Curso de direito comercial : falência e recuperação de empresa

Autor(es): CAMPINHO, Sergio
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Esta obra, eminentemente didática, foi elaborada com o escopo de apresentar um estudo adequado e sistemático ao regime da insolvência empresarial, instituído por meio da Lei nº. 11.101/2005, propondo soluções hermenêuticas a partir de diversos problemas detectados pelo autor no texto legal. O livro propicia ampla abordagem dos temas tratados pela hodierna legislação, sempre com a visão crítica e o posicionamento de seu autor, sem, entretanto, perder a objetividade. Certamente, o livro será de grande valia para estudantes e profissionais militantes no Direito de Empresa, sendo fonte segura de doutrina.

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CAPÍTULO 1 - NOÇÕES GERAIS

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Capítulo 1

NOÇÕES GERAIS

1. ETIMOLOGIA

O vocábulo falência deriva do verbo falir, do latim fallere, que exprime a ideia de faltar com o prometido, identificando-se, outrossim, com o verbo enganar. Significa, pois, falha, omissão, traduzindo a falta do cumprimento daquilo que foi assumido.

A palavra falência, sob o ponto de vista técnico-jurídico, passou a exprimir a impossibilidade de o devedor arcar com a satisfação de seus débitos, dada a impotência de seu patrimônio para a geração dos recursos e meios necessários aos pagamentos devidos.

Nas Ordenações do Reino usava-se a palavra “quebra” para identificar o instituto, inspirada na tradição de os credores promoverem a quebra da banca do comerciante que não houvesse honrado seus compromissos, impossibilitando-o, assim, de comerciar. A denominação foi apropriada pelo Código Comercial, em sua terceira parte, intitulada “Das

Quebras” (arts. 797 a 913, já revogados). São, portanto, as palavras sinônimas, empregando-se indistintamente falência e quebra, como já se via no texto do outrora vigente art. 798 do Código Comercial ao estabelecer que “a quebra ou falência pode ser casual, com culpa ou fraudulenta”, reafirmando a sinonímia das duas designações jurídicas.

 

CAPÍTULO 1 - NOÇÕES GERAIS

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Capítulo 1

NOÇÕES GERAIS

1. ETIMOLOGIA

O vocábulo falência deriva do verbo falir, do latim fallere, que exprime a ideia de faltar com o prometido, identificando-se, outrossim, com o verbo enganar. Significa, pois, falha, omissão, traduzindo a falta do cumprimento daquilo que foi assumido.

A palavra falência, sob o ponto de vista técnico-jurídico, passou a exprimir a impossibilidade de o devedor arcar com a satisfação de seus débitos, dada a impotência de seu patrimônio para a geração dos recursos e meios necessários aos pagamentos devidos.

Nas Ordenações do Reino usava-se a palavra “quebra” para identificar o instituto, inspirada na tradição de os credores promoverem a quebra da banca do comerciante que não houvesse honrado seus compromissos, impossibilitando-o, assim, de comerciar. A denominação foi apropriada pelo Código Comercial, em sua terceira parte, intitulada “Das

Quebras” (arts. 797 a 913, já revogados). São, portanto, as palavras sinônimas, empregando-se indistintamente falência e quebra, como já se via no texto do outrora vigente art. 798 do Código Comercial ao estabelecer que “a quebra ou falência pode ser casual, com culpa ou fraudulenta”, reafirmando a sinonímia das duas designações jurídicas.

 

CAPÍTULO 2 - SUJEITO PASSIVO DA FALÊNCIA, DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E DA EXTRAJUDICIAL

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Capítulo 2

SUJEITO PASSIVO DA FALÊNCIA, DA RECUPERAÇÃO

JUDICIAL E DA EXTRAJUDICIAL

7. O EMPRESÁRIO (SISTEMA RESTRITIVO)

Tradicionalmente, o sistema adotado pelo Direito brasileiro, quanto à sujeição ao procedimento falimentar, é o restritivo. Previa o art. 1º do Decreto-Lei n. 7.661/45 que considerava-se “falido o comerciante”. Reafirmava, assim, a natureza mercantil do instituto, presente desde o Código Comercial de 1850.

Com o advento do Código Civil de 2002, impôs-se uma releitura do prefalado art. 1º do diploma de 1945, a fim de adaptá-lo à nova ordem jurídica pelo hodierno

Código instituída que, de forma geral e definitiva, incorporou a teoria da empresa a qual, diga-se de passagem, já se desenhava em algumas leis esparsas, como as Leis n.

8.245/91 (Lei de Locações), na parte relativa à renovação compulsória da locação, e n. 8.934/94 (Lei de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins).

O art. 2.037, situado nas disposições finais e transitórias do Código Civil de 2002, manda aplicar aos empresários individuais e às sociedades empresárias as disposições vigentes da lei, isto é, não revogadas pelo Código, referentes a comerciantes ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis.

 

CAPÍTULO 2 - SUJEITO PASSIVO DA FALÊNCIA, DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E DA EXTRAJUDICIAL

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Capítulo 2

SUJEITO PASSIVO DA FALÊNCIA, DA RECUPERAÇÃO

JUDICIAL E DA EXTRAJUDICIAL

7. O EMPRESÁRIO (SISTEMA RESTRITIVO)

Tradicionalmente, o sistema adotado pelo Direito brasileiro, quanto à sujeição ao procedimento falimentar, é o restritivo. Previa o art. 1º do Decreto-Lei n. 7.661/45 que considerava-se “falido o comerciante”. Reafirmava, assim, a natureza mercantil do instituto, presente desde o Código Comercial de 1850.

Com o advento do Código Civil de 2002, impôs-se uma releitura do prefalado art. 1º do diploma de 1945, a fim de adaptá-lo à nova ordem jurídica pelo hodierno

Código instituída que, de forma geral e definitiva, incorporou a teoria da empresa a qual, diga-se de passagem, já se desenhava em algumas leis esparsas, como as Leis n.

8.245/91 (Lei de Locações), na parte relativa à renovação compulsória da locação, e n. 8.934/94 (Lei de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins).

O art. 2.037, situado nas disposições finais e transitórias do Código Civil de 2002, manda aplicar aos empresários individuais e às sociedades empresárias as disposições vigentes da lei, isto é, não revogadas pelo Código, referentes a comerciantes ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis.

 

CAPÍTULO 3 - JUÍZO COMPETENTE

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Capítulo 3

JUÍZO COMPETENTE

23. CONCEITO DE PRINCIPAL ESTABELECIMENTO

O art. 3º da Lei n. 11.101/2005 mantém a tradição consagrada no Direito brasileiro, ao eleger o juízo do local do principal estabelecimento do devedor como o competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência.

A matéria ganha relevância quando, efetivamente, o empresário individual ou a sociedade empresária exercer sua empresa em mais de um estabelecimento físico, isto

é, em mais de um ponto, local ou casa de negócio. Assim não o sendo, a sede social e o estabelecimento principal não se distinguem.

Contudo, realizando-se a exploração da empresa em mais de um estabelecimento físico, emerge a diferenciação dos estabelecimentos em sede e em filiais, sucursais ou agências. Cumpre, dentre eles, identificar qual seria o estabelecimento principal para fixar a competência em matéria falimentar ou de recuperação. Diversamente do processo civil comum, no qual se estabelece a regra de competência territorial segundo a qual o réu deve ser demandado no foro de seu domicílio (Código de Processo Civil de

 

CAPÍTULO 3 - JUÍZO COMPETENTE

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Capítulo 3

JUÍZO COMPETENTE

23. CONCEITO DE PRINCIPAL ESTABELECIMENTO

O art. 3º da Lei n. 11.101/2005 mantém a tradição consagrada no Direito brasileiro, ao eleger o juízo do local do principal estabelecimento do devedor como o competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência.

A matéria ganha relevância quando, efetivamente, o empresário individual ou a sociedade empresária exercer sua empresa em mais de um estabelecimento físico, isto

é, em mais de um ponto, local ou casa de negócio. Assim não o sendo, a sede social e o estabelecimento principal não se distinguem.

Contudo, realizando-se a exploração da empresa em mais de um estabelecimento físico, emerge a diferenciação dos estabelecimentos em sede e em filiais, sucursais ou agências. Cumpre, dentre eles, identificar qual seria o estabelecimento principal para fixar a competência em matéria falimentar ou de recuperação. Diversamente do processo civil comum, no qual se estabelece a regra de competência territorial segundo a qual o réu deve ser demandado no foro de seu domicílio (Código de Processo Civil de

 

CAPÍTULO 4 - O JUIZ E O MINISTÉRIO PÚBLICO

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Capítulo 4

O JUIZ E O MINISTÉRIO PÚBLICO

29. VISÃO GERAL E PRELIMINAR

A complexidade e multiplicidade dos interesses e relações jurídicas envolvidos nos processos de recuperação judicial e de falência requerem a realização de uma série de atos judiciais e administrativos, capazes de garantir o proficiente atingimento de suas finalidades.

Por isso, os respectivos procedimentos demandam a atuação e intervenção de uma pluralidade de pessoas1 e figuras juridicamente definidas, com o escopo de orientar, dirigir e provocar inúmeras ações e operações voltadas à composição e à ordenação das situações patrimoniais e pessoais envolvidas.

Como bem aponta Renzo Provinciali2, a ideia de “órgãos” é feita em oposição

à de “parte”, porquanto quer traduzir aqueles que constituem os instrumentos pelos quais o processo opera e se desenvolve. Nesse contexto, pois, surgem os órgãos da administração da falência e da recuperação judicial, limitando-nos, nesta obra, por ora, à abordagem dos seus principais atores: o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, a assembleia geral de credores e o comitê de credores3.

 

CAPÍTULO 4 - O JUIZ E O MINISTÉRIO PÚBLICO

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Capítulo 4

O JUIZ E O MINISTÉRIO PÚBLICO

29. VISÃO GERAL E PRELIMINAR

A complexidade e multiplicidade dos interesses e relações jurídicas envolvidos nos processos de recuperação judicial e de falência requerem a realização de uma série de atos judiciais e administrativos, capazes de garantir o proficiente atingimento de suas finalidades.

Por isso, os respectivos procedimentos demandam a atuação e intervenção de uma pluralidade de pessoas1 e figuras juridicamente definidas, com o escopo de orientar, dirigir e provocar inúmeras ações e operações voltadas à composição e à ordenação das situações patrimoniais e pessoais envolvidas.

Como bem aponta Renzo Provinciali2, a ideia de “órgãos” é feita em oposição

à de “parte”, porquanto quer traduzir aqueles que constituem os instrumentos pelos quais o processo opera e se desenvolve. Nesse contexto, pois, surgem os órgãos da administração da falência e da recuperação judicial, limitando-nos, nesta obra, por ora, à abordagem dos seus principais atores: o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, a assembleia geral de credores e o comitê de credores3.

 

CAPÍTULO 5 - O ADMINISTRADOR JUDICIAL

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Capítulo 5

O ADMINISTRADOR JUDICIAL

33. POSIÇÃO JURÍDICA

Inúmeras foram as teorias formuladas com o escopo de fixar a natureza jurídica da função do síndico. Trajano de Miranda Valverde1 as reunia em dois grandes grupos: a teoria da representação e a teoria do ofício ou da função judiciária.

A teoria da representação, sem embargo da reputação de seus formuladores, não se apresentava com sustentação.

Não era o síndico um representante legal do devedor falido. Inexistia representação por força de lei. Ademais, a representação legal não compreende, como bem indicava

Miranda Valverde2, a possibilidade de ação do representante senão em favor, em benefício, da pessoa e dos interesses do representado. Nela encontra-se ínsita a perspectiva de proteção que a lei julga necessária à determinada pessoa. Ora, o síndico, não raras vezes, agia contra a pessoa do falido e contra os interesses deste, na realização do mister que a lei lhe impunha.

Também não era um simples representante ou órgão da massa de credores. Não comparecia em juízo com tal qualidade, mas sim como administrador da massa falida.

 

CAPÍTULO 5 - O ADMINISTRADOR JUDICIAL

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Capítulo 5

O ADMINISTRADOR JUDICIAL

33. POSIÇÃO JURÍDICA

Inúmeras foram as teorias formuladas com o escopo de fixar a natureza jurídica da função do síndico. Trajano de Miranda Valverde1 as reunia em dois grandes grupos: a teoria da representação e a teoria do ofício ou da função judiciária.

A teoria da representação, sem embargo da reputação de seus formuladores, não se apresentava com sustentação.

Não era o síndico um representante legal do devedor falido. Inexistia representação por força de lei. Ademais, a representação legal não compreende, como bem indicava

Miranda Valverde2, a possibilidade de ação do representante senão em favor, em benefício, da pessoa e dos interesses do representado. Nela encontra-se ínsita a perspectiva de proteção que a lei julga necessária à determinada pessoa. Ora, o síndico, não raras vezes, agia contra a pessoa do falido e contra os interesses deste, na realização do mister que a lei lhe impunha.

Também não era um simples representante ou órgão da massa de credores. Não comparecia em juízo com tal qualidade, mas sim como administrador da massa falida.

 

CAPÍTULO 6 - ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES

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Capítulo 6

ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES

42. NOÇÃO

A assembleia geral de credores consiste na reunião dos credores sujeitos aos efeitos da falência ou da recuperação judicial, ordenados em categorias derivadas da natureza de seus respectivos créditos, com o fim de deliberar sobre as matérias que a lei venha exigir sua manifestação, ou sobre aquelas que possam lhes interessar. Revela um foro facultativo e não permanente de decisões dos credores, instalado e operado em estrita obediência das prescrições legais, para decidir situação específica eventualmente surgida no curso do processo.

43. COMPETÊNCIAS

Na fluência dos processos de recuperação judicial ou falência podem emergir matérias que demandem a deliberação dos credores neles envolvidos. Essas matérias que reclamam decisão podem ser simplesmente acidentais ou decorrerem de uma situação processual específica. No primeiro caso, a instalação da assembleia geral de credores será facultativa, motivada, assim, por interesse momentaneamente verificado, de cunho geral ou particular a uma categoria de credores. No segundo caso, a instalação do conclave deliberativo se mostra obrigatória, funcionando como condição necessária e indispensável à solução de uma questão do processo.

 

CAPÍTULO 6 - ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES

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Capítulo 6

ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES

42. NOÇÃO

A assembleia geral de credores consiste na reunião dos credores sujeitos aos efeitos da falência ou da recuperação judicial, ordenados em categorias derivadas da natureza de seus respectivos créditos, com o fim de deliberar sobre as matérias que a lei venha exigir sua manifestação, ou sobre aquelas que possam lhes interessar. Revela um foro facultativo e não permanente de decisões dos credores, instalado e operado em estrita obediência das prescrições legais, para decidir situação específica eventualmente surgida no curso do processo.

43. COMPETÊNCIAS

Na fluência dos processos de recuperação judicial ou falência podem emergir matérias que demandem a deliberação dos credores neles envolvidos. Essas matérias que reclamam decisão podem ser simplesmente acidentais ou decorrerem de uma situação processual específica. No primeiro caso, a instalação da assembleia geral de credores será facultativa, motivada, assim, por interesse momentaneamente verificado, de cunho geral ou particular a uma categoria de credores. No segundo caso, a instalação do conclave deliberativo se mostra obrigatória, funcionando como condição necessária e indispensável à solução de uma questão do processo.

 

CAPÍTULO 7 - COMITÊ DE CREDORES

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Capítulo 7

COMITÊ DE CREDORES

52. CONSTITUIÇÃO E COMPOSIÇÃO

O comitê de credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembleia geral e, nos termos literais do art. 26, terá a seguinte composição: (a) um representante indicado pela classe de credores trabalhistas1, com dois suplentes; (b) um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com dois suplentes; (c) um representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com dois suplentes; (d) um representante indicado pela classe de credores representantes de microempresas2 e empresas de pequeno porte, com dois suplentes.

Tem-se, como já se assinalou no item 47 supra, por decorrência lógica da composição do comitê determinada por lei, uma categorização diferente daquela comum prevista no art. 413 para a assembleia geral que for sobre ele deliberar. Essa composição especial, como norma extraordinária, somente deverá ser considerada para as hipóteses de deliberação de constituição do comitê, nomeação de representantes e dos respectivos suplentes e suas substituições. Na escolha ou substituição dos representantes de cada classe no comitê somente os respectivos membros poderão votar na assembleia. Nas demais situações em que seja instada a convocação e instalação da

 

CAPÍTULO 7 - COMITÊ DE CREDORES

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Capítulo 7

COMITÊ DE CREDORES

52. CONSTITUIÇÃO E COMPOSIÇÃO

O comitê de credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembleia geral e, nos termos literais do art. 26, terá a seguinte composição: (a) um representante indicado pela classe de credores trabalhistas1, com dois suplentes; (b) um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com dois suplentes; (c) um representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com dois suplentes; (d) um representante indicado pela classe de credores representantes de microempresas2 e empresas de pequeno porte, com dois suplentes.

Tem-se, como já se assinalou no item 47 supra, por decorrência lógica da composição do comitê determinada por lei, uma categorização diferente daquela comum prevista no art. 413 para a assembleia geral que for sobre ele deliberar. Essa composição especial, como norma extraordinária, somente deverá ser considerada para as hipóteses de deliberação de constituição do comitê, nomeação de representantes e dos respectivos suplentes e suas substituições. Na escolha ou substituição dos representantes de cada classe no comitê somente os respectivos membros poderão votar na assembleia. Nas demais situações em que seja instada a convocação e instalação da

 

CAPÍTULO 8 - VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS

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Capítulo 8

VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS

60. NATUREZA DA VERIFICAÇÃO DE CRÉDITOS

Decretada a falência ou determinado o processamento da recuperação judicial, os credores sujeitos a seus efeitos1, na falência denominados de concursais em oposição aos extraconcursais, estarão submetidos a um processo judicial de verificação de créditos, realizado pelo juízo da recuperação ou da falência, a fim de que adquiram o direito de receber as importâncias por eles pugnadas. Com o procedimento se pretende assegurar o acertamento do passivo do devedor, para nele efetivamente figurarem os créditos legítimos, pelos valores exatos, e segundo a classificação que por direito lhes caiba. Nas palavras de Rubens Requião2, seria “o meio processual que proporciona a todos os credores a apresentação de suas pretensões, a fim de serem examinadas e admitidas não só para efeito de pagamento, como também para sua classificação, assegurando-se-lhe a prelação a que tenham porventura direito”.

 

CAPÍTULO 8 - VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS

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Capítulo 8

VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS

60. NATUREZA DA VERIFICAÇÃO DE CRÉDITOS

Decretada a falência ou determinado o processamento da recuperação judicial, os credores sujeitos a seus efeitos1, na falência denominados de concursais em oposição aos extraconcursais, estarão submetidos a um processo judicial de verificação de créditos, realizado pelo juízo da recuperação ou da falência, a fim de que adquiram o direito de receber as importâncias por eles pugnadas. Com o procedimento se pretende assegurar o acertamento do passivo do devedor, para nele efetivamente figurarem os créditos legítimos, pelos valores exatos, e segundo a classificação que por direito lhes caiba. Nas palavras de Rubens Requião2, seria “o meio processual que proporciona a todos os credores a apresentação de suas pretensões, a fim de serem examinadas e admitidas não só para efeito de pagamento, como também para sua classificação, assegurando-se-lhe a prelação a que tenham porventura direito”.

 

CAPÍTULO 9 - FUNDAMENTOS DO INSTITUTO

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Capítulo 9

FUNDAMENTOS DO INSTITUTO

72. A CRISE ECONÔMICO-FINANCEIRA

Não raras são as situações nas quais, no exercício de sua empresa, o empresário, pessoa natural ou jurídica, se depara com dificuldades em realizar pontualmente o pagamento de suas obrigações. As causas do inadimplemento podem ser episódicas ou não; podem ser voluntárias ou involuntárias. Episódicas são aquelas geralmente motivadas por falta de liquidez momentânea, mas de fácil solução. Muitas vezes, nessas circunstâncias, a cessação do pagamento é voluntária, fazendo parte de uma estratégia financeira do empresário que prefere atrasar o cumprimento de certas obrigações para evitar um endividamento motivado pela busca de recursos a um custo pouco razoável.

Ao lado dessa modalidade de crise, convivem aquelas mais agudas, nas quais o empresário se depara com a falta de recursos pela impossibilidade de seu ativo gerar rendas tendentes a possibilitar o pagamento de suas dívidas, e a falta do pagamento, nessas condições, é involuntária. Ele não paga porque não tem condições de fazê-lo e não desfruta mais de crédito no mercado. Essa impotência de seu ativo revela um estado de crise mais aguda, na qual se vê mergulhado: a insolvência.

 

CAPÍTULO 9 - FUNDAMENTOS DO INSTITUTO

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Capítulo 9

FUNDAMENTOS DO INSTITUTO

72. A CRISE ECONÔMICO-FINANCEIRA

Não raras são as situações nas quais, no exercício de sua empresa, o empresário, pessoa natural ou jurídica, se depara com dificuldades em realizar pontualmente o pagamento de suas obrigações. As causas do inadimplemento podem ser episódicas ou não; podem ser voluntárias ou involuntárias. Episódicas são aquelas geralmente motivadas por falta de liquidez momentânea, mas de fácil solução. Muitas vezes, nessas circunstâncias, a cessação do pagamento é voluntária, fazendo parte de uma estratégia financeira do empresário que prefere atrasar o cumprimento de certas obrigações para evitar um endividamento motivado pela busca de recursos a um custo pouco razoável.

Ao lado dessa modalidade de crise, convivem aquelas mais agudas, nas quais o empresário se depara com a falta de recursos pela impossibilidade de seu ativo gerar rendas tendentes a possibilitar o pagamento de suas dívidas, e a falta do pagamento, nessas condições, é involuntária. Ele não paga porque não tem condições de fazê-lo e não desfruta mais de crédito no mercado. Essa impotência de seu ativo revela um estado de crise mais aguda, na qual se vê mergulhado: a insolvência.

 

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