Curso de processo penal, 2ª edição

Autor(es): MARCÃO, Renato
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Nesta obra, Renato Marcão apresenta o Processo Penal em um único volume, revisitando todos os seus temas à luz do Direito Constitucional. Este Curso tem uma proposta bem definida: trazer para o leitor um estudo completo, que alia reflexões fruto do vasto conhecimento do autor com um texto didático, claro e objetivo. O livro contém a melhor doutrina nacional e estrangeira, sem deixar de apontar, inclusive, pensamentos do autor, em sentido contrário, e referências à jurisprudência mais atualizada possível do STJ e do STF, além de eventuais Súmulas de ambas as Cortes. A edição encontra-se, ainda, atualizada de acordo com a Resolução CNJ 213 (audiência de custódia); as Emendas Regimentais 22 e 24/2016 (STJ); as Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos (Regras de Mandela); as Leis n. 13.245/2016, 13.256/2016, 13.257/2016, 13.260/2016, 13.285/2016 e 13.344/2016 e os Decretos n. 8.858/2016 e 8.938/2016.

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1. Conceito de Direito

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Capítulo 1

Introdução

1. Conceito de Direito

Conceituar o Direito não é tarefa fácil.

Conhecer seus institutos, suas relações com as coisas da vida, e estabelecer sobre eles uma verdade universal é mesmo impossível, não só em razão da enorme diversidade cultural reinante, apesar da globalização, que de certa forma tende a criar núcleos mais ou menos homogêneos em vários segmentos, mas, sobretudo, em razão dos variados fundamentos filosóficos que empolgam certos temas. Não é outra a realidade do Direito e de seus apaixonantes temas.

Talvez por essa razão Hart1 tenha sentenciado que mesmo hábeis juristas têm sentido que, embora conheçam o direito, há muito acerca do direito e das suas relações com outras coisas que não são capazes de explicar e que não compreendem plenamente.

Para Kant, o direito é uma coação universal, que protege a liberdade de todos.

Stuart Mill dizia que o direito é uma liberdade limitada por outra liberdade.

Como bem observou Vicente R áo, “o direito ampara o ser humano desde o momento em que é concebido e enquanto vive no ventre materno. E depois o segue e acompanha em todos os passos e contingências de sua vida, contemplando o seu nascimento e, com o seu nascimento, o início de sua personalidade. Protege-lhe, com a liberdade, a integridade física e moral. Prevê e segue, de grau em grau, seu desenvolvimento físico e moral, dispondo sobre sua capacidade progressiva ou sobre sua incapacidade. Regula relações de família, como filho, parente, nubente, esposo e pai, bem assim suas relações patrimoniais, quer tenham por objeto bens corpóreos, quer

 

1. Conceito de Direito

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Capítulo 1

Introdução

1. Conceito de Direito

Conceituar o Direito não é tarefa fácil.

Conhecer seus institutos, suas relações com as coisas da vida, e estabelecer sobre eles uma verdade universal é mesmo impossível, não só em razão da enorme diversidade cultural reinante, apesar da globalização, que de certa forma tende a criar núcleos mais ou menos homogêneos em vários segmentos, mas, sobretudo, em razão dos variados fundamentos filosóficos que empolgam certos temas. Não é outra a realidade do Direito e de seus apaixonantes temas.

Talvez por essa razão Hart1 tenha sentenciado que mesmo hábeis juristas têm sentido que, embora conheçam o direito, há muito acerca do direito e das suas relações com outras coisas que não são capazes de explicar e que não compreendem plenamente.

Para Kant, o direito é uma coação universal, que protege a liberdade de todos.

Stuart Mill dizia que o direito é uma liberdade limitada por outra liberdade.

Como bem observou Vicente R áo, “o direito ampara o ser humano desde o momento em que é concebido e enquanto vive no ventre materno. E depois o segue e acompanha em todos os passos e contingências de sua vida, contemplando o seu nascimento e, com o seu nascimento, o início de sua personalidade. Protege-lhe, com a liberdade, a integridade física e moral. Prevê e segue, de grau em grau, seu desenvolvimento físico e moral, dispondo sobre sua capacidade progressiva ou sobre sua incapacidade. Regula relações de família, como filho, parente, nubente, esposo e pai, bem assim suas relações patrimoniais, quer tenham por objeto bens corpóreos, quer

 

2. Origem e Missão do Direito Penal

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52  Curso de Processo Penal

recaiam sobre outras pessoas, obrigadas a uma prestação de dar, fazer, ou não fazer alguma coisa. Prevê e disciplina as consequências patrimoniais e penais da violação de seus direitos”.

E arremata: “(...) encontra-se, pois, a origem do direito na própria natureza do homem havido como ser social. E é para proteger a personalidade deste ser e disciplinar-lhe sua atividade, dentro do todo social de que faz parte, que o direito procura estabelecer, entre os homens, uma proporção tendente a criar e a manter a harmonia na sociedade. Constitui, pois, o direito, o fundamento da ordem social”.2

De uma forma simplificada, para Von Liszt3 o Direito é a ordenação da sociedade organizada em Estado; manifesta-se em um sistema de normas coercitivas que ligam os particulares com a comunidade e que garantem a consecução dos fins comuns. Todo direito existe para o homem. Tem por objeto a defesa dos interesses da vida humana. O Direito é, por sua natureza, a proteção dos interesses.

 

2. Origem e Missão do Direito Penal

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52  Curso de Processo Penal

recaiam sobre outras pessoas, obrigadas a uma prestação de dar, fazer, ou não fazer alguma coisa. Prevê e disciplina as consequências patrimoniais e penais da violação de seus direitos”.

E arremata: “(...) encontra-se, pois, a origem do direito na própria natureza do homem havido como ser social. E é para proteger a personalidade deste ser e disciplinar-lhe sua atividade, dentro do todo social de que faz parte, que o direito procura estabelecer, entre os homens, uma proporção tendente a criar e a manter a harmonia na sociedade. Constitui, pois, o direito, o fundamento da ordem social”.2

De uma forma simplificada, para Von Liszt3 o Direito é a ordenação da sociedade organizada em Estado; manifesta-se em um sistema de normas coercitivas que ligam os particulares com a comunidade e que garantem a consecução dos fins comuns. Todo direito existe para o homem. Tem por objeto a defesa dos interesses da vida humana. O Direito é, por sua natureza, a proteção dos interesses.

 

3. Breve Desenvolvimento Histórico da Pena Criminal

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Introdução

53

Na visão de Welzel, o Direito Penal é aquela parte do ordenamento jurídico que determina as características da ação delituosa e impõe penas ou medidas de segurança. Missão da ciência penal é desenvolver e explicar o conteúdo destas regras jurídicas e sua conexão interna, é dizer, ‘sistematicamente’. Como ciência sistemática estabelece a base para uma administração de justiça igualitária e justa. E arremata: “A missão do Direito Penal é proteger os valores elementares da vida em comunidade”.6 Na sua visão, a tarefa do Direito Penal consiste na preservação dos valores éticos-sociais, não se restringindo à mera proteção de bens jurídicos.

Como é intuitivo, a concepção de Welzel não reina absoluta, e conforme assinala Wessels,7 é bastante questionável a matéria referente às funções do Direito

Penal. Dentre as mais diversas orientações, cita o autor três grupos principais: a) dos que entendem que sua tarefa consiste, primeiramente, em proteger os valores éticos-sociais do ânimo (ação) e só secundariamente os bens jurídicos concretos; b) dos que se fixam exclusivamente (ou quase exclusivamente) na proteção dos bens jurídicos; c) dos que vinculam a proteção aos bens jurídicos com outros fins ou mais propriamente com a paz jurídica ou social.

 

3. Breve Desenvolvimento Histórico da Pena Criminal

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Introdução

53

Na visão de Welzel, o Direito Penal é aquela parte do ordenamento jurídico que determina as características da ação delituosa e impõe penas ou medidas de segurança. Missão da ciência penal é desenvolver e explicar o conteúdo destas regras jurídicas e sua conexão interna, é dizer, ‘sistematicamente’. Como ciência sistemática estabelece a base para uma administração de justiça igualitária e justa. E arremata: “A missão do Direito Penal é proteger os valores elementares da vida em comunidade”.6 Na sua visão, a tarefa do Direito Penal consiste na preservação dos valores éticos-sociais, não se restringindo à mera proteção de bens jurídicos.

Como é intuitivo, a concepção de Welzel não reina absoluta, e conforme assinala Wessels,7 é bastante questionável a matéria referente às funções do Direito

Penal. Dentre as mais diversas orientações, cita o autor três grupos principais: a) dos que entendem que sua tarefa consiste, primeiramente, em proteger os valores éticos-sociais do ânimo (ação) e só secundariamente os bens jurídicos concretos; b) dos que se fixam exclusivamente (ou quase exclusivamente) na proteção dos bens jurídicos; c) dos que vinculam a proteção aos bens jurídicos com outros fins ou mais propriamente com a paz jurídica ou social.

 

4. Necessidade de Regras Procedimentais Democráticas

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Introdução

55

Direito Penal da época, que deu origem à Escola Clássica, de que fizeram parte Carmignani, Carrara, Filangieri, Pessina, Feuerbach, entre outros.

Por fim, é oportuna a lição de Carrara16 quando adverte sobre a impossibilidade de enumerar todos os diversos sistemas que imaginaram os publicistas para dar ao direito de castigar seu princípio fundamental, e é difícil distingui-los, porque, ainda que amiúde sejam diferentes na exterioridade das palavras, unificam-se no fundo.

4. Necessidade de Regras Procedimentais Democráticas

Em todos os tempos, em todas as épocas e culturas, a imposição de pena criminal sempre pendeu ao cometimento de abusos e, portanto, injustiças. Marcada pela nota de desproporcionalidade que em muitos casos ainda persiste; praticada por mãos privadas; em nome da divindade ou pelo Estado como pena pública, seu manuseio sempre tendeu ao excesso.

Com o passar dos tempos, e sob a efervescência de justas postulações democráticas, ocorreram abrandamentos em relação à natureza das penas, especialmente nos países ocidentais e no tocante àquelas que causavam mutilações físicas e a eliminação, mas não é correto afirmar que tais práticas foram abolidas, como é cediço.

 

4. Necessidade de Regras Procedimentais Democráticas

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Introdução

55

Direito Penal da época, que deu origem à Escola Clássica, de que fizeram parte Carmignani, Carrara, Filangieri, Pessina, Feuerbach, entre outros.

Por fim, é oportuna a lição de Carrara16 quando adverte sobre a impossibilidade de enumerar todos os diversos sistemas que imaginaram os publicistas para dar ao direito de castigar seu princípio fundamental, e é difícil distingui-los, porque, ainda que amiúde sejam diferentes na exterioridade das palavras, unificam-se no fundo.

4. Necessidade de Regras Procedimentais Democráticas

Em todos os tempos, em todas as épocas e culturas, a imposição de pena criminal sempre pendeu ao cometimento de abusos e, portanto, injustiças. Marcada pela nota de desproporcionalidade que em muitos casos ainda persiste; praticada por mãos privadas; em nome da divindade ou pelo Estado como pena pública, seu manuseio sempre tendeu ao excesso.

Com o passar dos tempos, e sob a efervescência de justas postulações democráticas, ocorreram abrandamentos em relação à natureza das penas, especialmente nos países ocidentais e no tocante àquelas que causavam mutilações físicas e a eliminação, mas não é correto afirmar que tais práticas foram abolidas, como é cediço.

 

5. Direito de Punir

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56  Curso de Processo Penal

5. Direito de Punir

Atualmente, como emanação da soberania, titular exclusivo do jus puniendi

(direito-dever de punir) é o Estado.

O direito-dever de punir, ou poder-dever de punir, é abstrato, genérico e impessoal, posto que, pairando em potencial, não se dirige a determinada pessoa ou fato, mas ao corpo social. Autorizado nos moldes da doutrina contratualista de Rousseau, revela-se imprescindível na ordenação da vida em sociedade.

Nas denominadas ações penais privadas – que estudaremos em momento próprio –, o Estado apenas outorga ao particular a legitimidade para o ajuizamento da ação. Defere-se o jus persequendi in judicio (direito de ajuizar a ação; pedir a instauração e seguir com o processo), jamais o jus puniendi (direito-dever de punir).

A vingança privada – fazer justiça com as próprias mãos – deixou de ser regra e tornou-se exceção, cabível somente em casos determinados (legítima defesa, estado de necessidade, desforço imediato, v.g.), de modo que sua prática quando juridicamente incabível chega a tipificar crime (exercício arbitrário das próprias razões, no caso do art. 345 do Código Penal brasileiro).

 

5. Direito de Punir

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56  Curso de Processo Penal

5. Direito de Punir

Atualmente, como emanação da soberania, titular exclusivo do jus puniendi

(direito-dever de punir) é o Estado.

O direito-dever de punir, ou poder-dever de punir, é abstrato, genérico e impessoal, posto que, pairando em potencial, não se dirige a determinada pessoa ou fato, mas ao corpo social. Autorizado nos moldes da doutrina contratualista de Rousseau, revela-se imprescindível na ordenação da vida em sociedade.

Nas denominadas ações penais privadas – que estudaremos em momento próprio –, o Estado apenas outorga ao particular a legitimidade para o ajuizamento da ação. Defere-se o jus persequendi in judicio (direito de ajuizar a ação; pedir a instauração e seguir com o processo), jamais o jus puniendi (direito-dever de punir).

A vingança privada – fazer justiça com as próprias mãos – deixou de ser regra e tornou-se exceção, cabível somente em casos determinados (legítima defesa, estado de necessidade, desforço imediato, v.g.), de modo que sua prática quando juridicamente incabível chega a tipificar crime (exercício arbitrário das próprias razões, no caso do art. 345 do Código Penal brasileiro).

 

6. Jurisdição

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Introdução

57

ções penais de menor potencial ofensivo, a homologação judicial é imprescindível e só por meio dela é que pode nascer o título que adquire força executiva17.

6. Jurisdição

A palavra jurisdição vem do latim juris dictio, que significa dizer o direito.­

Com a concretização da teoria idealizada por Aristóteles, segundo a qual as funções essenciais do Estado devem ser distribuídas entre órgãos distintos, independentes e harmônicos entre si, posteriormente reformulada em parte por John Locke e difundida especialmente a partir da tripartição elaborada por Montesquieu, a função de dizer o direito ou função jurisdicional cabe ao Poder Judiciário; é seu o poder-dever de dizer o direito aplicável na solução de uma controvérsia.

Bem observou G össel que, segundo Montesquieu,18 não existe liberdade quando a competência judicial não está separada da legislativa e da executiva. “El poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería ilimitado si la competencia judicial estuviera adscrita a la competencia legislativa, pues el juez sería el legislador. Y si el Poder Judicial estuviera vinculado al Poder Ejecutivo, el juez tendría el poder coactivo de un opresor. Todo estaría perdido si un solo hombre o una misma corporación, de los poderosos o de los nobles o del pueblo, ejercieran los tres poderes en forma absoluta: promulgar leyes, ejecutar decisiones y juzgar los crímenes y los litigios privados”.19

 

6. Jurisdição

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Introdução

57

ções penais de menor potencial ofensivo, a homologação judicial é imprescindível e só por meio dela é que pode nascer o título que adquire força executiva17.

6. Jurisdição

A palavra jurisdição vem do latim juris dictio, que significa dizer o direito.­

Com a concretização da teoria idealizada por Aristóteles, segundo a qual as funções essenciais do Estado devem ser distribuídas entre órgãos distintos, independentes e harmônicos entre si, posteriormente reformulada em parte por John Locke e difundida especialmente a partir da tripartição elaborada por Montesquieu, a função de dizer o direito ou função jurisdicional cabe ao Poder Judiciário; é seu o poder-dever de dizer o direito aplicável na solução de uma controvérsia.

Bem observou G össel que, segundo Montesquieu,18 não existe liberdade quando a competência judicial não está separada da legislativa e da executiva. “El poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería ilimitado si la competencia judicial estuviera adscrita a la competencia legislativa, pues el juez sería el legislador. Y si el Poder Judicial estuviera vinculado al Poder Ejecutivo, el juez tendría el poder coactivo de un opresor. Todo estaría perdido si un solo hombre o una misma corporación, de los poderosos o de los nobles o del pueblo, ejercieran los tres poderes en forma absoluta: promulgar leyes, ejecutar decisiones y juzgar los crímenes y los litigios privados”.19

 

7. Processo

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58  Curso de Processo Penal

Com o surgimento fático do direito de punir, caberá ao Estado, em regra, investigar o delito por meio de instituições próprias (instituições policiais); promover a ação penal pela iniciativa do órgão ativamente legitimado (Ministério Público), e dizer o direito aplicável na solução da controvérsia penal, função constitucionalmente atribuída de maneira preponderante ao Poder Judiciário.

7.

Processo

Em Carnelutti,20 encontramos que a origem da palavra processo deriva de procedere: proceder; caminhar, ir adiante.

Idealmente, o processo é o instrumento21 democrático de que se vale o Estado para dar resposta à pretensão punitiva e fazer justiça.

Por meio do processo se permite que o órgão incumbido da acusação prove perante o Poder Judiciário, observadas as regras e garantias preestabelecidas, que um delito foi praticado e quem foi seu autor, a fim de que se aplique a sanção prevista na lei penal para o responsável, 22 daí Beling ter afirmado que a função do processo, como instituição jurídica, é atuar como meio de tutela do Direito Penal.23

 

7. Processo

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58  Curso de Processo Penal

Com o surgimento fático do direito de punir, caberá ao Estado, em regra, investigar o delito por meio de instituições próprias (instituições policiais); promover a ação penal pela iniciativa do órgão ativamente legitimado (Ministério Público), e dizer o direito aplicável na solução da controvérsia penal, função constitucionalmente atribuída de maneira preponderante ao Poder Judiciário.

7.

Processo

Em Carnelutti,20 encontramos que a origem da palavra processo deriva de procedere: proceder; caminhar, ir adiante.

Idealmente, o processo é o instrumento21 democrático de que se vale o Estado para dar resposta à pretensão punitiva e fazer justiça.

Por meio do processo se permite que o órgão incumbido da acusação prove perante o Poder Judiciário, observadas as regras e garantias preestabelecidas, que um delito foi praticado e quem foi seu autor, a fim de que se aplique a sanção prevista na lei penal para o responsável, 22 daí Beling ter afirmado que a função do processo, como instituição jurídica, é atuar como meio de tutela do Direito Penal.23

 

8. Procedimento

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Introdução

59

suma, é o processo – complexo de atos, sucessivos e coordenados, tendentes ao exercício da função jurisdicional, ou, mais simplesmente, da jurisdição”, sendo ainda um

“instrumento, técnico, público, político e ético de realização do Direito, pelos agentes do Poder Judiciário, quais sejam os juízes e tribunais”.26

8. Procedimento

Não se deve confundir processo com procedimento.

Sem rodeios, sob o enfoque que verdadeiramente nos interessa, procedimento é a marcha ordenada de atos processuais; a sequência como se desenvolve o processo com seus rituais, do início ao fim. Envolve a ideia de “orden, secuencia, progresividad en el desarrollo de la actividad de la justicia”, na expressão de Binder.27

Conforme sintetizou Aragoneses Alonso, o procedimento é a coordenação de atos que tendem a um efeito jurídico comum.28

Na feliz metáfora utilizada por Fenech,29 o procedimento é para o processo o que os trilhos são para o trem.

O art. 394 do Código de Processo Penal subdivide os procedimentos no primeiro grau de jurisdição em comum e especial, sendo que o procedimento comum pode ser ordinário, sumário ou sumaríssimo, conforme veremos oportunamente.

 

8. Procedimento

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Introdução

59

suma, é o processo – complexo de atos, sucessivos e coordenados, tendentes ao exercício da função jurisdicional, ou, mais simplesmente, da jurisdição”, sendo ainda um

“instrumento, técnico, público, político e ético de realização do Direito, pelos agentes do Poder Judiciário, quais sejam os juízes e tribunais”.26

8. Procedimento

Não se deve confundir processo com procedimento.

Sem rodeios, sob o enfoque que verdadeiramente nos interessa, procedimento é a marcha ordenada de atos processuais; a sequência como se desenvolve o processo com seus rituais, do início ao fim. Envolve a ideia de “orden, secuencia, progresividad en el desarrollo de la actividad de la justicia”, na expressão de Binder.27

Conforme sintetizou Aragoneses Alonso, o procedimento é a coordenação de atos que tendem a um efeito jurídico comum.28

Na feliz metáfora utilizada por Fenech,29 o procedimento é para o processo o que os trilhos são para o trem.

O art. 394 do Código de Processo Penal subdivide os procedimentos no primeiro grau de jurisdição em comum e especial, sendo que o procedimento comum pode ser ordinário, sumário ou sumaríssimo, conforme veremos oportunamente.

 

9. Atos Processuais

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Introdução

59

suma, é o processo – complexo de atos, sucessivos e coordenados, tendentes ao exercício da função jurisdicional, ou, mais simplesmente, da jurisdição”, sendo ainda um

“instrumento, técnico, público, político e ético de realização do Direito, pelos agentes do Poder Judiciário, quais sejam os juízes e tribunais”.26

8. Procedimento

Não se deve confundir processo com procedimento.

Sem rodeios, sob o enfoque que verdadeiramente nos interessa, procedimento é a marcha ordenada de atos processuais; a sequência como se desenvolve o processo com seus rituais, do início ao fim. Envolve a ideia de “orden, secuencia, progresividad en el desarrollo de la actividad de la justicia”, na expressão de Binder.27

Conforme sintetizou Aragoneses Alonso, o procedimento é a coordenação de atos que tendem a um efeito jurídico comum.28

Na feliz metáfora utilizada por Fenech,29 o procedimento é para o processo o que os trilhos são para o trem.

O art. 394 do Código de Processo Penal subdivide os procedimentos no primeiro grau de jurisdição em comum e especial, sendo que o procedimento comum pode ser ordinário, sumário ou sumaríssimo, conforme veremos oportunamente.

 

9. Atos Processuais

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Introdução

59

suma, é o processo – complexo de atos, sucessivos e coordenados, tendentes ao exercício da função jurisdicional, ou, mais simplesmente, da jurisdição”, sendo ainda um

“instrumento, técnico, público, político e ético de realização do Direito, pelos agentes do Poder Judiciário, quais sejam os juízes e tribunais”.26

8. Procedimento

Não se deve confundir processo com procedimento.

Sem rodeios, sob o enfoque que verdadeiramente nos interessa, procedimento é a marcha ordenada de atos processuais; a sequência como se desenvolve o processo com seus rituais, do início ao fim. Envolve a ideia de “orden, secuencia, progresividad en el desarrollo de la actividad de la justicia”, na expressão de Binder.27

Conforme sintetizou Aragoneses Alonso, o procedimento é a coordenação de atos que tendem a um efeito jurídico comum.28

Na feliz metáfora utilizada por Fenech,29 o procedimento é para o processo o que os trilhos são para o trem.

O art. 394 do Código de Processo Penal subdivide os procedimentos no primeiro grau de jurisdição em comum e especial, sendo que o procedimento comum pode ser ordinário, sumário ou sumaríssimo, conforme veremos oportunamente.

 

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