Curso completo de direito processual tributário

Visualizações: 158
Classificação: (0)

Em sua segunda edição, primeira pela Editora Saraiva, o Curso Completo de Direito Processual Tributário apresenta um valioso panorama da matéria no que diz respeito aos procedimentos e processos administrativos, com enfoque privilegiado no crédito tributário, abrangendo seus aspectos desde a constituição e lançamento até sua extinção. Como a obra se propõe completa, é abordado também o processo judicial tributário, que trata do regime jurídico de cada uma das medidas de iniciativa tanto da Fazenda Pública quanto do sujeito passivo. Através do imprescindível aporte doutrinário e jurisprudencial, a obra proporciona ao seu leitor a compreensão da prática processual

 

56 capítulos

Formato Comprar item avulso Adicionar à Pasta

1.1 Processualização dos poderes do Estado

PDF Criptografado

Capítulo

1

Introdução ao processo tributário

1.1 Processualização dos poderes do Estado

1.1.1 Fundamentos da processualidade

No Estado moderno são nítidas as tarefas institucionais do Poder Pú‑ blico, que se condensam nas funções de legislar, de aplicar a legislação e de julgar. Tais funções são manifestações de poder das respectivas auto‑ ridades.

É preciso compreender, primeiramente, por que é fundamental ao exer‑ cício do poder agir­‑se por intermédio de procedimentos ou de processos.

Esses vocábulos guardam em suas raízes a noção de sequência articulada de atos. O “ato” seria, muito singelamente, a unidade de exteriorização de de‑ terminada ação; o “procedimento” e o “processo”, por conseguinte, seriam o conjunto organizado desses atos.

Assim, é adequado considerar, à primeira vista, que o processo e os pro‑ cedimentos servem para “organizar” a exteriorização das ações estatais à procura de determinada finalidade. Portanto, para o exercício das funções

 

1.2 Da processualização

PDF Criptografado

Capítulo 1   Introdução ao processo tributário

ção, tem­‑se apenas o exame da legalidade pelo Poder Público. Não se consi‑ dera essa hipótese resistência da administração à pretensão do particular, pois cabe justamente ao Estado aplicar a lei que poderá atender ou não ao interesse do cidadão. Se, por exemplo, possui direito a determinado benefí‑ cio fiscal, ou se demanda a administração por meio de consulta, cabe ao

Poder Público aplicar a lei ao caso concreto, outorgando, se for caso, o direi‑ to do particular ou solucionando a consulta.

Conforme foi possível observar, tanto o processo quanto o procedimen‑ to, administrativo ou judicial, na essência, são regidos pelo princípio do devido processo legal. Outros princípios, garantias e regras influenciam for‑ temente no regime jurídico do processo e do procedimento tributários. O processo tributário possui minúcias que devem se ajustar ao apanhado teó‑ rico geral que ora desenvolvemos. Para tanto, é fundamental que se exami‑ nem os eixos da matéria, que residem, necessariamente, nos princípios e garantias relativas ao processo. O Capítulo 2 exporá quais princípios são norteadores dos procedimentos e dos processos. Demonstrará, igualmente, que determinados princípios do processo dependem de garantias para sua efetividade. O mencionado capítulo procurará sistematizar os princípios e garantias, conforme o âmbito de aplicação dos institutos, isto é, serão classi‑ ficados em grupos distintos os princípios e garantias do processo tributário administrativo e judicial, bem como os que se aplicam somente a um ou a outro. A análise tratará também de breve abordagem sobre o conteúdo da teoria dos princípios jurídicos.

 

1.3 A necessária distinção entre procedimento e processo

PDF Criptografado

CURSO COMPLETO DE DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO

1.3 A necessária distinção entre procedimento e processo

Os conceitos de procedimento e de processo devem ser diferentes, em‑ bora seja razoável admitir que as distinções sejam sutis, podendo até não ter relevância em alguns casos. Observe­‑se, por exemplo, quando a expressão procedimento é utilizada como sinônimo de “rito de um processo”. Nesse sentido, é irrelevante estabelecer­‑se um conceito com densidade jurídica para a palavra, uma vez que o conceito de processo abarcaria o de procedi‑ mento como sendo uma de suas formas. Do ponto de vista coloquial pode­

‑se também tomar uma expressão pela outra sem maiores discussões. Aliás, como lembra Eduardo Couture, “tudo o que se desenvolve através de enca‑ deamento lógico de fatos e atos é processo”34.

Sustentamos, entretanto, que é necessário se fazer a separação dos insti‑ tutos, e essa assertiva decorre das próprias funções estatais35.

As funções estatais dividem­‑se, resumidamente, na de elaboração das leis, na sua conversão em atos concretos, bem como na sua interpretação para a solução de litígios. Os poderes da república são responsáveis pelo desempenho dessas funções. Saliente­‑se, primeiramente, que a “essência do regime político republicano encontra­‑se na distinção entre o interesse pró‑ prio de cada um em particular e o bem comum de todos, com a exigência de que este se sobreponha sempre àquele”36. Ao Poder Legislativo cabe pre‑ cipuamente a função de elaborar as leis (função de legislar); o Poder Execu‑ tivo faz a conversão da lei em realizações concretas de vontade do Poder

 

1.4 Sentidos jurídicos da locução “processo tributário”

PDF Criptografado

Capítulo 1   Introdução ao processo tributário

As discussões que constituem a lide versarão a respeito do próprio mé‑ rito da injunção administrativa ou da pretensão, como também acerca da aplicação das próprias normas que regem o processo, quando eventualmen‑ te se desviarem dos princípios e garantias constitucionais do processo.

Quanto ao mérito, o meio de se estabelecer o debate de forma equilibrada e justa há de se desenvolver através de sequência lógica de atos, que permita a verificação da legalidade da condução do processo pelas partes e por toda a sociedade. Daí por que, salvo raras exceções, o processo necessita ser pú‑ blico, pois, no âmbito da democracia, todos têm interesse na aplicação cor‑ reta do direito.

No tocante à forma por meio da qual o processo deverá se desenvolver, observe­‑se que o ponto determinante do equilíbrio processual é o respeito

às normas que regulam o seu desenvolvimento. A vulneração dessas regras implica o desenvolvimento inadequado do processo, o que pode contaminar o mérito da decisão, caso a ofensa à legalidade tenha sido determinante para a conclusão de mérito.

 

1.5 Distinções entre procedimento e processo administrativo em matéria tributária

PDF Criptografado

Capítulo 1   Introdução ao processo tributário

São tipos de procedimentos administrativos tributários especiais, segun‑ do ainda Alberto Xavier: “os procedimentos de consulta”, “restituição”, “res‑ sarcimento e compensação”, “reconhecimento de benefícios fiscais”, “parce‑ lamento de débitos”, “representação para fins penais”, entre outros58.

Apesar de todas essas modalidades de processo tributário, a referida sín‑ tese de James Marins, que divide o processo tributário em três regimes (pro‑ cedimento, processo administrativo e processo judicial), é bastante funcio‑ nal, porquanto remete à clássica distinção entre procedimento e processo.

1.5 Distinções entre procedimento e processo administrativo em matéria tributária

A designação “processo administrativo” tem se mostrado de compreen‑ são bastante eclética, sobretudo porque o vocábulo “processo”, possui di‑ versos sentidos e popularmente é utilizado para designar a materialidade de documentos que expressam informações, arrazoados, decisões, certi‑ dões e provas. Assim é que todo conjunto de documentos que tende a tramitação no âmbito de entidades públicas ou privadas é considerado um processo.

 

1.6 Tipos de procedimento administrativo tributário e de processo tributário

PDF Criptografado

Capítulo 1   Introdução ao processo tributário

1.6 Tipos de procedimento administrativo tributário e de processo tributário

Com base nos fundamentos acima, entendemos que a diferença entre

“processo e procedimento administrativos”, reside no fato de que o “proces‑ so administrativo tributário” é denominação ampla que abrange “dois” regi‑ mes de procedimentos administrativos e “um” regime de processo adminis‑ trativo propriamente dito.

Em matéria tributária, o primeiro regime que se destaca é o “procedi‑ mento administrativo tributário”, assim entendido qualquer meio de execu‑

ção de atos administrativos em matéria tributária, no qual não tenha havido objeção do particular ou recusa da Fazenda Pública a pretensões do sujeito passivo. Daí por que, o “procedimento administrativo tributário” será “obri‑ gatório ou vinculado” e “voluntário”, conforme a parte que tomar a iniciativa de sua instauração. O “procedimento administrativo tributário obrigatório ou vinculado”, existirá quando for instaurado e desenvolvido somente em prol dos interesses da Fazenda. São exemplos, o lançamento tributário, as fiscalizações, as apreensões de mercadorias em razão do não recolhimento de tributos e notificações em geral. O “procedimento administrativo tributá‑ rio voluntário” ocorrerá quando sua instauração for requerida por iniciativa do sujeito passivo da obrigação tributária. É o caso, por exemplo, dos pedi‑ dos de consulta, restituição, ressarcimento, compensação, reconhecimento de benefícios fiscais, parcelamento e outros. Nestes casos não é adequado chamar esse tipo de procedimento de “processo”, porque não existe, pro‑ priamente, resistência da parte adversa, mas simples verificação, pelo Poder

 

1.7 O processo tributário

PDF Criptografado

CURSO COMPLETO DE DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO

mesmo modo, os “procedimentos tributários” iniciados pelo particular po‑ derão se transformar em “processos administrativos tributários”. Isso se dará quando o Fisco indeferir a pretensão do particular, opondo resistência à demanda administrativa do contribuinte. Por conseguinte, entendemos que o critério de diferenciação entre as duas locuções (procedimento administra‑ tivo tributário) e (processo administrativo tributário) resume­‑se à resistência ou não dos interessados. Além disso, todo processo administrativo tributário decorre de um procedimento administrativo tributário.

1.7 O processo tributário

Com base nos fundamentos desenvolvidos, a locução “processo tributá‑ rio” é um gênero que abrange tanto o processo quanto os procedimentos.

Entende­‑se por “processo em sentido estrito” o procedimento em que tenha sido formalizada uma pretensão e uma lide, isto é, a parte interessada for‑ mula requerimento em que refuta a pretensão que foi dirigida contra ela. O procedimento é caracterizado pela ausência inicial de uma pretensão formal e de lide, resumindo­‑se na coleta de fatos ou de provas para a formalização da pretensão. Depois de formaliza a pretensão, para o nascimento do concei‑ to de processo, será necessário que a parte interessada refute a pretensão formal. Assim, todo processo propriamente dito advém de um procedimen‑ to, mas nem todo procedimento será um processo. Nos processos deverão ser asseguradas as garantias do contraditório e da ampla defesa, dentre ou‑ tros princípios e garantias, o que não será necessário nos procedimentos diante da ausência de pretensão formal e pela finalidade do procedimento que é a de reunir fatos e provas para a formalização da pretensão.

 

2.1 Evolução do conceito de princípio

PDF Criptografado

Capítulo

2

Princípios e garantias do direito processual tributário

2.1 Evolução do conceito de princípio

O vocábulo “princípio” vem do latim principium, principii, que transmite a ideia de começo, origem, base1. A noção de princípio, justamente com lastro no vernáculo latino, se espraia para as mais diversas searas das ciên‑ cias e do vocabulário popular, assumindo características de hábitos de lin‑ guagem, tais como as expressões “em princípio”, “a princípio”.

A filosofia, entretanto, já havia tomado a expressão como fundamento de um raciocínio. Para Aristóteles, o que se entende atualmente a respeito de princípio era nomeado de arkhê. Esta palavra poderia ser desdobrada em sete acepções2. De acordo com o estagirita, arkhê significava: a) ponto de partida do movimento de algo; b) ponto de partida de uma ciência; c) o primeiro elemento na construção de algo ou no desenvolvimento de um organismo vivo; d) aquilo que se origina de algo; e) os chefes ou príncipes nas cidades e os diferentes regimes políticos; f) artes ou técnicas que se so‑ brepõem às outras (como a arquitetura); g) ponto de partida do conheci‑ mento de algo (premissa ou hipóteses para a conclusão de um raciocínio)3.

 

2.2 Conteúdo jurídico dos vocábulos princípio e regra

PDF Criptografado

CURSO COMPLETO DE DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO

na é, pois, nomeá­‑los por meio da teoria, a fim de que possam desempenhar o papel de normas orientadoras de outras normas, desenvolvidas a partir da identificação do princípio.

Finalmente, princípios do direito são normas jurídicas, mas com a qua‑ lidade de serem reconhecidas como estruturas do sistema jurídico. É a teoria do direito que os identifica e estuda, cabendo aos agentes do Poder Público, legitimados, dar­‑lhes aplicação concreta, já que o descumprimento de um princípio jurídico não só invalida a lei ou o ato infralegal, como também corrompe a harmonia do sistema jurídico.

O desafio do jurista é interpretar e dar efetividade aos princípios. Para isso, vale a distinção didática entre princípios, regras, garantias e instrumentos abstratos de ponderação.

2.2 Conteúdo jurídico dos vocábulos princípio e regra

Os “princípios” são normas jurídicas que prescindem de um enunciado explícito e descritivo de determinados fatos. As “regras”, por sua vez, descre‑ vem situações hipotéticas ou se referem a conceitos, instituições ou compe‑ tências, visando, neste último caso, não exatamente regular condutas, mas definir formas de linguagem para permitir a aplicação sistêmica do direito.

 

2.3 Conteúdo jurídico do vocábulo garantia

PDF Criptografado

Capítulo 2   Princípios e garantias do direito processual tributário

rentemente, é a referência imediata a uma finalidade. Esta tem a ver com um

“estado de coisas a ser promovido”21. Esse estado de coisas pode ser um conjunto de situações ideais tais como: a garantia de que alguém, na situa‑

ção de acusado, possa se defender por meio de um processo cujas regras sejam previamente estabelecidas; conceda­‑se todo direito de defesa; a cada oitiva de uma parte, permita­‑se que a outra também seja ouvida, entre ou‑ tras. Esse estado de coisas (situações ideais ligeiramente exemplificadas) obriga o exercício do poder a se dirigir ao alcance dessas finalidades. Para isso, deverão ser desenvolvidos meios que efetivem esse estado de coisas.

Não desenvolver os “meios” para o alcance dos “fins” é desrespeitar o prin‑ cípio. Na medida em que os princípios são normas jurídicas inseridas em um sistema normativo, deverão ser engendrados os “meios” ou “instrumen‑ tos”, igualmente jurídicos, que deem força efetiva aos princípios.

 

2.4 Instrumentos gerais de ponderação

PDF Criptografado

Capítulo 2   Princípios e garantias do direito processual tributário

segurança de um direito é o requisito de legalidade, que o defende contra a ameaça de certas classes de atentados de ocorrência mais ou menos fácil25.

O exame teórico da existência de princípios jurídicos do processo bem como os instrumentos de sua proteção e efetividade (as garantias) é perme‑ ado por outra ordem de instrumentos, de conteúdo abstrato, mas que estão presentes no exercício de interpretação das normas constitucionais, espe‑ cialmente em razão das peculiaridades apresentadas nas relações humanas, ainda que em face do Estado. Trata­‑se dos instrumentos da “razoabilidade” e “proporcionalidade” que devem ser ponderados nas situações de aporia jurídica, nascidas em razão da maleabilidade e fluidez conceitual dos direi‑ tos e garantias constitucionais do processo frente aos casos concretos.

2.4 Instrumentos gerais de ponderação

Chamamos de “instrumentos gerais de ponderação” o uso da razoabili‑ dade e da proporcionalidade para efetivar princípios, regras e garantias26.

 

2.5 Sistematização dos princípios e das garantias constitucionais do procedimento e do processo tributário

PDF Criptografado

CURSO COMPLETO DE DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO

depositário infiel, para o que se prescreveu a sanção de prisão civil. De acor‑ do com o art. 4º, §§ 2º e 3º, da referida Lei, caso o réu não recolhesse ou depositasse a importância pertencente ao Poder Público nos quinze dias subsequentes à citação, o juiz deveria decretar a prisão do réu na qualidade de depositário infiel. Além disso, o réu seria declarado revel caso a contesta‑

ção não viesse acompanhada da guia de depósito recolhida.

A indagação que segue ao se examinar o dispositivo é a seguinte: qual a utilidade de se instituir um procedimento judicial e conceder­‑se direito de defesa ao réu, se para o exercício da defesa deveria ser recolhida ou deposi‑ tada a importância que é objeto do litígio? Foge à normalidade a presunção adotada pela citada lei. A base fática escolhida pelo legislador não era nor‑ mal nem congruente com as normas gerais (princípios que espelham o senso comum). A falta de congruência entre o que é geral e o específico abre mar‑ gem à falta de razoabilidade da lei.

 

2.6 Princípios exclusivos dos procedimentos administrativos

PDF Criptografado

Capítulo 2   Princípios e garantias do direito processual tributário

Princípios exclusivos aos procedimentos administrativos

­– Inquisitoriedade

­– Cientificação

Princípios comuns aos procedimentos e ao processo (administrativo e judicial)

­ Princípio do devido processo legal

­– Princípio da oficialidade

­– Princípio do formalismo moderado

Princípios exclusivos do processo judicial

­ Princípio do acesso à jurisdição

­– Princípio dispositivo

Garantias exclusivas do processo contencioso

(administrativo ou judicial)

­ Garantia do contraditório

­– Garantia da ampla defesa

Garantias comuns aos procedimentos e ao processo tributário contencioso

­ Garantia do direito de petição

­– Garantia do dever de fundamentação

­– Garantia da publicidade

­– Garantia da acessibilidade

­– �Garantia de duração razoável do processo

Garantia exclusiva dos procedimentos e do processo administrativo contencioso

 

2.7 Princípios comuns aos procedimentos e aos processos administrativo e judicial

PDF Criptografado

CURSO COMPLETO DE DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO

de tais agentes o que o próprio Poder Público não poderia licitamente reali‑ zar. Assim, o Fisco não imporá, ainda que à busca da instrução ideal do processo, a prática do desrespeito da intimidade ou a invasão à residência de alguém, ou a violação de correspondências, de comunicações telefônicas, mesmo que pela rede mundial de computadores.

O CTN, aliás, exclui do dever de colaboração por parte de terceiros, a situação em que o informante do fato a ser provado estiver protegido pelo sigilo profissional relacionado ao respectivo fato (CTN, art. 197, parágrafo

único). Fica ressalvada sempre a possibilidade de que tais informações devam ser prestadas por força de decisão judicial (CF, art. 5º, XI e XII, e

CTN, art. 198, § 1º, I).

O princípio da cientificação, de acordo com a finalidade que possui de permitir que o particular não seja surpreendido com injunções do Poder

Público, que possam constranger seu patrimônio garante transparência na condução dos procedimentos fiscais. Com essas características, no âmbito dos procedimentos tributários, a cientificação respalda a democracia, na me‑ dida em que cria instrumento de inibição à prática de arbitrariedades.

 

2.8 Princípios exclusivos do processo judicial

PDF Criptografado

Capítulo 2   Princípios e garantias do direito processual tributário

2.8 Princípios exclusivos do processo judicial

Consideramos como princípios exclusivos do processo judicial neste livro “o acesso à jurisdição” e o “princípio dispositivo”. Evidentemente que a respeito do processo judicial atuam direta e indiretamente outros princí‑ pios. Para efeitos didáticos e visando os fins da abordagem sobre processo tributário, os dois princípios em questão preponderam sobre o processo judicial, o que não significa que não possam manter relações com o proces‑ so administrativo. Observe­‑se, por exemplo, que, no processo tributário, é lícito ao sujeito passivo da obrigação procurar a justiça sem ter que percor‑ rer obrigatoriamente a via administrativa. Isso explica por si só uma relação entre o princípio do acesso à jurisdição e o processo administrativo. A aná‑ lise que será desenvolvida a seguir, no entanto, enfoca o princípio na pers‑ pectiva de direito fundamental no estado democrático de direito, em que qualquer pessoa poderá levar questões jurídicas ao conhecimento da justiça e, com efeito, competirá ao Poder Judiciário analisar o cabimento e a solu‑

 

2.9 Garantias exclusivas do processo contencioso: administrativo ou judicial

PDF Criptografado

CURSO COMPLETO DE DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO

contribuinte. Nesse caso, conforme explica Alberto Xavier, significa a derro‑ gação do princípio dispositivo pela verdade material. Nas palavras do autor:

O artigo 16, inciso III do PAF (na redação dada pelo artigo 1º da Lei n.

8.748/93) atribuiu ao impugnante a delimitação do objeto do processo, pela menção na impugnação dos “motivos de fato e de direito em que se funda‑ menta, os pontos de discordância e as razões que possuir”; e ainda da “sínte‑ se dos motivos de fato e de direito em que se fundamenta o pedido” (art. 16, inciso VI, acrescentado pela Medida Provisória n. 75, de 24 de outubro de

2002). Por sua vez, o mesmo artigo 17 do mesmo diploma (também na re‑ dação dada pela Lei n. 9.532/97) veio dispor que “considerar­‑se­‑á não im‑ pugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pela im‑ pugnante”. Todas estas disposições são inegáveis aflorações do princípio dispositivo, de índole subjetiva, no processo administrativo fiscal tributário.

 

2.10 Garantias comuns aos procedimentos e ao processo tributário contencioso

PDF Criptografado

CURSO COMPLETO DE DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO

pensar por razões de economicidade, a melhor solução será a remissão do débito ou o arquivamento temporário do processo, até que o recorrente reúna outros processos, hipótese em que os valores deverão ser somados para julgamento conjunto de todos os recursos. Outra medida como, por exemplo, a fixação de teses nos recursos administrativos, poderá impedir que subam para a segunda instância recursos contrários ao entendimento fixado. Esse sistema de limitação qualitativa dos recursos por meio de teses

é muito mais compatível com a ampla defesa do que a limitação de valor, que ignora o conteúdo da discussão.

2.10 �Garantias comuns aos procedimentos e ao processo tributário contencioso

2.10.1 Direito de petição

A Constituição Federal brasileira consagra a “garantia do direito de peti‑

ção” no art. 5º, XXXIV, a, com a seguinte prescrição: “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Pode‑ res Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”.

 

2.11 Garantia exclusiva dos procedimentos e do processo administrativo contencioso: gratuidade

PDF Criptografado

Capítulo 2   Princípios e garantias do direito processual tributário

executará os atos processuais no prazo de oito dias” (art. 4º). A fixação de prazo geral para prática de atos no processo corrobora com tendência de duração razoável do processo. Entretanto, não há sanção para a hipótese de descumprimento desse prazo.

A Lei n. 11.457, de 2007, no art. 24, prevê que: “É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e ses‑ senta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos adminis‑ trativos do contribuinte”. Por outro lado, não é fixada qualquer consequên‑ cia na hipótese de não cumprimento do mencionado prazo.

Em linha com a garantia da duração razoável, na subseção 3.3.3.3 deste livro, discorreremos sobre a tese de extinção do processo administrativo no prazo máximo de 5 anos, contados da notificação, com base no parágrafo

único do art. 173 do CTN.

Nos processos judiciais, igualmente, a legislação fixa prazo para prática de alguns atos processuais, mas o acúmulo de processos ou a falta de servi‑ dores poderá levar à lentidão na solução das demandas, colocando em risco a garantia de duração razoável.

 

Carregar mais


Detalhes do Produto

Livro Impresso
eBook
Capítulos

Formato
PDF
Criptografado
Sim
SKU
BPP0000268926
ISBN
9788553172986
Tamanho do arquivo
12 MB
Impressão
Desabilitada
Cópia
Desabilitada
Vocalização de texto
Não
Formato
PDF
Criptografado
Sim
Impressão
Desabilitada
Cópia
Desabilitada
Vocalização de texto
Não
SKU
Em metadados
ISBN
Em metadados
Tamanho do arquivo
Em metadados