Mediação de Conflitos e Práticas Restaurativas, 6ª edição

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Esta obra distingue-se por sua abordagem multidisciplinar e sistêmica, apoiada em nosso ordenamento jurídico. O foco é o florescimento, no Brasil, do poder dialogal e restaurativo, a ser praticado nos âmbitos judiciais e extrajudiciais, por intermédio de vários métodos e metodologias, tais como de negociação baseada em princípios, de mediação de conflitos, de círculos restaurativos e outros meios. Aqui também esclarecemos como atuar no sistema multiportas de acesso à justiça, conforme Código de Processo Civil de 2015 e a Lei de Mediação, que consolidam, em nosso país, a priorização das soluções consensuais. Seu público-alvo são os operadores do direito, os educadores de todos os níveis e disciplinas, as lideranças comunitárias, os gestores públicos e privados, os políticos, os diplomatas, e outras instituições laicas ou religiosas. _x000D_ Este é um livro didático e plural. Não foi escrito com ânimo intelectual para intelectuais. O amor que o faz existir tem o nome de cidadania. A cidadania que se constrói pela inclusão social, consoante éticas de tolerância, em respeito às diferenças entre cidadãos livres e iguais, e de responsabilidade, pois todos e cada um somos corresponsáveis pela construção da realidade social e pessoal. Compõe-se de capítulos eminentemente práticos, acompanhados dos seus fundamentos científicos, humanísticos e ecológicos. Com efeito, conforme já disse Warat, na mediação de conflitos nós qualificamos a sensibilidade e a razão dos sentimentos._x000D_ _x000D_ “Carlos Eduardo de Vasconcelos demonstra, em sua pesquisa, acendrada de análises e boas reflexões, com a notável experiência entusiasta e profícua de jurista e de mediador, importante e necessária visão sistêmica em consecução dos elevados fins da mediação como um eficiente instrumento pacificador. _x000D_ Mais precisamente: a exata dimensionalidade de sua obra, em nova edição, incide na capacidade construtiva de trabalhar o instituto da mediação, em uma moldura interdisciplinar psicojurídica, com arte e técnica indispensáveis ao processo de ponderação de interesses em conflito. “_x000D_ Jones Figueirêdo Alves _x000D_ Desembargador do Tribunal de Justiça de Pernambuco.

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I - Teoria e evolução histórica do conflito

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I

Teoria e evolução histórica do conflito

1.

CARACTERIZAÇÃO DO CONFLITO

O conflito é dissenso, que está latente ou manifestado numa disputa.

Decorre de expectativas, valores e interesses contrariados. Embora seja contingência da condição humana, e, portanto, algo natural, numa disputa conflituosa costuma-se tratar a outra parte como adversária, infiel ou inimiga. Cada uma das partes da disputa tende a concentrar todo o raciocínio e elementos de prova na busca de novos fundamentos para reforçar a sua posição unilateral, na tentativa de enfraquecer ou destruir os argumentos da outra parte. Esse estado emocional estimula as polaridades e dificulta a percepção do interesse comum.

Portanto, o conflito ou dissenso é fenômeno inerente às relações humanas. É fruto de percepções e posições divergentes quanto a fatos e condutas que envolvem expectativas, valores ou interesses comuns e contraditórios.

O conflito não é algo que deva ser encarado negativamente. É impossível uma relação interpessoal plenamente consensual. Cada pessoa é dotada de uma originalidade única, com experiências e circunstâncias existenciais personalíssimas. Por mais afinidade e afeto que exista em determinada relação interpessoal, algum dissenso, algum conflito, estará presente. A consciência do conflito como fenômeno inerente à condição humana é muito importante.

 

II - O paradigma sistêmico da ciência e a linguagem do Direito: o lugar da mediação de conflitos

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II

O paradigma sistêmico da ciência e a linguagem do Direito: o lugar da mediação de conflitos

A mediação de conflitos e as práticas restaurativas devem ser aplicações do novo paradigma da ciência, na condução dos conflitos. Portanto, a compreensão desse novo paradigma, a partir do pensamento sistêmico, é de grande importância na formação dos mediadores de conflitos. E como a mediação de conflitos está relacionada aos procedimentos que validam sentimentos na linguagem de coconstrução de decisões, cuidamos de uma hermenêutica que integra compreensão, interpretação e decisão. As abordagens dos itens 2 a 4 deste capítulo serão mais bem compreendidas por pessoas com formação jurídica.

1.

PENSAMENTO SISTÊMICO COMO NOVO PARADIGMA

O novo paradigma integra sistema e problema, estrutura e função. O sistema é definido como um complexo de elementos em interação; conjunto de componentes em estado de interação. Sistema é, portanto, um “todo” integrado de componentes com tendência a manter-se, mesmo que haja substituição de membros individuais. A interação no sistema dá-se mediante uma causalidade circular, uma influência bidirecional, recursiva. Especialmente em sistemas vivos, essa causalidade comunica-se com o ambiente externo, acarretando substituições de membros individuais, nessas trocas que acontecem em meio à teia da vida que se desdobra e se transforma permanentemente. Pois o “ser” da existência é a metamorfose da ação de existir, tal como nós a compreendemos a cada instante. Não há sistema sem problema ou sistematização sem problematização.

 

III - Resolução Adequada de Disputas (RAD): introdução aos métodos e capacitações de mediadores extrajudiciais e judiciais, de acordo com a Resolução 125/10 do CNJ

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III

Resolução Adequada de Disputas (RAD): introdução aos métodos e capacitações de mediadores extrajudiciais e judiciais, de acordo com a Resolução 125/10 do CNJ

1.

NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM

Negociação, mediação, conciliação, arbitragem outros métodos menos praticados, tais como a avaliação neutra (neutral evaluation), a facilitação de diálogos apreciativos e os comitês de resolução de disputas (disputes resolution board – DRB), eram tradicionalmente designadas como métodos ou meios de resolução alternativa de disputas (ADRs – Alternative Dispute

Resolutions). Eram também conhecidas como Meios Alternativos de Resolução de Controvérsias (MASCs) ou Meios Extrajudiciais de Resolução de Controvérsias (MESCs). No entanto, o lugar de aplicação desses meios – ambiente judicial ou não – vem deixando de ocupar a centralidade, daí a tendência em designá-los como meios ou métodos de Resolução Adequada de Disputas

(RAD), ao lado da própria opção pelo judiciário, adequado para inúmeros casos. Com efeito, todos esses meios judiciais ou extrajudiciais de acesso

 

IV - O NCPC (Lei 13.105/2015) e a Lei de Mediação (13.140/2015) no sistema multiportas de acesso à justiça

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IV

O NCPC (Lei 13.105/2015) e a Lei de Mediação (13.140/2015) no sistema multiportas de acesso à justiça

1.

O NOVO PARADIGMA DE UM SISTEMA MULTIPORTAS

A ideia de uma corte de múltiplas portas (multidoor courthouse), qual seja, um Tribunal comprometido em apoiar e induzir a adoção de métodos mais adequados de resolução de disputas, tais como a mediação, a conciliação, a negociação, a avaliação neutra, a arbitragem e outros, é atribuída ao prof. Frank Sander, de Harvard, em palestra de 1976. Tal conceito e práticas tiveram, inicialmente, maior difusão entre os países da common Law e vêm paulatinamente ganhando expressiva dimensão em outros sistemas de justiça.

Percebe-se que esses múltiplos métodos, além de serem vistos como modos que concorrem para a redução da sobrecarga dos mecanismos adjudicativos, contribuem para o empoderamento e a satisfação dos vários protagonistas. Enfim, a administração cooperativa do conflito, inclusive no ambiente judicial, passa a ser a questão central, num processo em que o juiz e demais operadores da justiça contribuem para que as partes e os advogados dialoguem, no campo das suas contradições, contando com o apoio de mediadores, com vistas ao atendimento das reais necessidades a serem contempladas pela decisão, que deve ser, sempre que possível, consensuada.1

 

V - Direitos humanos como fundamentopolítico-jurídico da mediação (Declaração Universal – ONU/1948)

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V

Direitos humanos como fundamento político-jurídico da mediação

(Declaração Universal – ONU/1948)

A Declaração Universal da ONU, de 1948

A mediação de conflitos não se dá à margem dos princípios jurídicos. Os valores jurídicos mais próximos, mais vinculados à mediação de conflitos, estão nos arts. 5º a 19 da CF/88 e na Declaração Universal dos

Direitos Humanos, de 1848. Uma visita a esses princípios fundamentais, constitucionais e internacionais é requisito necessário à formação dos mediadores.

Quando, após a tragédia das duas guerras mundiais, os líderes políticos criaram a ONU e confiaram-lhe a incumbência de evitar a guerra e de promover a paz entre as nações, consideraram que a promoção dos direitos humanos seria a condição necessária para uma paz duradoura.

Por isso, um dos primeiros atos da Assembleia Geral das Nações Unidas foi a proclamação, em 1948, de uma Declaração Universal dos Direitos

Humanos, cujo primeiro artigo dispõe o seguinte: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. São dotadas de razão e de consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”.

 

VI - Comunicação (construtiva) na mediação de conflitos e na cultura de paz

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VI

Comunicação (construtiva) na mediação de conflitos e na cultura de paz

As técnicas, habilidades e competências dos que se comunicam construtivamente não seriam, por si só, suficientes para resolver as injustiças sociais, a corrupção na política, as manipulações de preços dos cartéis empresariais ou o semianalfabetismo de famílias, muitas delas com pais ausentes, onde filhos sobrevivem em meio à exclusão social e afetiva. No entanto, podemos afirmar que, ao lidarmos construtivamente com os conflitos sociais, abrimos a porta para um diálogo apreciativo de alternativas importantes ao processo de mudança.

Daí por que priorizamos essa relação virtuosa entre a comunicação construtiva e o empoderamento social. Entre a comunicação construtiva e a transformação pacífica. Entre a comunicação construtiva e o desenvolvimento endógeno e sustentável. Entre a comunicação construtiva e as éticas de tolerância e de responsabilidade. Enfim, entre a comunicação construtiva e o eventual uso de uma força de proteção, e não de vingança, no âmbito de uma cultura de paz.

 

VII - Negociação e modelos de mediação

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VII

Negociação e modelos de mediação

1.

1.1

NEGOCIAÇÃO CONFORME A ESCOLA DE HARVARD

Dados introdutórios

A prática da mediação, em sua versão moderna, seguiu, inicialmente, os preceitos da negociação cooperativa baseada em princípios, desenvolvida pela Escola de Harvard. Ali foram elaborados conceitos e procedimentos, por exemplo, sobre: 1) “posição” (atitude polarizada e explícita dos disputantes) e “interesses” (subjacentes e comuns, embora contraditórios ou antagônicos, a serem identificados); 2) técnicas de criação de opções para a satisfação dos interesses identificados; 3) a necessidade de observação dos dados de realidade ou padrões técnicos, éticos, jurídicos ou econômicos;

4) a importância de separar o conflito subjetivo (relação interpessoal) do conflito objetivo (questões concretas).1

Esses conceitos eram aplicados enquanto técnicas de negociação, priorizando-se o conflito objetivo (o problema concreto), com vistas ao acordo negociado. Esses procedimentos e técnicas, desenvolvidos a partir dos anos cinquenta e sessenta do século passado, destinaram-se, inicialmente, a contribuir para a superação dos constantes impasses nas negociações da Guerra

 

VIII - O procedimento de mediação: pré-mediação e etapas

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VIII

O procedimento de mediação: pré-mediação e etapas

O procedimento de mediação pode variar em função do modelo utilizado e, também, das circunstâncias do caso ou do estilo do mediador. Aqui procuraremos expor, inicialmente, um procedimento que contempla a maioria dos modelos. No final, faremos referência ao procedimento conforme o modelo circular-narrativo.

Ocorre que, em face da sua informalidade, a rigor não há etapas, mas um roteiro que ajuda o mediador a seguir uma sequência de técnicas e habilidades, para a evolução do processo, num encadeamento que vai das atitudes e providências iniciais até o final da mediação, com ou sem formalização de um termo final de acordo. Esta observação é especialmente aplicável à mediação transformativa, pois nela, mais do que nas demais abordagens, o mediador evita atitudes diretivas, não propõe regras prévias, deixa que os comportamentos fluam e construam os seus próprios caminhos.

Daí por que não há, propriamente, uma lei de mediação, no sentido do detalhamento passo a passo da mediação. Como já examinamos no Capítulo

 

IX - Moral contemporânea, ética, princípios e posturas na mediação

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IX

Moral contemporânea, ética, princípios e posturas na mediação

1.

A MORAL PÓS-CONVENCIONAL DA CONTEMPORANEIDADE

É fundamental que o mediador de conflitos esteja consciente da moral que vem caracterizando os tempos atuais. Moral enquanto valores efetivamente praticados, enquanto costumes sociais, pois, diferentemente da ética, que está no plano da teoria e justificação dos valores morais (axiologia), a moral está no comportamento efetivo das pessoas em sua vida pessoal e social. Observar, atentamente, esses comportamentos, é um dos ofícios do bom mediador.

As pessoas andam aparentemente mais soltas no mundo e, portanto, mais livres e, ao mesmo tempo, mais desprotegidas. Em lugar dos antigos vínculos de dependência paternalistas, oligárquicos, fortalecem-se vínculos de interdependência, que, no entanto, estão esmaecidos pela carência da compreensão e da solidariedade. Constata-se uma aversão a tutelas e, ao mesmo tempo, muita solidão e dependência de reconhecimento. Emoções fortes são produzidas e reproduzidas com o apoio da mídia, transformadas em produto de consumo, que nos embriagam no trato dos episódios desafiadores da incerteza quotidiana.

 

X - Um programa de mediação comunitária

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X

Um programa de mediação comunitária

Hoje, pelo Brasil afora, são inúmeras as experiências de mediação comunitária, com variadas motivações.1 Algumas com caráter prevalentemente emancipatório, outras mais voltadas à prevenção da violência. Umas com o objetivo de contribuir para o protagonismo social, outras com o intuito de reduzir a pressão sobre o aparelho judicial. A maioria, porém, almejando concretizar, de algum modo, todas essas necessidades.

Além de iniciativas diretas de comunidades e organizações sociais, centenas de prefeituras, secretarias de educação, secretarias de segurança pública ou de segurança cidadã, ou de desenvolvimento social, vêm procurando implantar o apoio às comunidades no desenvolvimento de novas competências e habilidades comunicativas no trato do conflito, pela via da mediação e das práticas restaurativas em geral.

A destacar, como política pública em âmbito nacional, o Programa

Nacional de Segurança Pública com Cidadania – Pronasci, do Ministério da Justiça, que contempla a mediação em Programa de Justiça Comunitária e que vem estimulando, com a participação do Poder Judiciário, a implantação de Núcleos de Justiça Comunitária em todas as regiões do país.

 

XI - Justiça Restaurativa: círculos ou encontros de mediação vítima-ofensor e outras práticas restaurativas, especialmente na escola

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XI

Justiça Restaurativa: círculos ou encontros de mediação vítima-ofensor e outras práticas restaurativas, especialmente na escola

1.

POR UMA JUSTIÇA RESTAURATIVA

O movimento por uma justiça restaurativa (JR), surgido nas últimas décadas do século passado, é o resgate de práticas imemoriais de povos da

Nova Zelândia, da Austrália, de regiões do Canadá e de outras tradições, que inspiram várias abordagens e procedimentos de caráter interdisciplinar na prevenção e no trato do fenômeno criminal. A justiça restaurativa tem, atualmente, como paradigmas preponderante, a) o protagonismo voluntário da vítima, do ofensor e de pessoas da comunidade diretamente afetada, com a colaboração de mediadores (facilitadores); b) a autonomia responsável e não hierarquizada dos participantes; e c) a complementaridade crítica em relação às práticas do direito retributivo oficial, contribuindo, assim, para a concretização dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito.

 

XII - Casos para mediação simulada

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XII

Casos para mediação simulada

A abordagem pragmática objeto deste livro não estaria completa sem a apresentação de certo número de casos muito recorrentes de conflitos, sintetizados adiante.

E para que servem esses casos? Para a simulação de mediações. Em nossos cursos costumamos apresentar casos com o seguinte formato: O texto do mediando “a”, o texto do mediando “b” e o texto do mediador. Nos textos dos mediandos “a” e “b” repetimos o mesmo histórico do caso, mas, na parte final de cada texto, sob os títulos situação, posição e interesse, cada um deles contém pequenos adendos onde constam as circunstâncias existenciais básicas de cada um, as suas respectivas posições unilaterais e o que poderia constituir o interesse comum.

Como o texto do mediador apenas repete o histórico básico constante dos dois textos dos mediandos e resume-se a recomendar a prática das técnicas ensinadas, não precisaremos, aqui, transcrevê-lo. Esclarecemos, no entanto, que costumamos montar os casos em três páginas, as duas primeiras para cada um dos mediandos e a terceira para o mediador. Cópias adicionais são entregues aos comediadores e observadores, para que todos na sala tenham alguma função a desempenhar.

 

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