorES – ESPÉCIES

A esse respeito, são interessantes as considerações de Newton De Lucca:

Provedor é aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na internet, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviço de Conexão à Internet [PSCI], sendo a entidade que presta o serviço de conexão à internet [SCI]. Este, por seu turno, é o nome genérico que designa o Serviço de Valor Adicionado, que possibilita o acesso, à internet, de Usuários e Provedores de Serviços de

 

2.2. Sites (sítios eletrônicos)

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Curso de Direito e Processo Eletrônico

Esta pode ser feita por diversas formas, como: por sistema de telefonia, com ou sem fio, ou televisão via cabo, fibra ótica ou satélite, entre outras. Quer dizer,

é o canal que faz a conexão do usuário com a internet. Os provedores têm seus computadores ligados à internet dispondo de canais de acesso para que seus clientes, cada qual por meio de seu modem, possam fazer a conexão de seus equipamentos.

A função do provedor de acesso é disponibilizar ao usuário o acesso à internet, normalmente mediante conexão telefônica (mas não necessariamente), estabelecendo, então, o canal de contato com a rede mundial de computadores. Geralmente, confere ao usuário um endereço para receber e enviar mensagens por correio eletrônico. Além disso, poderia até ser equiparado a uma companhia telefônica, pois não deixa de ser um transmissor ou condutor do tráfego de informações.

Por sua vez, o provedor de conteúdo, também conhecido por provedor de produtos e serviços (ou somente provedor de serviços), é aquele que, na internet, coloca à disposição do usuário a possibilidade de adquirir diversos serviços (por exemplo, acesso a informações, como ocorre com os serviços de bancos de dados prestados por empresas que fornecem informações sobre crédito) e produtos (físicos – por exemplo, compra de eletrodomésticos – ou digitalizados – compra de programas de computador).

 

2.3. Usuários (internautas)

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Agentes da Internet

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ções e a disponibilidade no estoque, informar o prazo de entrega, receber o pagamento por meio do fornecimento do número de cartão de crédito ou emissão de boleto para pagamento em banco. Se for o caso de compra de bens incorpóreos – software, por exemplo –, já permite o download.14‑15

Como se pode perceber, são múltiplas as possibilidades de configuração de um site, o que chama atenção para os reflexos jurídicos daí decorrentes.

Notadamente quanto aos empresários, o que mais toca na presente obra, muitos utilizam seus sites como forma de se apresentarem, de se aproximarem ou até mesmo de negociarem com seus clientes. Nos últimos anos, está em plena expansão o chamado “comércio eletrônico” ou negócios celebrados na internet, o que nos leva a verificar as funções do site comparadas às funções do estabelecimento empresarial físico, que será analisado posteriormente no item referente ao estabelecimento virtual.

2.3. UsuárioS (INTERNAUTAS)

 

3.1. Captação de dados – cookie

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isso o fato do envio de inúmeras mensagens não solicitadas, que não observam questões jurídicas aí envolvidas, além de outros problemas causados, seja às pessoas físicas, seja às pessoas jurídicas. Portanto, é necessário conhecer como se operacionaliza essa sistemática peculiar da internet e, consequentemente, suas implicações, para verificar, na ocasião da análise dos aspectos jurídicos, se há violação de direitos, especialmente quanto à privacidade.

3.1. Captação de dados – cookie

A captura de dados na internet se dá basicamente de duas formas: 1) mediante o fornecimento pelo usuário de seus dados, quando do preenchimento de formulários em sites, ou 2) por meio da captação dos cookies, questão mais delicada, que será objeto de maior atenção.

Ricardo Luis Lorenzetti esclarece:

(...) os cookies, são fichários de dados gerados através das instruções que os servidores web enviam aos programas navegadores e que são guardados num diretório específico do computador do usuário. É um instrumento para a obtenção de dados sobre os hábitos de consumo, frequências de visita a uma seção determinada, tipo de notícias a suprir.2

 

3.2. Banco de dados – mailing list

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Assim, a partir da instalação dos cookies sem o consentimento do usuário, pode­‑se ter a privacidade invadida. De imediato, pela própria instalação sem consentimento; em seguida, pela captação das informações pessoais ou de qualquer outro gênero; posteriormente, pela formação de um banco de dados para a comercialização das preferências de determinados usuários; e, por último, pelo recebimento de inúmeras mensagens indesejadas.

A mera coleta de informações praticada pelo site, por meio do cookie, por si só, já pode configurar uma invasão de privacidade. O ideal é que no site seja informado o funcionamento do cookie, demonstrando qual o verdadeiro destino das informações que ali estão sendo coletadas. Isso pode ser feito mediante uma política explícita de privacidade, a qual deve ser disponibilizada pelo site. Assim, o usuário terá a faculdade de escolher fornecer ou não os dados.

Nesse caso, não haveria por que falar em violação da privacidade.

 

3.3. Mensagem não solicitada – spam (e-mail, SMS, WhatsApp, telefone)

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expresso consentimento, apesar de que esse consentimento não estará vinculado à realização do negócio.11

Não só no Brasil a formação de banco de dados e sua transferência a terceiros já existiam muito antes da chegada da internet, mas é claro que, a partir de seu advento e sua disseminação, ocorreu uma proliferação dessa prática. No ordenamento jurídico pátrio, há disposições contra essas práticas, em especial o art. 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, que veremos a seguir.

Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, ao tratar da figura do agente fiduciá­rio­ nas compras do consumidor pela internet, alerta para a necessidade de a empresa que manipula dados pessoais das partes cuidar para que esses dados não cheguem ao conhecimento de terceiros sem autorização para tanto, uma vez que pode proporcionar o uso indevido dos dados em detrimento daquelas partes.12

Mais adiante, teremos oportunidade de análise do Marco Civil da Internet

 

3.4. Os prejuízos decorrentes de práticas ilícitas

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Peculiaridades na Operacionalização da Internet

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Os investimentos para proteção de servidores, como em equipes qualificadas e com programas que fazem a função de filtros57 para prevenir uso indevido de contas de e­‑mail, bem como em gastos com monitoração e segurança, poderiam ser diminuídos caso houvesse um meio de obstrução do abuso cometido por spammers. Isso poderia dar­‑se mediante uma normatização a respeito, a exemplo do que aconteceu na Europa.58

Todo esse material indevidamente enviado obriga os provedores de acesso a uma postura preventiva e defensiva, empregando recursos que poderiam ser utilizados em melhorias na qualidade do serviço, beneficiando internautas e o próprio funcionamento da rede mundial de computadores.

Diante desse quadro, recomenda­‑se aos provedores a prática de configurar seus servidores de e­‑mails no sentido de rejeitar mensagens originadas de ende­ re­ços listados pelas entidades reconhecidas de combate ao spam. Levado a efeito, o uso desse recurso pode reduzir, significativamente, os problemas com spams.

 

4.1. Privacidade

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No entanto, está em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei – PL n. 5.276/2016 (atualmente apensado ao PL n. 4.060/2012), o qual trata do assunto direta e expressamente ao dispor sobre o tratamento de dados pessoais para a garantia do livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade da pessoa natural.

A discussão sobre proteção ao tratamento de dados é extremamente relevante em momentos em que governos e corporações privadas adquirem enormes quantidades de dados a respeito de pessoas, estando estas na condição de consumidores, pacientes, usuários ou cidadãos. A máxima “dados são o novo petróleo” é repetida em reuniões de negócios, ao ponto de a análise de dados e a identificação de novas oportunidades representar uma fronteira significativa no setor de serviços. Apenas para ilustrar essa afirmação, a Microsoft, ao adquirir a Linkedin, em 2016, pagou 26 bilhões de dólares por uma empresa que possui um cadastro profissional de 430 milhões de usuários e 100 milhões de visitantes por mês (The Economist, 2016). O valor representa 60 dólares por usuário ou 260 dólares por visitante mensal. O

 

4.2. Sigilo da correspondência, da comunicação e dos dados

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Direitos Constitucionais e a Internet. A Proteção de Dados

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Nessa esteira, André Franco Montoro diz que o computador é uma máqui­ na a serviço do homem, que penetra rapidamente em todos os setores da vida social.11

A violação da privacidade dá à vítima o direito de buscar a reparação do dano junto ao agente causador, que, demonstrado o dano e nexo causal, responderá, patrimonialmente, pelo ato praticado. A lesão à vida privada pode ser de ordem patrimonial ou moral, sendo assegurada à vítima uma indenização proporcional ao dano causado.12 Será abordada a questão da responsabilidade civil de forma mais aprofundada em outro momento.

4.2. Sigilo da correspondência, da comunicação e dos dados

Como já dito, a questão do direito à privacidade é o centro da atenção do presente capítulo, em especial nas questões da internet, mas esse direito pode entrar em rota de conflito com outros direitos, também protegidos constitucionalmente, por isso precisamos conhecê­‑los, ainda que sucintamente.

 

4.3. Liberdade de expressão

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e os dados das pessoas são invioláveis. Isso quer dizer que ninguém pode ter acesso ao seu conteúdo, romper seu sigilo. O conteúdo deve ficar restrito àquele que emite e àquele que recebe.14

José Cretella Júnior, ao comentar o art. 5º da Constituição, pondera que o sigilo da correspondência consiste em emitir o pensamento apenas para o destinatário, de modo que outro não possa devassá­‑lo, fazendo menção às cartas como suporte material do pensamento. O sigilo da comunicação significa a liberdade de comunicação por qualquer veículo oferecido pela tecnologia moderna, alcançando, inclusive, as áreas da telecomunicação e telegráfica.

Com relação ao sigilo dos dados, quer dizer que os dados e as informações sobre pessoas são protegidos, sendo inviolável o acesso a eles.15

4.3. Liberdade de expressão

A liberdade de expressão está relacionada tanto à liberdade de manifestação quanto à atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença, conforme o art. 5º, inc. IX, da

 

4.4. Violação da privacidade

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Direitos Constitucionais e a Internet. A Proteção de Dados

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A censura é definida por José Cretella Júnior como o exame feito por autoridades governamentais, moralistas e eclesiásticas dos meios de comunicação humana (livros, jornais, filmes, teatro etc.).17

A questão da liberdade de expressão na internet tem sido enfrentada pelos

Estados Unidos, notadamente no que toca à questão do bloqueio, por parte de escolas ou bibliotecas, do acesso a determinados sites, por exemplo, com conteúdo pornográfico. A Justiça americana tem se inclinado a considerar que a internet deve ser oferecida como um pacote completo, considerando inconstitucional o uso obrigatório de filtragem que retire parte do conteúdo da internet

(a adoção do filtro deve ser facultada ao usuário), sob pena de violação da liberdade de expressão prevista na Primeira Emenda Constitucional.18

A Suprema Corte americana já teve oportunidade de apreciar uma lei de

1996, Communications Decency Act (CDA), em que a declarou inconstitucional. A lei visava deixar a internet mais segura para as crianças, mas, para tanto, proibia a divulgação de material obsceno e indecente.

 

4.5. Direito ao esquecimento e herança digital

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O texto do projeto de lei também prevê que as infrações aos preceitos da nova lei são consideradas crimes e sujeitam os responsáveis à pena de reclusão de um a quatro anos. Os infratores também podem ter de reparar danos que eventualmente causarem, além de pagar multa, com valor de R$ 100 a R$ 10 mil por mensagem enviada, com o acréscimo de um terço se forem reincidentes.

A Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, elaborou um anteprojeto de lei, convertido no Projeto de Lei n. 1.589/99. Este procura dar proteção à privacidade, determinando que o ofertante somente possa exigir do consumidor dados de caráter privado que estejam relacionados à negociação em vista, conforme o Capítulo III – Das Informações Privadas do Destinatário, constituído pelo art. 5º, caput e §§ 1º e 2º, in verbis:

Art. 5º O ofertante somente poderá solicitar do destinatário informações de caráter privado necessárias à efetivação do negócio oferecido, devendo mantê­‑las em sigilo, salvo se prévia e expressamente autorizado a divulgá­‑las ou cedê­‑las pelo respectivo titular.

 

5.1. Aspectos gerais. Liberdade de expressão e privacidade

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Marco Civil da Internet – Lei n. 12.965, de 23 de Abril de 2014

5.1. ASPECTOS GERAIS. LIBERDADE DE EXPRESSÃO E PRIVACIDADE

A Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014, é conhecida como Marco Civil da Internet (MCI). Alguns vêm apelidando-a de a “Constituição da Internet”.

Dessa forma, o Brasil passa a ter uma posição mais clara a respeito da proteção jurídica da liberdade de expressão e da privacidade diante da internet. Alguns pontos do Marco Civil foram regulamentados pelo Decreto n. 8.771, 11 de maio de 2016, como mais a frente abordaremos.

Trata-se de uma lei principiológica, pois estabelece parâmetros gerais acerca de princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no

Brasil, além de determinar algumas diretrizes a serem seguidas pelo Poder

Público sobre o assunto (Lei n. 12.965/2014 – Marco Civil da Internet – MCI, art. 1º). Em seu texto também há regras específicas a serem cumpridas por agentes que operam na internet, especialmente as dirigidas aos provedores de conexão e de aplicações de internet, como veremos adiante.

 

5.2. Princípio da neutralidade

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rede e do conteúdo de suas comunicações. Assim, não é permitido monitorar ou fiscalizar os pacotes de dados (conteúdos) transmitidos pelos usuários na internet, sendo que o acesso a esses dados necessita de ordem judicial.

5.2. PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE

A neutralidade (ou princípio da neutralidade) no uso da internet consiste no fato de que o acesso à internet pelo usuário pode dar-se de forma livre para quaisquer fins: realizar pesquisas ou compras, estabelecer comunicações, como por e-mail, utilizar redes sociais em geral, jogar games, visualizar e postar textos, fotos e vídeos etc. Dessa forma, o tratamento deve ser neutro, não podendo haver diferenciação em razão do uso realizado pelo internauta, sendo possível apenas serem oferecidos pacotes com valores diversos para fins da velocidade na navegação. Assim, o usuário pode usar a conexão à internet para o fim que desejar (e-mails, blogs etc.) sem precisar pagar valores distintos pa­ra tanto e sem estar sujeito à fiscalização do provedor.

 

5.3. Os provedores de conexão e de aplicações de internet

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Marco Civil da Internet – Lei n. 12.965, de 23 de Abril de 2014

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Vale destacar o mandamento destinado aos provedores backbone e de conexão no que tange ao monitoramento de conteúdo. Nos termos do § 3º do art. 9º, no serviço de conexão, transmissão, comutação ou roteamento é vedado (proibido) monitorar, filtrar, analisar ou bloquear o conteúdo dos pacotes de dados. Essa regra alinha-se aos princípios da neutralidade e da igualdade previstos no caput do art. 9º.

Caso aconteça monitoramento, filtragem, análise ou bloqueio do conteúdo dos dados, fora dos padrões do art. 9º, haverá uma afronta aos pilares básicos do Marco Civil, sobre a liberdade de expressão e o direito à privacidade; além de o ato do provedor ser possivelmente considerado como censura, proibida pela Constituição Federal.

5.3. os provedores de CONEXÃO e de aplicações de internet

Em relação aos provedores de internet, o Marco Civil da Internet ocupou-se de estabelecer normas específicas aos provedores de conexão e de aplicações de internet.

 

5.4. Fundamentos, princípios, objetivos, direitos e garantias

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5.4. FUNDAMENTOS, PRINCÍPIOS, OBJETIVOS, DIREITOS E GARANTIAS

Conforme o texto do Marco Civil da Internet, o uso da internet no Brasil tem como fundamento o princípio constitucional da liberdade de expressão, devendo também assegurar o reconhecimento da escala mundial da rede; os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais; a pluralidade e a diversidade; a abertura e a colaboração; a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e a finalidade social da rede (MCI, art. 2º).

Entre os princípios que norteiam o regime jurídico do uso da internet estão a: garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento; proteção da privacidade; proteção dos dados pessoais, na forma da lei; preservação e garantia da neutralidade de rede; preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas; responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei; preservação da natureza participativa da rede; liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos pelo próprio Marco Civil da Internet (MCI, art. 3º).

 

5.5. Consentimento do usuário. Coleta e registro de dados. Sanções

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qualidade contratada da conexão à internet; informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade (MCI, art. 7º).

Também são direitos dos usuários protegidos pela norma em referência: exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes (ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas pela Lei n. 12.965/2014); publicidade e clareza de eventuais políticas de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de internet; acessibilidade, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos da lei; e aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet (MCI, art. 7º).

 

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