Série IDP - Curso de direito constitucional, 13ª edição

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‘’No ano em que se comemoram os trinta anos da promulgação da Constituição Federal brasileira, este Curso atinge a sua décima terceira edição e fortalece, ainda mais, o prestígio que detém entre aqueles que se debruçam sobre o ramo do Direito Constitucional. A fim de se perpetuar como referência para a formação acadêmica de estudantes e para a consulta por parte dos profissionais do Direito, esta edição foi totalmente atualizada, revisada e ampliada. Seu conteúdo contempla os principais dispositivos promulgados em 2017, como as ECs n. 96/2017 e 98/2017, bem como abrange as principais inovações trazidas pela Reforma Política brasileira de 2017, instituída por meio da EC n. 97/2017 e das Leis n. 13.487/2017 e 13.488/2017. A atualização compreende também as decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores. Além disso, a edição explora temas ainda pouco desenvolvidos pela doutrina nacional, como o impacto de novas tecnologias nas relações jurídicas e seus reflexos nos mais diversos campos do Direito.

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I - O VALOR DA CONSTITUIÇÃO – PERSPECTIVA HISTÓRICA

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I O VALOR DA CONSTITUIÇÃO – PERSPECTIVA HISTÓRICA

Se a noção de que certas leis se distinguem das demais pelo seu objeto especial – a organização do próprio poder – pode retroagir a pensadores e práticas da Antiguidade1, a ideia de Constituição, como a vemos hoje, tem origem mais próxima no tempo e é tributária de postulados liberais que inspiraram as Revoluções Francesa e Americana do século XVIII2.

É daí que surgem os atributos da Constituição como instrumento orientado para conter o poder, em favor das liberdades, num contexto de sentida necessidade de pre‑ servação da dignidade da pessoa humana. Entende­‑se, então, que a Declaração dos Di‑ reitos do Homem e do Cidadão, de 1789, proclamasse, no seu art. 16, que não teria constituição a sociedade em que os direitos não estivessem assegurados, nem a organi‑ zação estatal em que não se definisse a separação de poderes. A compreensão da Cons‑ tituição como técnica de proteção das liberdades é atributo do constitucionalismo mo‑ derno, que importa conhecer para que se possa discernir o próprio momento atual, a que muitos denominam neoconstitucionalismo.

 

II - CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

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II

CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

As contribuições que se recolhem do constitucionalismo permitem que se extraia uma compreensão útil do objeto de estudo do Direito Constitucional, embora caiba apontar que, até mesmo no que tange ao conceito de Constituição, o Direito Constitu‑ cional esbarra na polêmica e nas dificuldades das noções plurívocas.

O conceito de Constituição que nos interessa aqui não é aquele que, de tão amplo, relega as peculiaridades que justificam a configuração de uma doutrina jurídica especí‑ fica para a realidade constitucional. Liga­‑se, muitas vezes, a noção de Constituição a tudo que se refira à organização de alguma coisa. Levar, porém, o delineamento da

Constituição a tais extremadas latitudes equivale a destituir o conceito de utilidade para o jurista1.

Tampouco são bastantes as visões unilaterais, como a clássica perspectiva de Fer‑ dinand Lassale, que se atém a um enfoque sociológico da Constituição, dizendo­‑a a soma dos fatores reais de poder que coexistem numa sociedade, incluindo os interesses e grupos que estão em condições fáticas de impor a sua vontade. Para Lassale, o docu‑ mento escrito com o nome de Constituição, se não espelhar fielmente esse paralelogra‑ mo de forças opostas e eficazes, não será de serventia alguma, não passando de um pe‑ daço de papel. Bem se vê que essa concepção carece de toda perspectiva normativa, não convindo às especulações do Direito Constitucional.

 

III - FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL

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III

FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Fontes do direito são os modos de criação ou de revelação das normas jurídicas1. A

Constituição brasileira, como de resto a da mais vasta maioria dos sistemas, tem fontes primárias escritas. Ela resulta da aprovação e inclusão em um documento escrito e solene, aprovado pela Assembleia Nacional Constituinte, de um conjunto de disposições norma‑ tivas. As dezenas de emendas à Constituição, advindas do poder constituinte de reforma, como as seis emendas de revisão, todas são fontes formais do Direito Constitucional bra‑ sileiro. Diante do que se contém no § 3º do art. 5º da Constituição, também tratados e convenções internacionais “aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros” consubstanciam normas constitucionais, sendo, assim, igualmente, fontes do nosso Direito Constitucional.

A jurisprudência, em especial a do Supremo Tribunal Federal, também é fonte, embora complementar, do Direito Constitucional, na medida em que a atividade ju‑ risdicional da Corte manifesta os sentidos das normas e princípios inseridos na Lei

 

IV - CLASSIFICAÇÕES

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IV CLASSIFICAÇÕES

1.

Normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais

A distinção entre Constituição material e Constituição formal dá abertura para uma classificação das normas constitucionais bastante difundida, que distingue as nor‑ mas apenas materialmente constitucionais, as normas apenas formalmente constitucio‑ nais e as normas formal e materialmente constitucionais.

O critério para essa classificação se centra na ideia de que há certos temas que são típicos de uma Constituição. A regulação desses assuntos compõe o que se classifica como Constituição material e se faz por meio de normas que são materialmente cons‑ titucionais. Esse critério de classificação tem sido muito criticado, por ser substancial‑ mente influenciado por fatores ideológicos. Queda na dependência da inteligência pre‑ dominante a cada momento da história do constitucionalismo. Assim, uma norma que determine ao Estado que prossiga uma política social, se dificilmente haveria de ser considerada norma materialmente constitucional nos momentos iniciais do constitu‑ cionalismo, é hoje vista como de atenção esperada por parte do constituinte.

 

V - AS NORMAS CONSTITUCIONAIS

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V AS NORMAS CONSTITUCIONAIS

1. Parte orgânica e parte dogmática da Constituição

Conforme o assunto versado nas normas constitucionais, elas dão ensejo a que se cogite de pelo menos duas grandes partes da Constituição – a parte orgânica e a parte dogmática.

Na parte orgânica, o constituinte se dedica a normatizar aspectos de estrutura do

Estado. Aqui estão as regras que definem a organização do Estado, determinando as competências dos órgãos essenciais para a sua existência. Aqui também se encontram as normas que disciplinam as formas de aquisição do poder e os processos do seu exer‑ cício. Esses preceitos racionalizam o exercício das funções do Estado e estabelecem li‑ mites recíprocos aos seus órgãos principais.

Na parte dogmática, o constituinte proclama direitos fundamentais, declarando e instituindo direitos e garantias individuais, como também direitos econômicos, sociais e culturais. O constituinte marca, então, o tom que deve nortear a ação do Estado e expressa os valores que tem como indispensáveis para uma reta ordem da comunidade.

 

VI - PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO E ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS

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VI PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO E ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS

TRANSITÓRIAS

Ao se examinar o Texto da Constituição, nota­‑se que ali se encontram diversas normas, enumeradas em artigos, incisos, parágrafos e alíneas, agrupados em capítulos e títulos. Nota­‑se, também, na Constituição de 1988, que, antes do primeiro Título da

Carta e do seu primeiro artigo, consta um preâmbulo. Percebe­‑se, por igual, que, após a parte principal do Texto, tem início um Ato das Disposições Constitucionais Transitó‑ rias (ADCT), com numeração própria de artigos. Cabe indagar qual o valor normativo tanto do preâmbulo como do ADCT.

1.

Há norma constitucional no Preâmbulo da Constituição?

No preâmbulo da Constituição são inseridas informações relevantes sobre a ori‑ gem da Constituição e os valores que guiaram a feitura do Texto1. É da tradição brasi‑ leira que os diplomas constitucionais sejam antecedidos de um preâmbulo, em linha com o que acontece também em vários outros países.

 

VII - INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO – NOÇÕES ELEMENTA RES

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VII INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO – NOÇÕES ELEMENTARES

A atribuição de sentido a um preceito constitucional é atividade marcada por con‑ siderável potencial de efeitos vários sobre a ordem jurídica e sobre o quotidiano dos indivíduos. A atividade destinada a descobrir o sentido de uma Constituição, que pro‑ clama valores a serem protegidos, seguidos e estimulados pelos poderes constituídos e pela própria sociedade, assume inescondível relevo para a vida social e para a definição do Direito. Na realidade, não se busca um sentido para uma norma senão com o obje‑ tivo de conformar a vida social; a interpretação da Constituição “só faz pleno sentido posta ao serviço da aplicação”1 e não se cogita de aplicação sem interpretação. O tra‑ balho de interpretar a Constituição, portanto, integra o esforço de aplicar uma norma constitucional, o que leva Konrad Hesse a concluir que “a interpretação constitucional

é concretização”2.

Interpretar a Constituição é buscar conhecer um ato normativo, uma lei; mas, quando comparada com a interpretação típica dos outros ramos do Direito, a interpretação consti‑ tucional se cerca de características distintas, que lhe desenham um campo único.

 

VIII - CONSTITUIÇÕES NO BRASIL – DE 1824 A 1988

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VIII CONSTITUIÇÕES NO BRASIL – DE 1824 A 1988

À parte o curtíssimo período de vigência da Constituição de Cádiz entre nós1, a história das nossas constituições tem início com a Independência. A Constituição de

1824 foi outorgada por D. Pedro I, depois de dissolvida a assembleia constituinte convo‑ cada no ano anterior. Foi a mais longeva das constituições brasileiras, durando 65 anos, somente tendo sido emendada uma vez, em 1834. Instituiu a monarquia constitucional e o Estado unitário, concentrando rigorosamente toda a autoridade política na Capital.

O art. 98 da Carta estatuía que o Poder Moderador, novidade mais frequentemen‑ te mencionada quando se fala na Constituição de 1824, “é a chave de toda a organização

Política, e é delegada privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação”.

O art. 99 estabelecia, ainda, que “a pessoa do Imperador é inviolável, e sagrada: ele não está sujeito a responsabilidade alguma”. A ele incumbia nomear os senadores, dissolver a Câmara dos Deputados, nomear e demitir ministros de Estado e, mais, suspender juí­ zes, por queixas contra eles feitas. Os juízes não dispunham das garantias da inamovibi‑ lidade e da irredutibilidade de vencimentos. O voto, nesse regime, era censitário e era reconhecido a pouco mais de 1% da população.

 

I - PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

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C APÍTULO

2

PODER CONSTITUINTE

Paulo Gustavo Gonet Branco

I PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

A autoridade máxima da Constituição, reconhecida pelo constitucionalismo, vem de uma força política capaz de estabelecer e manter o vigor normativo do Texto. Essa magnitude que fundamenta a validez da Constituição, desde a Revolução Francesa, é conhecida com o nome de poder constituinte originário.

Ao contrário do que ocorre com as normas infraconstitucionais, a Constituição não retira o seu fundamento de validade de um diploma jurídico que lhe seja superior, mas se firma pela vontade das forças determinantes da sociedade, que a precede1.

Poder constituinte originário, portanto, é a força política consciente de si que re‑ solve disciplinar os fundamentos do modo de convivência na comunidade política.

O conceito de poder constituinte originário é devedor dos estudos do abade Sieyès, autor do opúsculo Que é o Terceiro Estado?, verdadeiro manifesto da Revolução France‑ sa2. No livro, Sieyès assinala, nas vésperas da Revolução, que o chamado Terceiro Esta‑ do – que englobava quem não pertencesse à nobreza ou ao alto clero, e que, portanto, incluía a burguesia –, embora fosse quem produzisse a riqueza do país, não dispunha de privilégios e não tinha voz ativa na condução política do Estado. No livro, o Terceiro

 

II - PODER CONSTITUINTE DE REFORMA

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II PODER CONSTITUINTE DE REFORMA

Embora as constituições sejam concebidas para durar no tempo, a evolução dos fatos sociais pode reclamar ajustes na vontade expressa no documento do poder consti‑ tuinte originário. Para prevenir os efeitos nefastos de um engessamento de todo o texto constitucional, o próprio poder constituinte originário prevê a possibilidade de um po‑ der, por ele instituído, vir a alterar a Lei Maior.

Evita­‑se, desse modo, que o poder constituinte originário tenha de se manifestar,

às vezes, para mudanças meramente pontuais. Reduzem­‑se os efeitos nefastos das con‑ tínuas rupturas da ordem constitucional.

Aceita­‑se, então, que a Constituição seja alterada, justamente com a finalidade de regenerá­‑la, conservá­‑la na sua essência, eliminando as normas que não mais se justifi‑ cam política, social e juridicamente, aditando outras que revitalizem o texto, para que possa cumprir mais adequadamente a função de conformação da sociedade.

As mudanças são previstas e reguladas na própria Constituição que será alterada.

 

III - MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

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III

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

O estudo do poder constituinte de reforma instrui sobre o modo como o Texto

Constitucional pode ser formalmente alterado. Ocorre que, por vezes, em virtude de uma evolução na situação de fato sobre a qual incide a norma, ou ainda por força de uma nova visão jurídica que passa a predominar na sociedade, a Constituição muda, sem que as suas palavras hajam sofrido modificação alguma. O texto é o mesmo, mas o sentido que lhe é atribuído é outro. Como a norma não se confunde com o texto, repara­‑se, aí, uma mudança da norma, mantido o texto. Quando isso ocorre no âmbito constitucional, fala­‑se em mutação constitucional.

A nova interpretação há, porém, de encontrar apoio no teor das palavras empre‑ gadas pelo constituinte e não deve violentar os princípios estruturantes da Lei Maior; do contrário, haverá apenas uma interpretação inconstitucional1.

1 O fenômeno da inflação pode levar a uma visão diferente do princípio constitucional da legalidade, fornecendo

 

I - DIREITOS FUNDAMENTAIS – TÓPICOS DE TEORIA GERAL

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C apítulo

3

TEORIA GERAL DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS

I

DIREITOS FUNDAMENTAIS – TÓPICOS DE TEORIA GERAL

Paulo Gustavo Gonet Branco

1. Introdução

O avanço que o direito constitucional apresenta hoje é resultado, em boa medida, da afirmação dos direitos fundamentais como núcleo da proteção da dignidade da pes‑ soa e da visão de que a Constituição é o local adequado para positivar as normas asse‑ guradoras dessas pretensões. Correm paralelos no tempo o reconhecimento da Consti‑ tuição como norma suprema do ordenamento jurídico e a percepção de que os valores mais caros da existência humana merecem estar resguardados em documento jurídico com força vinculativa máxima, indene às maiorias ocasionais formadas na efervescência de momentos adversos ao respeito devido ao homem.

A relevância da proclamação dos direitos fundamentais entre nós pode ser sentida pela leitura do Preâmbulo da atual Constituição. Ali se proclama que a Assembleia

Constituinte teve como inspiração básica dos seus trabalhos o propósito de “instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e indivi‑ duais, a liberdade, a segurança”. Esse objetivo há de erigir­‑se como o pilar ético­‑jurídico­

 

II - LIMITAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

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II LIMITAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Gilmar Ferreira Mendes

1. Considerações gerais

O exercício dos direitos pode dar ensejo, muitas vezes, a uma série de conflitos com outros direitos constitucionalmente protegidos. Daí fazer­‑se mister a definição do

âmbito ou núcleo de proteção, e, se for o caso, a fixação precisa das restrições ou das limi‑ tações a esses direitos (limitações ou restrições = Schranke oder Eingriff)1. A limitação dos direitos fundamentais é um tema central da dogmática dos direitos fundamentais e, muito provavelmente, do direito constitucional2.

O âmbito de proteção de um direito fundamental abrange os diferentes pressupostos fáticos e jurídicos contemplados na norma jurídica (v. g., reunir­‑se sob determinadas condições) e a consequência comum, a proteção fundamental. Descrevem­‑se os bens ou objetos protegidos ou garantidos pelos direitos fundamentais3. Nos direitos funda‑ mentais de defesa, cuida‑se de normas sobre elementos básicos de determinadas ações ou condutas explicitadas de forma lapidar: propriedade, liberdade de imprensa, inviola‑ bilidade do domicílio, dentre outros4.

 

I - DIREITO À VIDA

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C apítulo

4

DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE

I

DIREITO À VIDA

Paulo Gustavo Gonet Branco

A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e li‑ berdades dispostos na Constituição. Esses direitos têm nos marcos da vida de cada indi‑ víduo os limites máximos de sua extensão concreta. O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí­‑lo. O seu peso abstrato, inerente à sua capital relevância, é superior a todo outro interesse1.

O constituinte brasileiro, coerentemente, proclama o direito à vida, mencionando­

‑o como o primeiro dos cinco valores básicos que inspiram a lista dos direitos funda‑ mentais enumerados no art. 5º do texto constitucional, seguido da liberdade, igualdade, segurança e propriedade. Os atentados dolosos contra a vida devem ser perseguidos criminalmente, conforme o constituinte deixa sentir, instituindo para tais casos o pro‑ cesso penal por meio do júri (art. 5º, XXXVIII). No art. 225, § 1º, a Constituição, impon‑ do que o meio ambiente seja ecologicamente equilibrado, dispõe que incumbe ao Po‑ der Público “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente”.

 

II - LIBERDADES

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II LIBERDADES

Paulo Gustavo Gonet Branco

O catálogo dos direitos fundamentais na Constituição consagra liberdades varia‑ das e procura garanti­‑las por meio de diversas normas. Liberdade e igualdade formam dois elementos essenciais do conceito de dignidade da pessoa humana, que o constituinte erigiu à condição de fundamento do Estado Democrático de Direito e vértice do siste‑ ma dos direitos fundamentais.

As liberdades são proclamadas partindo­‑se da perspectiva da pessoa humana como ser em busca da autorrealização, responsável pela escolha dos meios aptos para realizar as suas potencialidades. O Estado democrático se justifica como meio para que essas liberdades sejam guarnecidas e estimuladas – inclusive por meio de medidas que asse‑ gurem maior igualdade entre todos, prevenindo que as liberdades se tornem meramen‑ te formais. O Estado democrático se justifica, também, como instância de solução de conflitos entre pretensões colidentes resultantes dessas liberdades.

 

III - O DIREITO DE PROPRIEDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

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III O Direito de Propriedade na Constituição de 1988

Gilmar Ferreira Mendes

1.

Considerações preliminares

A previsão do direito de propriedade no texto constitucional deve ser compreendi‑ da no contexto de um processo de constitucionalização do Direito Civil. Essa perspec‑ tiva é evidenciada, fundamentalmente, por uma transição da centralidade normativa do

Direito Civil, de um código específico, para a Constituição, que passa a se estabelecer como o ponto normativo central do qual se irradia a regulação infraconstitucional em seus diversos aspectos específicos.

É de se notar que a ideia da concepção de um código decorre do projeto do libe‑ ralismo clássico de constituir um documento único, racionalmente sistematizado, que fosse capaz de conter e exaurir o conteúdo normativo da disciplina da matéria.

O projeto de codificação das normas de Direito Civil também era caracterizado pela ideia de separação estanque do ius publicum do ius privatum. Ou seja, objetivava-se que o Código Civil se posicionasse como o locus normativo dos direitos dos indivíduos, enquanto as primeiras cartas políticas se restringiriam ao seu propósito de normatizar, essencialmente, as matérias de natureza política, de garantias das liberdades individuais e as relativas ao Estado.

 

IV - DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURÍDICO PERFEITO, COISA JULGADA E SEGURANÇA JURÍDICA

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IV

DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURÍDICO PERFEITO, COISA JULGADA E SEGURANÇA

JURÍDICA

Gilmar Ferreira Mendes

1.

Considerações preliminares

É possível que a aplicação da lei no tempo continue a ser um dos temas mais con‑ trovertidos do Direito hodierno. Não raro, a aplicação das novas leis às relações já esta‑ belecidas suscita infindáveis polêmicas. De um lado, a ideia central de segurança jurídi‑ ca, uma das expressões máximas do Estado de Direito; de outro, a possibilidade e a ne‑ cessidade de mudança. Constitui grande desafio tentar conciliar essas duas pretensões, em aparente antagonismo1.

A discussão sobre direito intertemporal assume delicadeza ímpar, tendo em vista a disposição constante do art. 5º, XXXVI, da Constituição, que reproduz norma tradi‑ cional do Direito brasileiro. Desde 1934, e com exceção da Carta de 1937, todos os tex‑ tos constitucionais brasileiros têm consagrado cláusula semelhante.

O direito, por natureza, deve existir para disciplinar o futuro, jamais o passado, não sendo razoável entender que normas construídas a posteriori possam dar definições e consequências novas a eventos já ocorridos no mundo fenomênico.

 

V - DIREITOS FUNDAMENTAIS DE CARÁTER JUDICIAL E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO

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V

DIREITOS FUNDAMENTAIS DE CARÁTER JUDICIAL E GARANTIAS

CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO

Gilmar Ferreira Mendes

1. Introdução

A dogmática constitucional alemã cunhou a expressão “Justizgrundrechte” para se referir a um elenco de proteções constantes da Constituição que tem por escopo proteger o indivíduo no contexto do processo judicial. Sabe­‑se que a expressão é imperfeita, uma vez que muitos desses direitos transcendem a esfera propriamente judicial.

À falta de outra denominação genérica, também nós optamos por adotar designa‑

ção assemelhada – direitos fundamentais de caráter judicial e garantias constitucionais do processo –, embora conscientes de que se cuida de denominação que também peca por imprecisão terminológica.

Assim, o direito ao contraditório e à ampla defesa, no sistema brasileiro, tem rele‑ vo não apenas no processo judicial civil e penal, mas também no âmbito dos procedi‑ mentos administrativos em geral. E, para não incorrer em omissão, reconhece­‑se, às vezes, o significado desse princípio até mesmo nas relações privadas1.

 

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