Curso de processo penal, 25ª edição

Autor(es): CAPEZ, Fernando
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O Curso de Processo Penal de Fernando Capez, que já está em sua 25.ª edição, é um dos mais tradicionais do país. Totalmente de acordo com as atualizações ocorridas em 2017, o livro é escrito em linguagem descomplicada, com objetividade e sem perder a profundidade de conteúdo que é responsável pelo sucesso da obra. Desde os temas mais introdutórios, como o conceito de processo penal ou jurisdição, até assuntos mais complexos, como recurso ordinário constitucional e recurso especial, o Curso de Processo Penal de Capez é completo e atual, já que a obra está de acordo com as alterações mais relevantes de 2017, em termos de legislação e de jurisprudência.
Pela amplitude, o Curso de Processo Penal é indicado com maior ênfase para alunos de graduação, para aqueles que se preparam para concursos públicos e para os profissionais do Direito, no entanto, dadas a atualidade e a riqueza do conteúdo, alunos de pós-graduação podem utilizar a obra sem receios.

 

278 capítulos

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1.1. Conceito de processo penal

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INTRODUÇÃO

1.1.  Conceito de processo penal

Conforme ensinamento de Cintra, Grinover e Dinamarco, “chama-se direito processual o conjunto de normas e princípios que regem (...) o exercício conjugado da Jurisdição pelo Estado-Juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado”1.

Trazendo a definição ao campo que particularmente nos interessa, podemos afirmar que: Direito Processual Penal é o conjunto de princípios e normas que disciplinam a composição das lides penais, por meio da aplicação do Direito Penal objetivo.

Na definição de José Frederico Marques, “é o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares”2.

1.2.  O processo penal e o direito de punir

O Estado, única entidade dotada de poder soberano, é o titular exclusivo do direito de punir (para alguns, poder-dever de punir). Mesmo no caso da ação penal exclusivamente privada, o Estado somente delega ao ofendido a legitimidade para dar início ao processo, isto é,

 

1.2. O processo penal e o direito de punir

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1 n

INTRODUÇÃO

1.1.  Conceito de processo penal

Conforme ensinamento de Cintra, Grinover e Dinamarco, “chama-se direito processual o conjunto de normas e princípios que regem (...) o exercício conjugado da Jurisdição pelo Estado-Juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado”1.

Trazendo a definição ao campo que particularmente nos interessa, podemos afirmar que: Direito Processual Penal é o conjunto de princípios e normas que disciplinam a composição das lides penais, por meio da aplicação do Direito Penal objetivo.

Na definição de José Frederico Marques, “é o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares”2.

1.2.  O processo penal e o direito de punir

O Estado, única entidade dotada de poder soberano, é o titular exclusivo do direito de punir (para alguns, poder-dever de punir). Mesmo no caso da ação penal exclusivamente privada, o Estado somente delega ao ofendido a legitimidade para dar início ao processo, isto é,

 

1.3. Conteúdo do processo penal

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1.3.  Conteúdo do processo penal

A finalidade do processo é propiciar a adequada solução jurisdicional do conflito de interesses entre o Estado-Administração e o infrator, através de uma sequência de atos que compreendam a formulação da acusação, a produção das provas, o exercício da defesa e o julgamento da lide.

Para a consecução de seus fins, o processo compreende:

(i) a relação jurídica processual, que se forma entre os sujeitos do processo (juiz e partes), pela qual estes titularizam inúmeras posições jurídicas, expressáveis em direitos, obrigações, faculdades, ônus e sujeições processuais.

(ii) o procedimento, consistente em uma sequência ordenada de atos interdependentes, direcionados à preparação de um provimento final; é a sequência de atos procedimentais até a sentença.

O procedimento é o modo pelo qual são ordenados os atos do processo, até a sentença. De acordo com o art. 394 do CPP, o procedimento será comum ou especial.

O procedimento comum divide-se em:

 

Questões

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dos atos processuais em audiência única; (ii) imediatidade; (iii) identidade física do juiz. Finalmente, nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições especiais estabelecidas nos arts. 406 a 497 do CPP.

A relação jurídica processual é aquela que se estabelece entre os chamados sujeitos processuais, atribuindo a cada um direitos, obrigações, faculdades, ônus e sujeições.

Na relação processual aplicam-se os chamados princípios constitucionais do processo, garantindo às partes direitos como o contraditório, a publicidade, o de ser julgado pelo juiz natural da causa, a ampla defesa (no caso do acusado) etc.

Sobre processo, procedimento e relação jurídica processual, oportunamente falaremos de forma mais pormenorizada.

Questões

1. Qual é o conceito de Direito Processual Penal?

2. Existe diferença entre o processo penal e a persecução penal?

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2.1. Interesse, pretensão, conflitos de interesse e litígio

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JURISDIÇÃO

A partir do momento em que o homem passou a conviver em sociedade, surgiu a necessidade de se estabelecer uma forma de controle, um sistema de coordenação e composição dos mais variados e antagônicos interesses que exsurgem da vida em comunidade, objetivando a solução dos conflitos desses interesses, que lhe são próprios, bem como a coordenação de todos os instrumentos disponíveis para a realização dos ideais coletivos e dos valores que persegue.

Sem tal controle não se concebe a convivência social, pois cada um dos integrantes da coletividade faria o que bem quisesse, invadindo e violando a esfera de liberdade do outro. Seria o caos.

Por essa razão, não existe sociedade sem direito (ubi societas ibi jus), desempenhando este função ordenadora das relações sociais (controle social). O direito que aqui se trata é o direito material, cujo objeto é a regulamentação e harmonização das faculdades naturais do ser humano, em prol da convivência social.

 

2.2. Autotutela

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Ao conflito de interesses, qualificado pela resistência à pretensão,

Carnelutti denominou lide.

Todavia, a só existência do direito material como instrumento de controle social não é suficiente para prevenir ou remediar os conflitos sociais.

Ditos conflitos, insolúveis pela aplicação pura e simples do direito substancial, caracterizam-se, na lição de Cintra, Grinover e Dinamarco,

“por situações em que uma pessoa, pretendendo para si determinado bem, não pode obtê-lo – seja porque (a) aquele que poderia satisfazer sua pretensão não a satisfaz; seja porque (b) o próprio direito proíbe a satisfação voluntária da pretensão (p. ex., a pretensão punitiva do Estado não pode ser satisfeita mediante um ato de submissão do indigitado criminoso)”3.

Dessa forma, o conflito de interesses (já qualificado, a essa altura, como litígio), insolúvel voluntariamente pelas partes da relação jurídica material, pode ser eliminado mediante duas maneiras distintas:

(i) por obra de um ou de ambos os titulares dos interesses conflitantes;

 

2.3. Autocomposição

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O exercício da autotutela fora das hipóteses legalmente admitidas configura ilícitos penais, tipificados no art. 345 do Código Penal (quando praticado por particular) e na Lei n. 4.898/65 (quando por agente público).

2.3.  Autocomposição

A autocomposição ocorre quando uma das partes integrantes do conflito abre mão do seu interesse em favor da outra, ou quando ambas renunciam à parcela de suas pretensões para solucionar pacificamente suas divergências. São três as formas de autocomposição: desistência

(renúncia à pretensão), submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão) e transação (concessões recíprocas)5. A Constituição Federal, em seu art. 98, I, nas hipóteses previstas em lei, permite a transação para infrações penais de menor potencial ofensivo.

Ao contrário das formas de autotutela, a autocomposição é, em regra, “considerada legítimo meio alternativo de solução dos conflitos, estimulado pelo direito mediante atividades consistentes na conciliação”6, desde que não verse o litígio sobre direitos indisponíveis.

 

2.4. A intervenção de terceiro, a mediação e o processo

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O exercício da autotutela fora das hipóteses legalmente admitidas configura ilícitos penais, tipificados no art. 345 do Código Penal (quando praticado por particular) e na Lei n. 4.898/65 (quando por agente público).

2.3.  Autocomposição

A autocomposição ocorre quando uma das partes integrantes do conflito abre mão do seu interesse em favor da outra, ou quando ambas renunciam à parcela de suas pretensões para solucionar pacificamente suas divergências. São três as formas de autocomposição: desistência

(renúncia à pretensão), submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão) e transação (concessões recíprocas)5. A Constituição Federal, em seu art. 98, I, nas hipóteses previstas em lei, permite a transação para infrações penais de menor potencial ofensivo.

Ao contrário das formas de autotutela, a autocomposição é, em regra, “considerada legítimo meio alternativo de solução dos conflitos, estimulado pelo direito mediante atividades consistentes na conciliação”6, desde que não verse o litígio sobre direitos indisponíveis.

 

2.5. Características da jurisdição

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Da definição, podemos extrair algumas características essenciais e exclusivas da atividade jurisdicional, as quais a distinguirão das demais funções exercidas pelo Estado (legislativa e administrativa).

2.5.  Características da jurisdição

2.5.1.  Substitutividade

Vedada que está a autotutela (salvo em casos expressamente autorizados em lei), é certo que, sendo impossível às partes a resolução espontânea e pacífica do conflito de interesses, só lhes resta pedir ao Estado (detentor do monopólio da solução dos litígios) que, mediante um provimento, elimine-lhes a insatisfação e a incerteza. Dessa forma, o

Estado, através de pessoas físicas (juízes) previamente designadas (critérios de distribuição de competência), substitui-se, com uma atividade sua, à vontade dos litigantes, a fim de promover a justa composição da lide, pela correta aplicação das regras jurídicas genéricas e impessoais, objetivamente fixadas.

Como o Estado não vai ao processo disputar qualquer bem com as partes, nem tem com estas qualquer conflito de interesses, a sua imparcialidade é circunstância indispensável ao exercício jurisdicional, de modo que, se tiver qualquer interesse na solução do litígio, outro que não a pacificação social, não poderá o juiz (ou seus auxiliares) atuar no processo (CPP, arts. 95, I, 112, 252 a 255, 274 e 279 a 281).

 

2.6. Princípios próprios da jurisdição

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2.6.  Princípios próprios da jurisdição

2.6.1.  Investidura

A jurisdição só pode ser exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz.

2.6.2.  Indelegabilidade

Segue o princípio geral segundo o qual é vedado a qualquer Poder delegar atribuições. A Constituição fixa as atribuições do Poder Judiciário, de modo que nem à lei nem aos próprios membros deste é dado dispor de outra forma, delegando, por conveniência ou critérios próprios, suas funções a outro órgão. Não exercendo a jurisdição em nome próprio, não tem o juiz poder para dela dispor, invertendo os critérios previamente definidos.

À regra existem exceções, v. g., art. 102, I, m, da Constituição Federal. Anote-se, todavia, que a prática de atos por carta precatória não se insere dentre as exceções. Impossibilitado de praticar atos processuais fora dos limites da comarca sujeita à sua jurisdição, o juiz deprecante nada mais faz do que solicitar a cooperação daquele realmente competente para fazê-lo, o juiz deprecado. Impossível falar em delegação de um poder que ele próprio (deprecante) não tem, por incompetência.

 

2.7. Finalidades da jurisdição

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dúplice aspecto: (i) proibição de juízo ou tribunal de exceção (tribunal ad hoc), isto é, criado ex post facto para o julgamento de um determinado caso concreto ou pessoa (CF, art. 5º, XXXVII); (ii) garantia do juiz competente (CF, art. 5º, LIII), segundo a qual ninguém será subtraído ao seu juiz constitucionalmente competente.

Não se insere na proibição dos tribunais de exceção a criação das justiças especializadas (militar, trabalhista, eleitoral). Os tribunais ad hoc são criados e funcionam para um determinado caso concreto, ao passo que as justiças especializadas são previamente instituídas pela

Constituição e têm por escopo a aplicação da lei a todos os casos versando sobre determinada matéria ou que envolvam certas pessoas, indistintamente. O mesmo se diga em relação aos casos de competência estabelecida pela prerrogativa de função (CPP, arts. 84 a 87) (RT,

393/218). Não se cuida, aqui, de prerrogativa instituída em função da pessoa, mas de tratamento especial dispensado ao cargo, à função exercida pelo réu, relevantes na administração do país, tanto que, deixado o cargo ou cessada a função, desaparece a prerrogativa.

 

2.8. Espécies de jurisdição

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dúplice aspecto: (i) proibição de juízo ou tribunal de exceção (tribunal ad hoc), isto é, criado ex post facto para o julgamento de um determinado caso concreto ou pessoa (CF, art. 5º, XXXVII); (ii) garantia do juiz competente (CF, art. 5º, LIII), segundo a qual ninguém será subtraído ao seu juiz constitucionalmente competente.

Não se insere na proibição dos tribunais de exceção a criação das justiças especializadas (militar, trabalhista, eleitoral). Os tribunais ad hoc são criados e funcionam para um determinado caso concreto, ao passo que as justiças especializadas são previamente instituídas pela

Constituição e têm por escopo a aplicação da lei a todos os casos versando sobre determinada matéria ou que envolvam certas pessoas, indistintamente. O mesmo se diga em relação aos casos de competência estabelecida pela prerrogativa de função (CPP, arts. 84 a 87) (RT,

393/218). Não se cuida, aqui, de prerrogativa instituída em função da pessoa, mas de tratamento especial dispensado ao cargo, à função exercida pelo réu, relevantes na administração do país, tanto que, deixado o cargo ou cessada a função, desaparece a prerrogativa.

 

2.9. Jurisdição necessária

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2.9.  Jurisdição necessária

Como anteriormente salientado, há conflitos que são insolúveis pela mera vontade das partes, seja porque uma delas resiste à pretensão da outra (proibição da autotutela), seja porque lhes é vedada, pelo ordenamento, a espontânea solução do conflito. Não se admite, portanto, nessa última hipótese, a autocomposição na aplicação do direito material.

Em casos como esse, a única maneira de se obter a realização do preceito contido no texto normativo substancial é o processo.

É o que ocorre em algumas situações de direito privado (v. g., anulação de casamento e outras hipóteses afetas ao direito de família) e, particularmente, no direito penal brasileiro, que tem sua aplicação voluntária vedada já pela Constituição, que afasta a possibilidade de o indigitado delinquente submeter-se espontaneamente à aplicação da pena (CF, art. 5º, LVII e LIV), a ser imposta pelo titular do jus puniendi

(o Estado), por meio de um mero ato administrativo.

 

Questões

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2.9.  Jurisdição necessária

Como anteriormente salientado, há conflitos que são insolúveis pela mera vontade das partes, seja porque uma delas resiste à pretensão da outra (proibição da autotutela), seja porque lhes é vedada, pelo ordenamento, a espontânea solução do conflito. Não se admite, portanto, nessa última hipótese, a autocomposição na aplicação do direito material.

Em casos como esse, a única maneira de se obter a realização do preceito contido no texto normativo substancial é o processo.

É o que ocorre em algumas situações de direito privado (v. g., anulação de casamento e outras hipóteses afetas ao direito de família) e, particularmente, no direito penal brasileiro, que tem sua aplicação voluntária vedada já pela Constituição, que afasta a possibilidade de o indigitado delinquente submeter-se espontaneamente à aplicação da pena (CF, art. 5º, LVII e LIV), a ser imposta pelo titular do jus puniendi

(o Estado), por meio de um mero ato administrativo.

 

3.1. Processo, procedimento e relação jurídica processual

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PROCESSO

O Estado detém o monopólio da administração da justiça. O ordenamento jurídico considera crime fazer justiça com as próprias mãos

(CP, art. 345).

O processo é o meio pelo qual o Estado procede à composição da lide, aplicando o direito ao caso concreto e dirimindo os conflitos de interesse.

A jurisdição é, portanto, a função; o processo, o instrumento de sua atuação.

Sem processo não há como solucionar o litígio (ressalvados os casos em que se admitem formas alternativas de pacificação), razão por que é instrumento imprescindível para resguardo da paz social.

Antes de adentrarmos o tema dos princípios informadores do direito processual, faz-se necessário traçar algumas linhas sobre o processo, o procedimento (incluindo-se aqui as formas do procedimento) e a relação jurídica processual.

3.1.  Processo, procedimento e relação jurídica processual

O processo, instrumento de atuação da função jurisdicional, pode ser encarado sob dois prismas distintos, mas intimamente conexos entre si: (i) dos atos que representam sua forma extrínseca (objetivo);

 

3.2. Elementos identificadores da relação processual

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por uma finalidade comum, qual a de preparar o ato final, ou seja, o provimento jurisdicional, que, no processo de conhecimento, é a sentença de mérito.

Sob o aspecto subjetivo, surge o segundo elemento constitutivo do processo, que lhe dá vida e dinamismo: a relação jurídica processual.

Muito se discutiu a respeito da natureza jurídica do processo, discussão cujo delineamento certamente extrapolaria as finalidades deste trabalho. Pode-se dizer apenas que as principais teorias a respeito são: (i) do processo como contrato; (ii) do processo como quase contrato; (iii) do processo como relação jurídica processual; (iv) do processo como situação jurídica e, por fim; (v) do processo como procedimento em contraditório.

De todas elas, foi a da relação jurídica processual (item “iii”), desenvolvida por Bülow, na segunda metade do século XIX, que, temperada com postulados das teorias da situação jurídica e do procedimento em contraditório, ganhou acolhida junto à doutrina.

 

3.3. Formas do procedimento

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(i.2) quanto às partes:

– capacidade de ser parte;

– capacidade processual;

– capacidade postulatória (CPP, art. 44).

(ii) Objetivos:

(ii.1) extrínsecos: inexistência de fatos impeditivos, v. g., litispendência, coisa julgada (CPP, art. 95, III e V) etc.;

(ii.2) intrínsecos: regularidade procedimental (CPP, art. 24).

3.3.  Formas do procedimento

As formas dos atos processuais podem ser de três ordens: de lugar, de tempo e de modo.

(i) Lugar. Em regra, os atos processuais têm lugar na sede do juízo, excluídos os casos em que a lei ou a sua própria natureza exigirem a prática em local diverso, v. g., busca e apreensão, citação, inspeção judicial, oitiva de testemunha cujo comparecimento é impossível etc.

(ii) Tempo. Dois aspectos a serem levados em consideração:

(ii.1) a época em que os atos devem ser praticados;

(ii.2) o prazo (distância temporal entre os atos do processo) para a sua execução.

Os prazos podem ser:

 

3.4. Princípios gerais informadores do processo

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– especial: é o procedimento previsto, por exemplo, nos arts. 406 a 497 do CPP, bem como aqueles instituídos em leis extravagantes, por exemplo, a Lei n. 11.343/2006.

3.4.  Princípios gerais informadores do processo

3.4.1.  Imparcialidade do juiz

O juiz situa-se na relação processual entre as partes e acima delas

(caráter substitutivo), fato que, aliado à circunstância de que ele não vai ao processo em nome próprio, nem em conflito de interesses com as partes, torna essencial a imparcialidade do julgador. Trata-se da capacidade subjetiva do órgão jurisdicional, um dos pressupostos para a constituição de uma relação processual válida. Para assegurar essa imparcialidade, a Constituição estipula garantias (art. 95), prescreve vedações

(art. 95, parágrafo único) e proíbe juízes e tribunais de exceção (art. 5º,

XXXVII). Dessas regras decorre a de que ninguém pode ser julgado por

órgão constituído após a ocorrência do fato.

3.4.2.  Igualdade processual

 

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