Direito constitucional esquematizado®, 22ª edição

Autor(es): LENZA, Pedro
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Chegamos à 22ª edição, com muito trabalho e constante preocupação com o conteúdo e a precisão das informações.
O livro do Professor Pedro Lenza contém todas as atualizações ocorridas no Direito Constitucional, considerando as emendas constitucionais, as súmulas vinculantes, o Novo Código de Processo Civil e as principais decisões do STF.
Trata-se de um verdadeiro método de ensino, com linguagem fácil e direta, e com recurso gráfico que auxilia o estudo e a memorização dos principais temas.
O leitor conta com um material digital exclusivo, com questões disponibilizadas por meio de plataforma on-line, com a possibilidade de baixar o conteúdo, e material complementar em formato de vídeos ao longo dos capítulos.
Sucesso entre os concurseiros, esta obra, dada a sua clareza e objetividade, atende as necessidades dos estudantes de graduação, dos profissionais de direito e daqueles que buscam uma fonte de consulta prática.

 

201 capítulos

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1.1. Alocação do Direito Constitucional

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1

(NEO)Constitucionalismo

JJ 1.1. 

Alocação do Direito Constitucional

JJ 1.1.1. 

A classificação em “ramos do direito”

Antes de tratarmos do movimento que recebeu o nome de “constitucionalismo”, faremos uma ponderação inicial, lembrando que o direito constitucional costuma ser alocado dentro do ramo do direito público, destacando-se por seu objeto e princípios fundamentais orientadores de sua aplicação.

José Afonso da Silva observa que o direito constitucional “configura-se como

Direito Público fundamental por referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política”.1 

Apesar de colocarmos o direito constitucional dentro do ramo do direito público

(fundamental), devemos alertar o leitor que, modernamente, vem sendo dito que o direito é uno e indivisível, indecomponível. O direito deve ser definido e estudado como um grande sistema, em que tudo se harmoniza no conjunto. A divisão em ramos do direito é meramente didática, a fim de facilitar o entendimento da matéria, vale dizer: questão de conveniência acadêmica.

 

1.2. Constitucionalismo

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Direito Constitucional Esquematizado ®

Pedro Lenza

JJ 1.2. Constitucionalismo

JJ 1.2.1. Conceito

Canotilho identifica vários constitucionalismos, como o inglês, o americano e o francês, preferindo falar em “movimentos constitucionais”. Em seguida, define o constitucionalismo como uma “... teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor.

É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo”.8

Kildare Gonçalves Carvalho, por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurídica como sociológica: “... em termos jurídicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituição, e que se encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado”.9

 

1.3. Neoconstitucionalismo

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1

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(Neo)Constitucionalismo

JJ 1.2.3. 

Esquematização do constitucionalismo

DOCUMENTOS/

CARACTERÍSTICAS MARCANTES

MOMENTO HISTÓRICO

JJ

“Lei do Senhor” — hebreus — limites bíblicos

JJ

democracia direta — Cidades-Estados gregas

JJ

Magna Carta de 1215

JJ

pactos e forais ou cartas de franquia

JJ

Petition of Rights de 1628

JJ

Habeas Corpus Act de 1679

JJ

Bill of Rights de 1689

JJ

Act of Settlement de 1701

JJ

contratos de colonização

JJ

Compact (1620)

CONSTITUCIONALISMO

JJ

Fundamental Orders of Connecticut (1639)

NORTE-AMERICANO

JJ

Carta outorgada pelo rei Carlos II (1662)

JJ

Declaration of Rights do Estado de Virgínia (1776)

JJ

Constituição da Confederação dos Estados Americanos (1781)

CONSTITUCIONALISMO

JJ

Constituição norte-americana de 1787

MODERNO

 

1.4. O novo constitucionalismo democrático latino-americano. Constitucionalismo pluralista (andino ou indígena). Estado plurinacional e intercultural

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1

(Neo)Constitucionalismo

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prio de princípios aplicáveis à interpretação constitucional. Tais princípios, de natureza instrumental, e não material, são pressupostos lógicos, metodológicos ou finalísticos da aplicação das normas constitucionais. São eles, na ordenação que se afigura mais adequada para as circunstâncias brasileiras: o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do poder público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade”.

Enfim, essas são as marcas do “novo direito constitucional” ou neoconstitucionalismo, que se evidencia ao propor a identificação de novas perspectivas, marcando, talvez, o início de um novo período do Direito Constitucional.

JJ 1.4. �O

novo constitucionalismo democrático latino-americano. Constitucionalismo pluralista (andino ou indígena). Estado plurinacional e intercultural

O denominado novo constitucionalismo latino-americano (por alguns chamado de constitucionalismo andino ou indígena) culmina com a promulgação das

 

1.5. Constitucionalismo e soberania popular

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1

77

(Neo)Constitucionalismo

CONSTITUCIONALISMO PLURALISTA

Ciclo Multicultural

“introdução do direito

— individual e coletivo — à identidade cultural, junto com a inclusão de direitos indígenas específicos”

JJ

CARACTERÍSTICAS

JJ

JJ

JJ

JJ

PAÍSES

Canadá — 1982

Guatemala — 1985

Nicarágua — 1987

Brasil — 1988

Ciclo Pluricultural

“incorpora os direitos contidos no Convênio 169 da

OIT. Este ciclo afirma o direito (individual e coletivo) à identidade e diversidade cultural, já introduzido no primeiro ciclo, mas desenvolve mais o conceito de ‘nação multiétnica’ e ‘estado pluricultural’, qualificando a natureza da população e avançando rumo ao caráter do

Estado. Também reconhece o pluralismo jurídico, assim como novos direitos indígenas e de afrodescendentes”

JJ

JJ

JJ

JJ

JJ

JJ

JJ

JJ

JJ

Revisão da Convenção

 

1.6. Constitucionalismo popular (Tushnet) — “Judicial Review” — “Teorias do diálogo constitucional” (Bateup) e “Os papéis das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais nas Democracias Contemporâneas” (Barroso)

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1

(Neo)Constitucionalismo

79

JJ 1.6. �

Constitucionalismo

popular (Tushnet) — “Judicial Review” —

“Teorias do diálogo constitucional” (Bateup) e “Os papÉis das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais nas Democracias Contemporâneas” (Barroso)

JJ 1.6.1.

Constitucionalismo popular: perspectivas

Um dos maiores desafios a ser enfrentado é aquele decorrente da dificuldade de se justificar e aceitar o modelo de revisão judicial pelo qual se invalida a vontade do povo materializada no trabalho legislativo fruto da atuação do parlamento.

Este conhecido fenômeno tem sido denominado pela doutrina clássica de “dificuldade contramajoritária”43 (ou seja, a palavra final na interpretação sendo dada por juízes destituídos de legitimidade democrática).

Souza Neto e Sarmento, ao analisarem o modelo constitucional dos Estados

Unidos e também reconhecerem a supremacia da Constituição como “um princípio jurídico judicialmente tutelado” (Marbury vs. Madison) e não apenas uma proclamação política, também destacam a tensão entre supremacia judicial e “constitucionalismo popular”.44

 

1.7. Constitucionalismo democrático e “backlash” (reação social em razão de decisão da Corte)

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1

(Neo)Constitucionalismo

89

quer outro; e a função iluminista tem como antípoda o desempenho eventual de um papel obscurantista, em que a suprema corte ou tribunal constitucional, em lugar de empurrar, atrasa a história”. Mas observa com precisão: sociedades democráticas e abertas, com liberdade de expressão, debate público e consciência crítica, costumam ter mecanismos eficientes para evitar esses males.71

JJ 1.7. �Constitucionalismo

democrático e “backlash” (reação social em razão de decisão da Corte)

O tema em questão tem sido pouco explorado pela doutrina brasileira. Em relação

à jurisprudência do STF encontramos rápida passagem no voto do Min. Fux em julgado da Corte que reconheceu a constitucionalidade material da Lei da Ficha Limpa.72

Apesar de curta, a referência ao tema mostra-se extremamente densa e com perspectivas de amplas e calorosas discussões acadêmicas.

Conforme observa Fux, “a verdade é que a jurisprudência do STF nesta matéria vem gerando fenômeno similar ao que os juristas norte-americanos (...) identificam como backlash, expressão que se traduz como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos. É crescente e consideravelmente disseminada a crítica, no seio da sociedade civil, à resistência do Poder Judiciário na relativização da presunção de inocência para fins de estabelecimento das inelegibilidades” (fls. 27 do acórdão).

 

1.8. Questões

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Direito Constitucional Esquematizado ®

Pedro Lenza

jurídicos deverão estar presentes e, nesse sentido, bastante interessante a proposta de sistematização trazida por Barroso ao estabelecer o papel das Cortes, admitindo inclusive que, em certas situações, as decisões não encontrem respaldo popular, gerando o fenômeno backlash (cf. item 1.6.4).

JJ 1.8. Questões

A partir da 21.ª edição, em razão da necessidade de atualização e aprimoramento da obra e diante da impossibilidade de aumentar o seu número de páginas, decidimos transportar as questões do modelo tradicional para a plataforma on-line. O material poderá, inclusive, ser baixado em PDF para o “treino” e segue exatamente o mesmo formato das edições anteriores.

Potencializando a pioneira, vitoriosa, consagrada, testada e já aprovada metodologia, aplicada com sucesso desde a 1.ª edição do NOSSO Esquematizado®, introduzimos duas poderosas novidades que passam a constituir material digital exclusivo: a) vídeos ao longo dos capítulos; b) acesso à plataforma on-line. Os vídeos servirão de ferramenta para a sedimentação da matéria, destaque dos pontos mais importantes, revisão e, em alguns momentos, introdução de conteúdo complementar novo; o acesso à plataforma permitirá a ampliação do “treino”.

 

2.1. Conceito

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2

Constituição: Conceito, CONSTITUCIONALIZAÇÃO

SIMBÓLICA, Classificações,

ELEMENTOS E HISTÓRICO

Nesta parte devemos conceituar e classificar Constituição. Lembramos que ao conceituar ou classificar qualquer instituto surgirão diversos critérios, não sendo um mais certo que outro, talvez, no máximo, mais adequado. Procuramos trazer os que mais aparecem nos concursos públicos, dado o objetivo deste trabalho.

JJ 2.1. Conceito

Existem várias concepções ou acepções a serem tomadas para definir o termo

“Constituição”. Alguns autores preferem a ideia da expressão tipologia dos conceitos de Constituição em várias acepções. Vejamo-las.

JJ 2.1.1. 

Sentido sociológico

Valendo-se do sentido sociológico, Ferdinand Lassale, em seu livro ¿Qué es una Constitución?, defendeu que uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não ocorresse, ela seria ilegítima, caracterizando-se como uma simples “folha de papel”. A Constituição, segundo a conceituação de Lassale, seria, então, a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.

 

2.2. Crowdsourced constitution: o legado da experiência pioneirada Islândia (2011)

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2

Constituição: Conceito, Constitucionalização Simbólica, Classificações...

101

e de uma perspectiva de coexistência, a espontaneidade da vida social e, assim, as condições para a vida em comum.17

JJ 2.2. 

�Crowdsourced constitution: o legado da experiência pioneira da Islândia (2011)18

Com a sua independência da Dinamarca em 1944, a Islândia, por referendo nacional, adotou documento provisório como a sua nova Constituição republicana, estabelecendo as perspectivas de sua necessária revisão. Por falta de consenso político, contudo, o processo revisional não foi implementado.

Em 2008, a Islândia enfrentou grave crise financeira, surgindo, então, movimentos para uma imediata revisão constitucional, destacando-se a denominada, na língua inglesa, Kitchenware Revolution (algo como “Panelaço”), e que sinalizavam o total descontentamento da população com as autoridades que levaram o país ao colapso econômico.

Em 14 de novembro de 2009, um grupo de cerca de 1.200 participantes, mas sem reconhecimento oficial, realizou conferência na capital do país (Reykjavík, que, em português, pode ser traduzido como Reiquejavique ou Reiquiavique), intitulando-se

 

2.3. Constitucionalização simbólica

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2

Constituição: Conceito, Constitucionalização Simbólica, Classificações...

103

Legislativa. Os parlamentares envolvidos com a matéria acompanham as discussões e as consideram para auxiliar suas decisões”.21

O Senado Federal, por sua vez, pelo Ato da Mesa n. 3/2011, instituiu o programa e o portal “E-Cidadania” “com o objetivo de estimular e possibilitar maior participação dos cidadãos, por meio da tecnologia da informação e comunicação, nas atividades legislativas, orçamentárias, de fiscalização e de representação da Casa”.

Buscando sanar lacunas identificadas pela Comissão Senado do Futuro (CSF) e que ameaçavam “a continuidade e o sucesso do Programa, cujo maior objetivo é aproximar o cidadão dos trabalhos legislativos do Senado Federal”, foi editada a Res. n. 19/2015/SF, regulamentando-o.

Como se observa, existem três ferramentas de participação disponíveis no Portal:

Ideia Legislativa: “enviar e apoiar ideias legislativas, que são sugestões de alteração na legislação vigente ou de criação de novas leis. As ideias que receberem 20 mil apoios serão encaminhadas para a Comissão de Direitos Humanos e

 

2.4. Classificação (tipologia)

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2

Constituição: Conceito, Constitucionalização Simbólica, Classificações...

JJ 2.3.5. �Neoconstitucionalismo,

109

ativismo judicial e a concretização das nor-

mas constitucionais

Diante de todo o exposto, percebe-se que a proposta de constitucionalização simbólica deve ser o ponto de partida para que, compreendendo a problemática, diante das expectativas colocadas, as normas não sirvam apenas como retórica política ou álibi dos governantes.

É preciso identificar os mecanismos de sua concretização e, nisso, além do papel da sociedade, parece-nos que o Judiciário tem uma importante missão, realizando a implementação da efetividade das normas constitucionais.

Identificamos, como será estudado neste nosso trabalho, uma nova perspectiva na utilização das técnicas do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (em relação às normas programáticas) e, assim, a consagração da importante figura do ativismo judicial.

 

2.5. Elementos das Constituições

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2

Constituição: Conceito, Constitucionalização Simbólica, Classificações...

125

quanto à origem de sua decretação: heterônoma (“heteroconstituição”) ou autônoma (“autoconstituição” ou “homoconstituição”);

JJ Manoel Gonçalves Ferreira Filho: garantia, balanço e dirigente;

JJ André Ramos Tavares (conteúdo ideológico das Constituições): liberais (negativas) e sociais (dirigentes);

JJ Raul Machado Horta: expansiva.

JJ

JJ 2.5. Elementos

das Constituições

Não obstante encontremos na Constituição um todo orgânico e sistematizado, as normas constitucionais estão agrupadas em títulos, capítulos e seções, com conteú­do, origem e finalidade diversos.

Esses dispositivos, trazendo valores distintos, caracterizam a natureza polifacética da Constituição, fazendo com que a doutrina agrupe as diversas normas de acordo com a sua finalidade, surgindo, então, o que se denominou elementos da

Constituição.

A doutrina diverge em relação aos elementos da Constituição.79 No entanto, parece ser mais completa a identificação do Professor José Afonso da Silva, de cinco categorias de elementos, assim definidas:80 elementos orgânicos: normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder.

 

2.6. Histórico das constituições brasileiras

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126 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

instrumentos de defesa do Estado e buscam garantir a paz social. Exemplos: a) art. 102, I, “a” (ação de inconstitucionalidade); b) arts. 34 a 36 (Da intervenção nos Estados e Municípios); c) arts. 59, I, e 60 (Processos de emendas à Constituição); d) arts. 102 e 103 (Jurisdição constitucional); e) Título V (Da Defesa do

Estado e das Instituições Democráticas, especialmente o Capítulo I, que trata do estado de defesa e do estado de sítio, já que os Capítulos II e III do Título V caracterizam-se como elementos orgânicos);

JJ elementos formais de aplicabilidade: encontram-se nas normas que estabelecem regras de aplicação das Constituições. Exemplos: a) preâmbulo; b) disposições constitucionais transitórias; c) art. 5.º, § 1.º, quando estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

JJ 2.6. 

HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS818283848586

CONSTITUIÇÃO

 

2.7. Questões

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2

Constituição: Conceito, Constitucionalização Simbólica, Classificações...

159

1919, a primeira a tratar da ordem econômica e da ordem social em título único (Título IV) foi a de 1934.

A Constituição de 1937, embora mantendo as matérias sobre a ordem econômica e social, aboliu a utilização de títulos e passou a destacar, de modo simplificado, a ordem econômica.

As Constituições de 1946, 1967 e a EC n. 1/69 seguiram a mesma estrutura da de 1934, agregando a ordem econômica e a ordem social em um único título.

A Constituição de 1988, conforme visto, inova e passa a tratar da ordem social em título próprio, desvinculando-a da ordem econômica que, por sua vez, recebe matérias sobre o sistema financeiro nacional (Título VII). Alguns temas da ordem social que eram assegurados nas Constituições anteriores, como os direitos dos trabalhadores, foram deslocados para o Título II, que trata dos direitos e garantias fundamentais (direitos sociais).

JJ 2.7. Questões

 

3.1. Mutações constitucionais versus reformas constitucionais

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3

HERMENÊUTICA: Mutação X reforma. Regras x princípios. “derrotabilidade”. pOSTULADOS

NORMATIVOS. Criação judicial do direito.

ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO

JJ 3.1. Mutações

constitucionais versus reformas constitucionais

Neste tópico restringiremos a apresentação a alguns aspectos pontuais, sem, contudo, aprofundar a matéria.1

As Constituições devem ser interpretadas, função essa atribuída ao exegeta, que buscará o real significado dos termos constitucionais.

Tal função é extremamente importante, na medida em que a Constituição dará validade para as demais normas do ordenamento jurídico (Kelsen). Assim, devemos decifrar o seu verdadeiro alcance, a fim de sabermos, por consequência, a abrangência de uma norma infraconstitucional.2

O hermeneuta, dessa forma, levando em consideração a história, as ideologias, as realidades sociais, econômicas e políticas do Estado, definirá o verdadeiro significado do texto constitucional.

1

2

 

3.2. Regras e princípios

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3

Hermenêutica: Mutação x Reforma. Regras x Princípios. “Derrotabilidade”...

165

s­ úmula, nos termos da Lei n. 10.628/2002. Cabe lembrar que o STF declarou inconstitucional referido ato normativo (cf. item 9.9.2.3). Para se ter um outro exemplo, agora de “reversão legislativa da jurisprudência da Corte” por emenda constitucional, lembramos, após o reconhecimento da inconstitucionalidade da vaquejada pelo STF, a aprovação da EC n. 96/2017 (cf. item 19.8.7.4).9

Naturalmente, a mutação e a nova interpretação não poderão afrontar os princípios estruturantes da Constituição, sob pena de serem inconstitucionais.

JJ 3.2. Regras

e princípios

A doutrina vem se debruçando sobre a importante e complexa distinção entre regras e princípios, partindo da premissa de que ambos são espécies de normas e que, como referenciais para o intérprete, não guardam, entre si, hierarquia, especialmente diante da ideia da unidade da Constituição.

Canotilho refere-se ao sistema jurídico do Estado de direito democrático português como “um sistema normativo aberto de regras e princípios”: sistema jurídico: “porque é um sistema dinâmico de normas”; sistema aberto: “porque tem uma estrutura dialógica (Caliess) traduzida na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’”;

 

3.3. Derrotabilidade (defeasibility)

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3

Hermenêutica: Mutação x Reforma. Regras x Princípios. “Derrotabilidade”...

169

Essa perspectiva de possibilidade de ponderação de regras, desenvolvida no item seguinte, contudo, tem sofrido críticas por parte da doutrina. Streck observa que, “em Alexy, a ponderação seria um dos fatores centrais que marcam a distinção entre regras e princípios (uma das máximas alexyanas é: ‘princípios se aplicam por ponderação; regras por subsunção’)”. Assim, indaga: “se a ponderação é o procedimento do qual o resultado será uma regra posteriormente subsumida ao caso concreto, o que temos como resultado da ‘ponderação de regras’? Uma ‘regra’ da regra? Como fica, portanto, em termos práticos, a distinção entre regras e princípios, uma vez que deixa de ter razão de ser a distinção entre subsunção e ponderação? A tese faz com que a ponderação se transforme em um procedimento generalizado de aplicação do Direito”.19

JJ 3.3. DERROTABILIDADE

(defeasibility)20

De modo geral, conforme estabelece Humberto Ávila, existem várias justificativas para a obediência às regras, destacando-se:21

 

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