Direito civil : volume 3 : contratos, 4ª edição

Autor(es): LÔBO, Paulo
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A coleção Direito Civil, escrita pelo Professor Paulo Lôbo, tem como principal característica a abordagem objetiva dos temas do Código Civil, com conteúdo confiável, permitindo uma adequada formação ao estudante de Direito. A coleção está desdobrada nos seguintes volumes: Parte Geral; Obrigações; Contratos; Coisas; Famílias; Sucessões. O volume Contratos, estruturado em 23 capítulos, apresenta um estudo completo dos Contratos no Direito Civil, trazendo temas como os princípios contratuais, os elementos de formação do contrato, os tipos de contrato, as cláusulas abusivas, as garantias legais aos contratantes, a revisão e a extinção do contrato, além dos contratos em espécie, por exemplo, compra e venda, permuta, doação, contrato estimatório, locação de coisas, prestação de serviços, empreitada, empréstimo, depósito, mandato, fiança e transação.

 

368 capítulos

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1.1. Concepções e Dimensões do Contrato

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Capítulo I

Concepção, Âmbito e Evolução do Contrato

Sumário: 1.1. Concepções e dimensões do contrato. 1.2. Modelo romano do contrato. 1.3. Teoria moderna ou tradicional do contrato. 1.4. Transformações ou teoria contemporânea do contrato. 1.5. Responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. 1.6. Modelos plurais dos contratos na contemporaneidade. 1.7. Contratos de consumo. 1.8. Contratos eletrônicos.

1.1. Concepções e Dimensões do Contrato

O contrato é o instrumento por excelência da autocomposição dos interesses e da realização pacífica das transações ou do tráfico jurídico, no cotidiano de cada pessoa. Esta sempre foi sua destinação, em todos os povos, a partir de quando abriram mão da força bruta para obtenção e circulação dos bens da vida, em prol do reconhecimento de obrigações nascidas do consenso das próprias partes. O contrato gera nas partes a convicção da certeza e da segurança de que as obrigações assumidas serão cumpridas e, se não o forem, de que poderão requerer judicialmente a execução forçada e a reparação pelas perdas e danos.

 

1.1. Concepções e Dimensões do Contrato

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Capítulo I

Concepção, Âmbito e Evolução do Contrato

Sumário: 1.1. Concepções e dimensões do contrato. 1.2. Modelo romano do contrato. 1.3. Teoria moderna ou tradicional do contrato. 1.4. Transformações ou teoria contemporânea do contrato. 1.5. Responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. 1.6. Modelos plurais dos contratos na contemporaneidade. 1.7. Contratos de consumo. 1.8. Contratos eletrônicos.

1.1. Concepções e Dimensões do Contrato

O contrato é o instrumento por excelência da autocomposição dos interesses e da realização pacífica das transações ou do tráfico jurídico, no cotidiano de cada pessoa. Esta sempre foi sua destinação, em todos os povos, a partir de quando abriram mão da força bruta para obtenção e circulação dos bens da vida, em prol do reconhecimento de obrigações nascidas do consenso das próprias partes. O contrato gera nas partes a convicção da certeza e da segurança de que as obrigações assumidas serão cumpridas e, se não o forem, de que poderão requerer judicialmente a execução forçada e a reparação pelas perdas e danos.

 

1.2. Modelo Romano do Contrato

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diversidade­e sua incoerência (Ghestin, 2002, p. 186), o contrato é uma categoria jurídica que pode ser identificada não apenas pelos profissionais do direito, mas também pelas pessoas que o utilizam, distinta de outras categorias jurídicas.

1.2. Modelo Romano do Contrato

O direito romano não conheceu o contrato como categoria geral, até porque inexistia o direito subjetivo como os modernos desenvolveram. A tipicidade romana das actiones não comportava uma figura genérica a que se conduzissem, por subsunção, as espécies contratuais. Se o magistrado não admitia a actio para determinadas convenções, elas simplesmente não existiam como contratos; eram pactos nus (pacta nuda).

O consentimento, que é o elemento nuclear do contrato moderno, apenas foi admitido ulteriormente, pelo jus gentium, em certos tipos de contratos celebrados com estrangeiros, mediante ação concedida pelo pretor peregrino. Os contratos formais (reais, verbais e literais) desconsideravam o consentimento e obrigavam, apesar ou contra ele. E mesmo os contratos inominados, que depois passaram a ser admitidos, dependiam da concessão da actio praescriptis verbis.

 

1.2. Modelo Romano do Contrato

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diversidade­e sua incoerência (Ghestin, 2002, p. 186), o contrato é uma categoria jurídica que pode ser identificada não apenas pelos profissionais do direito, mas também pelas pessoas que o utilizam, distinta de outras categorias jurídicas.

1.2. Modelo Romano do Contrato

O direito romano não conheceu o contrato como categoria geral, até porque inexistia o direito subjetivo como os modernos desenvolveram. A tipicidade romana das actiones não comportava uma figura genérica a que se conduzissem, por subsunção, as espécies contratuais. Se o magistrado não admitia a actio para determinadas convenções, elas simplesmente não existiam como contratos; eram pactos nus (pacta nuda).

O consentimento, que é o elemento nuclear do contrato moderno, apenas foi admitido ulteriormente, pelo jus gentium, em certos tipos de contratos celebrados com estrangeiros, mediante ação concedida pelo pretor peregrino. Os contratos formais (reais, verbais e literais) desconsideravam o consentimento e obrigavam, apesar ou contra ele. E mesmo os contratos inominados, que depois passaram a ser admitidos, dependiam da concessão da actio praescriptis verbis.

 

1.3. Teoria Moderna ou Tradicional do Contrato

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diversidade­e sua incoerência (Ghestin, 2002, p. 186), o contrato é uma categoria jurídica que pode ser identificada não apenas pelos profissionais do direito, mas também pelas pessoas que o utilizam, distinta de outras categorias jurídicas.

1.2. Modelo Romano do Contrato

O direito romano não conheceu o contrato como categoria geral, até porque inexistia o direito subjetivo como os modernos desenvolveram. A tipicidade romana das actiones não comportava uma figura genérica a que se conduzissem, por subsunção, as espécies contratuais. Se o magistrado não admitia a actio para determinadas convenções, elas simplesmente não existiam como contratos; eram pactos nus (pacta nuda).

O consentimento, que é o elemento nuclear do contrato moderno, apenas foi admitido ulteriormente, pelo jus gentium, em certos tipos de contratos celebrados com estrangeiros, mediante ação concedida pelo pretor peregrino. Os contratos formais (reais, verbais e literais) desconsideravam o consentimento e obrigavam, apesar ou contra ele. E mesmo os contratos inominados, que depois passaram a ser admitidos, dependiam da concessão da actio praescriptis verbis.

 

1.3. Teoria Moderna ou Tradicional do Contrato

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diversidade­e sua incoerência (Ghestin, 2002, p. 186), o contrato é uma categoria jurídica que pode ser identificada não apenas pelos profissionais do direito, mas também pelas pessoas que o utilizam, distinta de outras categorias jurídicas.

1.2. Modelo Romano do Contrato

O direito romano não conheceu o contrato como categoria geral, até porque inexistia o direito subjetivo como os modernos desenvolveram. A tipicidade romana das actiones não comportava uma figura genérica a que se conduzissem, por subsunção, as espécies contratuais. Se o magistrado não admitia a actio para determinadas convenções, elas simplesmente não existiam como contratos; eram pactos nus (pacta nuda).

O consentimento, que é o elemento nuclear do contrato moderno, apenas foi admitido ulteriormente, pelo jus gentium, em certos tipos de contratos celebrados com estrangeiros, mediante ação concedida pelo pretor peregrino. Os contratos formais (reais, verbais e literais) desconsideravam o consentimento e obrigavam, apesar ou contra ele. E mesmo os contratos inominados, que depois passaram a ser admitidos, dependiam da concessão da actio praescriptis verbis.

 

1.4. Transformações ou Teoria Contemporânea do Contrato

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A teoria tradicional do contrato está estreitamente vinculada à concepção de propriedade privada individual, também difundida nesse ambiente histórico.

O contrato foi estruturado a partir da projeção dos modos de adquirir e, principalmente, de transferir a propriedade. Assim é que a liberdade de propriedade individual manifestou-se sob a forma de liberdade contratual, ambas destituídas de função social. Os autores têm demonstrado que, progressivamente, houve um distanciamento do contrato da órbita da propriedade, como modo de aquisição e disposição de direitos reais, e uma progressiva atração para a órbita da empresa, como ato de troca voltado ao lucro do empreendedor (Galgano, 1979, p. 66), que passou a ostentar valor econômico em si. Quando os pressupostos formadores da teoria clássica do contrato foram desafiados pelo Estado social, amplamente disseminado no século XX, o modelo do contrato, como instrumento de realização de funções meramente individuais, entrou em crise.

 

1.4. Transformações ou Teoria Contemporânea do Contrato

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A teoria tradicional do contrato está estreitamente vinculada à concepção de propriedade privada individual, também difundida nesse ambiente histórico.

O contrato foi estruturado a partir da projeção dos modos de adquirir e, principalmente, de transferir a propriedade. Assim é que a liberdade de propriedade individual manifestou-se sob a forma de liberdade contratual, ambas destituídas de função social. Os autores têm demonstrado que, progressivamente, houve um distanciamento do contrato da órbita da propriedade, como modo de aquisição e disposição de direitos reais, e uma progressiva atração para a órbita da empresa, como ato de troca voltado ao lucro do empreendedor (Galgano, 1979, p. 66), que passou a ostentar valor econômico em si. Quando os pressupostos formadores da teoria clássica do contrato foram desafiados pelo Estado social, amplamente disseminado no século XX, o modelo do contrato, como instrumento de realização de funções meramente individuais, entrou em crise.

 

1.5. Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Extracontratual

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diretrizes, corresponde à mudança de paradigmas da contemporaneidade, nos artigos introdutórios ao Livro destinado aos contratos, especialmente os arts.

421 a 424. Os três princípios sociais do contrato estão contemplados, sendo explícitos os da boa-fé e da função social e implícito o da equivalência material nas disposições relativas à revisão judicial dos contratos e no tratamento atribuí­ do ao contrato de adesão, nomeadamente quanto à interpretação favorável ao aderente e à nulidade de cláusulas abusivas, para além da igualdade formal das partes contratantes.

A polissemia do contrato vai refletir no seu conteúdo, que pode ser composto de: cláusulas negociadas (como expressão real da autonomia privada negocial), cláusulas não negociadas (como nos contratos de adesão), cláusulas implícitas (mediante interpretação integrativa do que deveria conter o contrato, para alcançar suas finalidades), cláusulas integrativas (em razão, principalmente, de normas legais supletivas, dispositivas ou interpretativas e dos deveres gerais de conduta), cláusulas obrigatórias (normas legais impositivas), cláusulas inválidas (nulas, como as cláusulas abusivas, ou anuláveis).

 

1.5. Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Extracontratual

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diretrizes, corresponde à mudança de paradigmas da contemporaneidade, nos artigos introdutórios ao Livro destinado aos contratos, especialmente os arts.

421 a 424. Os três princípios sociais do contrato estão contemplados, sendo explícitos os da boa-fé e da função social e implícito o da equivalência material nas disposições relativas à revisão judicial dos contratos e no tratamento atribuí­ do ao contrato de adesão, nomeadamente quanto à interpretação favorável ao aderente e à nulidade de cláusulas abusivas, para além da igualdade formal das partes contratantes.

A polissemia do contrato vai refletir no seu conteúdo, que pode ser composto de: cláusulas negociadas (como expressão real da autonomia privada negocial), cláusulas não negociadas (como nos contratos de adesão), cláusulas implícitas (mediante interpretação integrativa do que deveria conter o contrato, para alcançar suas finalidades), cláusulas integrativas (em razão, principalmente, de normas legais supletivas, dispositivas ou interpretativas e dos deveres gerais de conduta), cláusulas obrigatórias (normas legais impositivas), cláusulas inválidas (nulas, como as cláusulas abusivas, ou anuláveis).

 

1.6. Modelos Plurais dos Contratos na Contemporaneidade

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1.6. Modelos Plurais dos Contratos na Contemporaneidade

Os contratos paritários compõem o modelo clássico, que pressupõe a equivalência dos poderes negociais e a existência efetiva de negociações preliminares, dispensando a intervenção legislativa e judicial, em sua essência. São, principalmente, os contratos celebrados entre pessoas físicas, fora da atividade econômica, e os contratos entre empresas, fora da relação de consumo, nos âmbitos interno e internacional. Neles, predomina a tutela dos interesses individuais e dos direitos subjetivos das partes.

Os contratos não paritários têm formação distinta e se caracterizam pela não presunção da equivalência dos poderes negociais e pela proteção jurídica que desfrutam determinadas partes e interesses transindividuais, mediante intervenção legislativa e judicial e imposição do dever de proteção desses interesses.

Entre os interesses transindividuais está a proteção ao meio ambiente e ao patrimônio histórico, cultural e turístico, que possam ser afetados pela relação contratual. Esses contratos ostentam uma base fortemente objetiva, em virtude da limitação substancial da vontade individual, revelando a impessoalidade da relação contratual, ou a vulnerabilidade dos contratantes, ou o poder negocial dominante, ou a conduta negocial típica. Neles, predomina a tutela dos interesses sociais e a imposição de deveres e responsabilidades, estranhos aos direitos e deveres de prestação autonomamente contraídos. Podem ser assim classificados:

 

1.6. Modelos Plurais dos Contratos na Contemporaneidade

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1.6. Modelos Plurais dos Contratos na Contemporaneidade

Os contratos paritários compõem o modelo clássico, que pressupõe a equivalência dos poderes negociais e a existência efetiva de negociações preliminares, dispensando a intervenção legislativa e judicial, em sua essência. São, principalmente, os contratos celebrados entre pessoas físicas, fora da atividade econômica, e os contratos entre empresas, fora da relação de consumo, nos âmbitos interno e internacional. Neles, predomina a tutela dos interesses individuais e dos direitos subjetivos das partes.

Os contratos não paritários têm formação distinta e se caracterizam pela não presunção da equivalência dos poderes negociais e pela proteção jurídica que desfrutam determinadas partes e interesses transindividuais, mediante intervenção legislativa e judicial e imposição do dever de proteção desses interesses.

Entre os interesses transindividuais está a proteção ao meio ambiente e ao patrimônio histórico, cultural e turístico, que possam ser afetados pela relação contratual. Esses contratos ostentam uma base fortemente objetiva, em virtude da limitação substancial da vontade individual, revelando a impessoalidade da relação contratual, ou a vulnerabilidade dos contratantes, ou o poder negocial dominante, ou a conduta negocial típica. Neles, predomina a tutela dos interesses sociais e a imposição de deveres e responsabilidades, estranhos aos direitos e deveres de prestação autonomamente contraídos. Podem ser assim classificados:

 

1.7. Contratos de Consumo

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contratos negociados entre empresas, que não envolvam relação de consumo; são não paritários os contratos de consumo celebrados entre empresa ou fornecedor de produtos e serviços e seus consumidores (pessoas físicas ou outras empresas) e os contratos de adesão celebrados entre empresas, quando uma utiliza condições gerais e a outra adere (por exemplo, franqueadora e suas franqueadas).

Aos três primeiros modelos de contratos de direito privado não paritários

(contratos com proteção de contratantes vulneráveis, contratos massificados e contratos de adesão a condições gerais predispostas) foi destinado o Capítulo III desta obra. Os dois últimos modelos merecem destaque, a seguir, pelo forte impacto que causaram na teoria do contrato, que se revelou inadequada tanto em relação ao conteúdo (contratos de consumo) quanto à forma (contratos eletrônicos).

1.7. Contratos de Consumo

As últimas décadas do século XX protagonizaram as demandas sociais por proteções legais eficazes aos contratantes consumidores, ante o fenômeno avassalador da concentração de capitais, estimulado pela urbanização e pela massificação social. Tornou-se cada vez mais clara a assimetria de poderes negociais entre os fornecedores de produtos e serviços no mercado de consumo, alguns em escala planetária, e os adquirentes ou usuários desses bens e serviços, principalmente as pessoas físicas. Mais do que nunca, revelou-se inadequada a teoria clássica do contrato para o enfrentamento desse fenômeno. Em 1985, a Assembleia

 

1.7. Contratos de Consumo

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contratos negociados entre empresas, que não envolvam relação de consumo; são não paritários os contratos de consumo celebrados entre empresa ou fornecedor de produtos e serviços e seus consumidores (pessoas físicas ou outras empresas) e os contratos de adesão celebrados entre empresas, quando uma utiliza condições gerais e a outra adere (por exemplo, franqueadora e suas franqueadas).

Aos três primeiros modelos de contratos de direito privado não paritários

(contratos com proteção de contratantes vulneráveis, contratos massificados e contratos de adesão a condições gerais predispostas) foi destinado o Capítulo III desta obra. Os dois últimos modelos merecem destaque, a seguir, pelo forte impacto que causaram na teoria do contrato, que se revelou inadequada tanto em relação ao conteúdo (contratos de consumo) quanto à forma (contratos eletrônicos).

1.7. Contratos de Consumo

As últimas décadas do século XX protagonizaram as demandas sociais por proteções legais eficazes aos contratantes consumidores, ante o fenômeno avassalador da concentração de capitais, estimulado pela urbanização e pela massificação social. Tornou-se cada vez mais clara a assimetria de poderes negociais entre os fornecedores de produtos e serviços no mercado de consumo, alguns em escala planetária, e os adquirentes ou usuários desses bens e serviços, principalmente as pessoas físicas. Mais do que nunca, revelou-se inadequada a teoria clássica do contrato para o enfrentamento desse fenômeno. Em 1985, a Assembleia

 

1.8. Contratos Eletrônicos

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principalmente porque este não detém o domínio das informações especializadas daquele. De qualquer sorte, a razão da lei é da uniformização do regime jurídico de proteção a qualquer contrato de consumo, seja negociado ou de adesão a condições gerais.

1.8. Contratos Eletrônicos

A revolução da informática propiciou o surgimento de transações, em número crescente, de contratos eletrônicos, assim chamados os que utilizam a rede mundial de computadores, para aquisição ou utilização de produtos ou serviços, ofertados no meio virtual.

O meio eletrônico dos negócios jurídicos implica manifestações ou declarações de vontade, e até mesmo condutas negociais, inteiramente distintas das tradicionais declarações ou condutas hauridas entre pessoas presentes, ou entre pessoas distantes, ou da forma escrita. A cultura da escrita em suporte material, especialmente o papel, desenvolvida pela humanidade em milênios, adotada para a comprovação por excelência do contrato, vê-se substituída por atos, dados e informações que não se materializam em suportes tangíveis. Para conclusão dos contratos não há necessidade de que sejam transcritos em papel ou qualquer outro modo documental, que apenas declaram sua existência, mas não a integram ou constituem. Do mesmo modo, não se cogita de manifestação tácita ou silente, segundo os modelos conhecidos.

 

1.8. Contratos Eletrônicos

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principalmente porque este não detém o domínio das informações especializadas daquele. De qualquer sorte, a razão da lei é da uniformização do regime jurídico de proteção a qualquer contrato de consumo, seja negociado ou de adesão a condições gerais.

1.8. Contratos Eletrônicos

A revolução da informática propiciou o surgimento de transações, em número crescente, de contratos eletrônicos, assim chamados os que utilizam a rede mundial de computadores, para aquisição ou utilização de produtos ou serviços, ofertados no meio virtual.

O meio eletrônico dos negócios jurídicos implica manifestações ou declarações de vontade, e até mesmo condutas negociais, inteiramente distintas das tradicionais declarações ou condutas hauridas entre pessoas presentes, ou entre pessoas distantes, ou da forma escrita. A cultura da escrita em suporte material, especialmente o papel, desenvolvida pela humanidade em milênios, adotada para a comprovação por excelência do contrato, vê-se substituída por atos, dados e informações que não se materializam em suportes tangíveis. Para conclusão dos contratos não há necessidade de que sejam transcritos em papel ou qualquer outro modo documental, que apenas declaram sua existência, mas não a integram ou constituem. Do mesmo modo, não se cogita de manifestação tácita ou silente, segundo os modelos conhecidos.

 

2.1. O Contrato e as Constituições Liberais

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Capítulo II

Constitucionalização do Contrato

Sumário: 2.1. O contrato e as constituições liberais. 2.2. Contrato e Estado social. 2.3. Contrato como categoria da ordem econômica constitucional. 2.4.

O princípio da livre-iniciativa e a liberdade contratual. 2.5. Colisão entre autonomia privada negocial e direitos fundamentais. 2.6. Diretrizes fundamentais dos contratos na Constituição de 1988.

2.1. O Contrato e as Constituições Liberais

O Estado liberal significou a antítese do Estado absolutista, no qual as relações privadas, especialmente as atividades econômicas, dependiam da vontade e concessão do soberano político. As constituições liberais, notadamente a partir das revoluções americana e francesa, incorporaram o ideário liberal burguês triunfante da plenitude da autodeterminação individual, com ausência de controle da atividade econômica, para se garantir a ilimitada liberdade contratual.

A ausência de previsão constitucional, sobre a liberdade contratual, correspondia

 

2.1. O Contrato e as Constituições Liberais

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Capítulo II

Constitucionalização do Contrato

Sumário: 2.1. O contrato e as constituições liberais. 2.2. Contrato e Estado social. 2.3. Contrato como categoria da ordem econômica constitucional. 2.4.

O princípio da livre-iniciativa e a liberdade contratual. 2.5. Colisão entre autonomia privada negocial e direitos fundamentais. 2.6. Diretrizes fundamentais dos contratos na Constituição de 1988.

2.1. O Contrato e as Constituições Liberais

O Estado liberal significou a antítese do Estado absolutista, no qual as relações privadas, especialmente as atividades econômicas, dependiam da vontade e concessão do soberano político. As constituições liberais, notadamente a partir das revoluções americana e francesa, incorporaram o ideário liberal burguês triunfante da plenitude da autodeterminação individual, com ausência de controle da atividade econômica, para se garantir a ilimitada liberdade contratual.

A ausência de previsão constitucional, sobre a liberdade contratual, correspondia

 

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