Direito civil : volume 1 : parte geral, 7ª edição

Autor(es): LÔBO, Paulo
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A coleção Direito Civil, escrita pelo Professor Paulo Lôbo, tem como principal característica a abordagem objetiva dos temas do Código Civil, com conteúdo confiável, permitindo uma adequada formação ao estudante de Direito. A coleção está desdobrada nos seguintes volumes: Parte Geral; Obrigações; Contratos; Coisas; Famílias; Sucessões. O volume Parte Geral, estruturado em 14 capítulos, apresenta um estudo completo da parte geral do direito civil, trazendo temas como os princípios de direito civil, a pessoa física e outros sujeitos de direito, os direitos da personalidade, a pessoa jurídica, os bens e as coisas, os fatos jurídicos, os negócios jurídicos, os ilícitos civis, a prescrição e a decadência e as provas.

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1.1. Conceito e Dimensão do Direito Civil

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Capítulo I

Conteúdo do Direito Civil Contemporâneo

Sumário: 1.1. Conceito e dimensão do direito civil. 1.2. Matérias que integram o direito civil brasileiro atual. 1.3. O direito civil no contexto do direito privado. 1.4. A função da codificação civil e sua crise. 1.5. O direito civil brasileiro no sistema jurídico romano-germânico. 1.6. O direito civil em outros grandes sistemas jurídicos. 1.7. Breve evolução histórica do direito civil brasileiro. 1.8.

Origem e função da parte geral. 1.9. Lei de introdução. 1.10. O direito civil no processo de integração latino-americano.

1.1. Conceito e Dimensão do Direito Civil

O direito civil é o conjunto de normas, categorias e institutos jurídicos que tem por objeto as pessoas e suas relações com as demais. Diz respeito às dimensões jurídicas da existência cotidiana das pessoas e de outros sujeitos de direito, naquilo que o Direito, em sua evolução histórica, considera como relevante e necessário para a regulação mínima das condutas, que assegurem a vida de cada um, como membro da sociedade. É o direito comum das pessoas.

 

1.2. Matérias que Integram o Direito Civil Brasileiro Atual

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estatal. Os limites entre ambos variam historicamente, nas várias sociedades nacionais e nos respectivos ordenamentos jurídicos. Às vezes é muito difícil identificá-los ou situar a primazia, a exemplo da tensão entre o direito à privacidade e o direito à informação. Por outro lado, o conceito de espaço público tem sido expandido para alcançar não apenas o que é estatal ou o campo político, mas também o da sociedade civil organizada.

O foco predominante do direito civil contemporâneo é a pessoa, a partir da relevância que se passou a atribuir à realização da dignidade da pessoa humana, como valor essencial, que no Brasil se elevou a princípio constitucional fundamental, com o advento da Constituição de 1988 (principalmente art. 1º,

III). Esse giro paradigmático rompeu a tradição de três séculos de concepção do direito civil como ordem de proteção do patrimônio ou da propriedade individual, segundo a ideologia triunfante do individualismo jurídico burguês ou liberal. O patrimonialismo marcante do direito civil, expressado na legislação e na doutrina, afastou de sua órbita as relações de caráter privado que não tivessem expressão pecuniária ou econômica, a exemplo dos direitos da personalidade, que apenas receberam tutela legislativa com a Constituição de 1988 e com o CC de 2002. Para o direito civil atual, o patrimônio está a serviço da pessoa e não esta a serviço daquele. Um dos maiores méritos do direito civil contemporâneo

 

1.3. O Direito Civil no Contexto do Direito Privado

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1.3. O Direito Civil no Contexto do Direito Privado

A distinção direito privado e direito público constitui uma das grandes dicotomias do sistema jurídico romano-germânico. Atingiu seu ápice durante o predomínio das concepções individualistas e liberais, notadamente no século

XIX e parte do século XX. O objetivo era estremar o que era público estatal do que se considerava espaço privado, protegido da interferência do Estado legislador, judicial ou executivo. Em outras palavras, o de assegurar a primazia do indivíduo ou interesse individual sobre o interesse social ou público. Nessa

época foram afirmados os grandes ramos do direito público, com o intuito de garantir e proteger o indivíduo contra o Estado e não propriamente para colimar o interesse público, o que apenas na segunda metade do século XX passou também a caracterizá-los. Assim, o direito constitucional voltava-se à proteção do cidadão, o direito administrativo à proteção do indivíduo em relação à administração pública, o direito tributário a proteger o contribuinte contra a arbitrariedade do fisco.

 

1.4. A Função da Codificação Civil e sua Crise

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se impuser a melhor realização dos valores consagrados nos princípios constitucionais. Essas distinções, portanto, não constituem divisões herméticas. Por exemplo, se o CC otimiza o princípio constitucional da proteção do consumidor, concorrentemente ao CDC, as normas daquele se conjugam com as deste.

O direito internacional privado, apesar de sua denominação, não integra o direito privado, pois não regula propriamente as relações entre sujeitos privados, mas sim as normas jurídicas que lhes sejam aplicáveis, quando forem estrangeiros e as situações jurídicas que lhes interessem ocorram no Brasil, ou quando as situações jurídicas ocorram em país estrangeiro e ao menos um dos interessados seja brasileiro. São situações, portanto, de conflito espacial de normas, fixando as que devam ser observadas ou aplicadas, mas sem definir direitos e deveres intersubjetivos. Nesse sentido, têm a natureza de direito público. Antiga lição de

Léon Duguit, que continua atual, esclarece que não faz sentido a distinção entre direito internacional público e direito internacional privado, pois este “é verdadeiramente direito público, porque compreende as regras que se aplicam aos conflitos entre dois Estados, as quais regulam, pela legislação respectiva, as relações privadas dos seus súditos ou das pessoas que se encontram no seu território” (2005, p. 61). Para Lourival Vilanova o direito internacional privado pertence ao sistema jurídico positivo interno, não a outro sistema; o lugar que ocupe não desvirtua seu caráter de norma de direito público interno (2000, p.

 

1.5. O Direito Civil Brasileiro no Sistema Jurídico Romano-Germânico

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de novas codificações civis, no início da década de sessenta do século XX, a exemplo de Orlando Gomes (1988, p. 9: “destinado a ter longevidade secular, o

Código Civil agoniza ao perder o seu significado de repositório de todo o direito privado e de centro da experiência jurídica de um povo”) e Caio Mário da

Silva Pereira (2006, p. VII: “Adepto da descodificação, tenho reafirmado que não mais se pode reconhecer aos Códigos a missão histórica de assegurar a manutenção dos poderes adquiridos. Se eles representam a ‘consagração da previsibilidade’, hoje exercem papel residual, diante de uma nova realidade legislativa, em que os microssistemas constituem polos autônomos, dotados de princípios próprios, impondo inovadora técnica interpretativa”).

O CC de 2002 não conseguiu estancar essa linha de tendência, o que deixa no ar a pertinência de sua utilidade, em sociedade com intensas mudanças.

Quando muito é a lei mais ampla, ao lado de outras leis com as quais tem de concorrer ou para as quais tem de ceder o espaço, todas demarcadas pelos princípios constitucionais. Por essas razões pondera Ricardo Lorenzetti que um código atual deveria ser um catálogo de princípios e regras gerais, as quais permitam raciocinar juridicamente, mas não deveria conter regras especiais, que são mais adequadas nas leis especiais setoriais (2004, p. 301).

 

1.6. O Direito Civil em Outros Grandes Sistemas Jurídicos

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partir do século XII (direito erudito), nas quais o ensino era em latim, as obras básicas eram as mesmas e para as quais os estudantes afluíam de todas as partes da Europa. Os estudiosos anotavam e comentavam o direito romano antigo, construindo um direito comum para a Europa ocidental, distanciado dos costumes locais, a partir dos princípios, terminologias e diretrizes do Corpus Juris.

Daí a conjugação da lei escrita (e não costumeira) – fundada na autoridade do direito romano – e da doutrina dos autores, que marca até hoje o grande sistema jurídico romano-germânico. O direito português transplantado para a colônia brasileira era a ele filiado, por contingências históricas e pelo fato de que o direito comum (jus commune) era escrito em idioma vivo (principalmente o espanhol), o que facilitava a consulta ou tradução.

Durante a Idade Média e, no Brasil, durante a Colônia e parcialmente no

Império, o direito canônico competiu com as recepções do direito romano, tendo sido proibido o estudo deste pelos monges e sacerdotes nos séculos XII e

 

1.7. Breve Evolução Histórica do Direito Civil Brasileiro

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law inglês é o exemplo mais radical de rejeição do direito romano e da racionalidade do direito escrito.

Essas são as razões que tornam relativamente incompreensíveis institutos jurídicos e até mesmo os ramos do direito no sistema de common law, em razão de suas raízes costumeiras, forjadas em tempos imemoriais. Para um jurista romano-germânico é incompreensível, por exemplo, o instituto da consideration, sem o qual não se concebe o contrato no sistema de common law (Schaber, 1984), que mais se aproxima do preço da contraprestação ou até mesmo da causa, em nosso sistema. O instituto de torts apresenta muitos pontos de afastamento de nossa responsabilidade civil. Compreende-se que o direito norte-americano exerça tanta influência no Brasil, no âmbito do direito constitucional, em virtude da adoção de Constituição escrita, e quase nenhuma no direito civil, diferentemente da força persuasiva emanada do direito civil dos países romanos-germânicos europeus e latino-americanos, dada a estrutura comum.

 

1.8. Origem e Função da Parte Geral

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que as do código civil pré-vigente: a ‘unificação do direito das obrigações e dos contratos’ resolve-se na sua ‘comercialização’. Por outras palavras: não existe mais no âmbito do direito privado e do sistema dos contratos um ‘direito do capitalismo’ especial porque – tal como todo o mercado se tornou mercado capitalista

– também assim todo o direito privado se tornou ‘direito do capitalismo’” (1988, p. 63).

Ao novo Código Civil credita-se verdadeira explosão de obras jurídicas, provocando renascimento do interesse pelo direito civil e da consciência de sua importância fundamental para o cotidiano das pessoas. O fenômeno da constitucionalização do direito civil, máxime com a Constituição de 1988, conformou a recepção da nova codificação civil, segundo suas diretrizes fundamentais.

Acrescentem-se, ainda, como fatores decisivos para a reformulação do direito civil brasileiro, de modo a torná-lo apto a responder às demandas do século XXI, o desenvolvimento científico da área propiciado pelos programas de pós-graduação em Direito, com rigor metódico e pesquisa, superando o anterior autodidatismo, e a criação do Superior Tribunal de Justiça, pela CF de 1988, incumbido da harmonização jurisprudencial do direito federal, inclusive o direito civil.

 

1.9. Lei de Introdução

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contra a classificação dos bens públicos e privados, aplicável a todo o direito. O contrato é de fato o destinatário das regras gerais do negócio jurídico, mas tal fato não afasta a necessidade de ser estremado dos demais negócios jurídicos e até mesmo dos atos jurídicos não negociais.

A ênfase na repersonalização das relações civis, na tutela da pessoa humana concreta e não apenas do sujeito de direito abstrato também redirecionou a parte geral dos códigos civis mais recentes. O CC de 2002, por exemplo, introduziu a regulamentação dos direitos da personalidade, ainda que não contemple todas as dimensões que se extraem da Constituição. No âmbito dos atos negociais, podem ser destacados, no Código Civil, a boa-fé como princípio conformador e como diretriz de interpretação, a vedação da lesão e do abuso do direito e o retorno explícito da equidade.

1.9. Lei de Introdução

Sob a denominação de Lei de Introdução ao Código Civil, foi editado o

Decreto-Lei n. 4.657/1942, que estabelece normas sobre a aplicação das leis no

 

1.10. O Direito Civil no Processo de Integração Latino-Americano

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Apesar das dificuldades para a unificação legislativa do direito privado na comunidade latino-americana de nações, a investigação mais detida dos códigos identificará princípios comuns. Na perspectiva dos grandes sistemas jurídicos, os direitos civis na América Latina entroncam-se no sistema romano-germânico, assim nas fontes como no predomínio das codificações e da doutrina. A tradição jurídica latino-americana está conformada por elementos europeus de mesma raiz histórica e cultural (os povos da Península Ibérica), a que se agregaram costumes indígenas e africanos, o que dá certa peculiaridade aos direitos de nossos povos. A recepção de modelos oriundos do sistema de common law, máxime de certos tipos contratuais, tem sido uniforme, no quadro amplo das trocas internacionais e do processo da atual globalização econômica, mas não tem modificado a natureza comum do sistema jurídico de países latino-americanos.

Outro dado importante foi a recíproca influência dos codificadores, como se deu, por exemplo, com a adoção de partes inteiras do Esboço de Teixeira de

 

2.1. Delineamentos da Constitucionalização do Direito Civil

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Capítulo II

Constitucionalização do Direito Civil

Sumário: 2.1. Delineamentos da constitucionalização do direito civil. 2.2.

Origens e desenvolvimento do tema no direito brasileiro. 2.3. Críticas à constitucionalização do direito civil. 2.4. O direito civil no Estado social. 2.5.

Tradição patrimonialista do direito civil e as tendências de repersonalização.

2.6. Força normativa da Constituição nas relações civis. 2.7. Constitucionalização dos principais institutos de direito civil. 2.8. A imprescindibilidade da constitucionalização do direito civil.

2.1. Delineamentos da Constitucionalização do Direito

Civil

“O direito civil tem seguramente uma função política, que vai definida em todas as diversas épocas constitucionais. E assim, pela mesma razão, os princípios

ético-políticos, postos como fundamentos da constituição do Estado, exercem uma forte influência sobre a estrutura do direito privado”, acentua Ludwig Raiser (1990, p. 174).

 

2.2. Origens e Desenvolvimento do Tema no Direito Brasileiro

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juristas preocupados com a revitalização do direito civil e sua adequação aos valores que tinham sido consagrados na Constituição de 1988, como expressão das transformações sociais. Disseminou-se a convicção da insuficiência da codificação, e até mesmo da superação de sua função, ante a complexidade da vida contemporânea e o advento de microssistemas jurídicos pluridisciplinares e legislações especiais, que ladeiam o Código Civil, exigentes de uma referência normativa unificadora.

As categorias, os conceitos, as classificações, os princípios de direito civil ministrados nos cursos jurídicos e aplicados na prática jurídica demonstravam inquietante distanciamento da realidade social. A sociedade que servira de paradigma para a codificação civil brasileira e os fundamentos ideológicos do Estado liberal e do correlativo individualismo jurídico já estavam superados. O

Estado liberal paradigmático das Constituições de 1824 e 1891 tinha sido substituído pelo Estado social das Constituições democráticas e autoritárias de

 

2.3. Críticas à Constitucionalização do Direito Civil

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Nota-se, também, certo recuo de alguns civilistas estrangeiros com o processo de descodificação e um retorno ao sentimento de centralidade do Código

Civil. O jurista italiano Natalino Irti, após assinalar a crescente descodificação do direito civil, expressou anos depois seu desencanto com a instabilidade político-constitucional e a comparou com a estabilidade maior da sociedade civil e de seu Código Civil, que, bem ou mal, satisfaz em grande medida suas finalidades. Talvez refletindo a experiência europeia recente, reconhece que a sociedade mudou, mas questiona se efetivamente o código teria perdido sua importância central, considerando que as leis especiais mostram-se efêmeras e pobres; que “o fenômeno da descodificação perdeu vivacidade criativa e dinamismo interior”; e que descodificação e recodificação não são categorias lógicas, mas “categorias históricas”, mutáveis de tempo em tempo, prevalecendo a centralidade da fonte mais alta (Constituição) quando as mudanças forem dominantes, ou do Código

 

2.4. O Direito Civil no Estado Social

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advirta-se, e não princípios morais. Somente assim será acolhido como lei de todos os brasileiros e não apenas dos mais afortunados. A certeza da permanente constitucionalização, com a revitalização de sentido de suas normas, assegurar-lhe-á durabilidade pela pertinência com as mutações sociais.

2.4. O Direito Civil no Estado Social

A constitucionalização do direito civil não é episódica ou circunstancial. É consequência inevitável da natureza do Estado social, que é a etapa que a humanidade vive contemporaneamente do Estado moderno, apesar de suas crises, das frustrações de suas promessas e dos prenúncios de retorno ao modelo liberal, apregoados pelo neoliberalismo, que pretende afastar qualquer intervenção estatal ou consideração de interesse social das relações privadas.

A Constituição consagra o Estado social, que tem como objetivos fundamentais (art. 3º) “constituir uma sociedade livre, justa e solidária”, com redução das desigualdades sociais. A ordem jurídica infraconstitucional deve concretizar a organização social e econômica eleita pela Constituição, não podendo os juristas desconsiderá-la, como se os fundamentos do direito civil permanecessem ancorados no modelo individualista das Constituições liberais brasileiras do século XIX.

 

2.5. Tradição Patrimonialista do Direito Civil e as Tendências de Repersonalização

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Como diz Boaventura de Sousa Santos, é verdade que a constitucionalização de um conjunto extenso de direitos sem o respaldo de políticas públicas e sociais consolidadas torna difícil sua efetivação, mas não é menos verdade que esse caráter amplo de direitos abre espaço para maior intervenção judicial a partir do controle da constitucionalidade do direito ordinário, consagrando princípios e normas constitucionais. Um bom exemplo, no caso brasileiro, está na proteção jurídica alcançada pelos casais homoafetivos, aplicando-se o princípio constitucional da igualdade (2007, p. 20).

2.5. Tradição Patrimonialista do Direito Civil e as Tendências de Repersonalização

A codificação civil individualista tinha, como valor necessário da realização da pessoa e de garantia de sua dignidade, a propriedade, em torno da qual gravitavam os demais interesses privados, juridicamente tutelados. A tutela jurídica do patrimônio, o domínio incontrastável sobre os bens, como proteção em face do arbítrio dos mandatários do poder político, realizava a pessoa humana. Hans

 

2.6. Força Normativa da Constituição nas Relações Civis

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esconde-se uma porção de pathos liberal, segundo a ideia de livre jogo das forças, superior à ordenação pelo Poder Público (Westermann, 1983, p. 24). Certamente, o distanciamento de seus fundamentos constitucionais muito contribuiu para a crítica dirigida à doutrina tradicional.

No rumo da repersonalização das relações civis, podem ser destacadas as seguintes tendências: a) a aplicação crescente pela jurisprudência dos tribunais do princípio da dignidade da pessoa humana, como fundamento para solução dos conflitos; b) o condicionamento do exercício da propriedade e de outros direitos reais à sua função social e a garantia do direito de acesso à propriedade mínima existencial, mediante a qualificação da moradia como direito social (art.

6º da CF); c) os direitos da personalidade, entendidos como inatos ao conceito de pessoa; d) a mitigação do conceito de pessoa jurídica, de modo a alcançar quem efetivamente a controle, além da admissão das entidades não personificadas; e) a ampla utilização de princípios, cláusulas gerais e conceitos indeterminados, a permitir a humanização efetiva das soluções jurídicas, a partir das situações concretas; f) a compreensão de que o contrato não é intocável quando resulta em afronta ao equilíbrio material, com onerosidade excessiva para uma das partes; g) a proteção preferencial da vítima em face dos danos, com a ampliação das hipóteses de responsabilidade sem culpa; h) o respeito às diferenças, sem prejuízo da igualdade jurídica dos sujeitos; i) a concepção abrangente da família como espaço de convivência socioafetiva e de realização das dignidades de seus membros; j) a revisão dos conceitos e categorias do direito sucessório, no sentido de sua função social e da realização do princípio da solidariedade familiar.

 

2.7. Constitucionalização dos Principais Institutos de Direito Civil

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poraram os questionamentos de algumas correntes de constitucionalistas, preocupados com o alcance que os primeiros têm dado às normas constitucionais.

Assim foi, por exemplo, com o princípio da igualdade entre cônjuges e entre filhos de qualquer origem, estabelecido nos arts. 226 e 227 da CF, que representou verdadeira revolução no direito de família, consequentemente revogando a legislação civil anterior. Essa orientação restou dominante na jurisprudência dos tribunais, de 1988 até 2003, quando entrou em vigor o novo CC. Se prevalecesse a tese tradicional da conservação da legislação anterior até que a norma constitucional fosse regulamentada por nova legislação infraconstitucional, então não se teria emprestado força normativa real à Constituição, que restaria com efeito meramente simbólico, permanecendo as desigualdades jurídicas nesse período.

Notou-se que as forças vivas da sociedade influíram efetivamente nas opções do constituinte de 1988, muito mais que na elaboração de códigos, cuja natureza técnica inibe a participação até mesmo dos parlamentares. Por essa razão, a

 

2.8. A Imprescindibilidade da Constitucionalização do Direito Civil

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No caso da terra, como esclarece Boaventura de Sousa Santos, confrontam-se fundamentalmente duas concepções de propriedade: a concepção que tem na sua base o trabalho; e as concepções individualistas, mais ligadas à posse ou

à propriedade. Para obviar o conflito é necessário que as instituições aprofundem o componente social da propriedade, ou novos conceitos de direito de propriedade, sem os quais não pode haver justiça social (2007, p. 36-7).

Foi o contrato, fundado na soberania da vontade individual, o instrumento jurídico da acumulação capitalista. A burguesia liberal logo percebeu que o sistema de direito romano era inadequado para a expansão capitalista, pois era baseado na conservação e não na acumulação da riqueza. Segundo Francesco

Galgano (1988, p. 5), o ideal supremo da classe dirigente da sociedade romana não era o desenvolvimento, mas a segurança e a estabilidade.

A CF apenas admite o contrato que realiza a função social, a ela condicionando os interesses individuais, e que considera a desigualdade material das partes. Com efeito, a ordem econômica tem por finalidade “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (art. 170). A justiça social importa “reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3º e inciso VII do art.

 

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