Direito civil brasileiro, volume 6 : direito de família, 15ª edição

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Neste volume 6 (Direito de Família) da coleção Direito Civil Brasileiro, Carlos Roberto Gonçalves inicialmente apresenta o instituto do casamento discutindo suas formalidades legais e seus efeitos (habilitação, causas de suspensão, oposição, celebração, validade, invalidade e eficácia do casamento). Na sequência, discute os aspectos que regem a separação judicial, o divórcio e a proteção referente aos filhos decorrentes dessa união. As relações de parentesco (filiação, reconhecimento de filhos, adoção e poder familiar) antecedem a penúltima parte da obra, que é dedicada aos direitos patrimoniais (regime de bens entre os cônjuges, incluindo o dos filhos menores e alimentos) e à união estável e suas nuances. A tutela e a curatela encerram o volume.

16 capítulos

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1. Noção de direito de família

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INTRODUÇÃO

Capítulo Único

DIREITO DE FAMÍLIA

Sumário: 1. Noção de direito de família. 2. Conteúdo do direito de família. 3. Princípios do direito de família. 4. Natureza jurídica do direito de família. 5. Família e casamento. 6. Evolução histórica do direito de família. 7. O direito de família na Constituição de 1988 e no

Código Civil de 2002.

1. Noção de direito de família

O direito de família é, de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provêm de um organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante a sua existência, mesmo que venham a constituir nova família pelo casamento ou pela união estável.

Já se disse, com razão, que a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado. A Constituição Federal e o Código Civil a ela se reportam e estabelecem a sua estrutura, sem no entanto defini-la, uma vez que não há identidade de conceitos tanto no direito como na sociologia.

 

2. Conteúdo do direito de família

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indivíduo e o Estado”1. Para determinados fins, especialmente sucessórios, o conceito de família limita-se aos parentes consanguíneos em linha reta e aos colaterais até o quarto grau.

As leis em geral referem-se à família como um núcleo mais restrito, constituído pelos pais e sua prole, embora esta não seja essencial à sua con­ figuração. É a denominada pequena família, porque o grupo é reduzido ao seu núcleo essencial: pai, mãe e filhos2, correspondendo ao que os romanos denominavam domus. Trata-se de instituição jurídica e social, resultante de casamento ou união estável, formada por duas pessoas de sexo diferente com a intenção de estabelecerem uma comunhão de vidas e, via de regra, de terem filhos a quem possam transmitir o seu nome e seu patrimônio.

Identificam-se na sociedade conjugal estabelecida pelo casamento três ordens de vínculos: o conjugal, existente entre os cônjuges; o de parentesco, que reúne os seus integrantes em torno de um tronco comum, descendendo uns dos outros ou não; e o de afinidade, estabelecido entre um cônjuge e os parentes do outro. O direito de família regula exatamente as relações entre os seus diversos membros e as consequências que delas resultam para as pessoas e bens. O objeto do direito de família é, pois, o complexo de disposições, pessoais e patrimoniais, que se origina do entrelaçamento das múltiplas relações estabelecidas entre os componentes da entidade familiar3.

 

3. Princípios do direito de família

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ligadas à contestação da paternidade e à investigação da paternidade e da maternidade.

A proteção da pessoa dos filhos subordinados à autoridade paterna constitui dever decorrente do poder familiar, expressão esta considerada mais adequada que “pátrio poder”, utilizada pelo Código de 1916. Uma inovação foi a retirada de toda a seção relativa ao pátrio poder quanto aos bens dos filhos, constante deste último diploma, transferindo-a para o Título II, destinado ao direito patrimonial no novo Código, com a denominação

“Do Usufruto e da Administração dos Bens de Filhos Menores” (Subtítulo

II). Trata-se, todavia, de matéria relativa ao poder familiar.

Os institutos de proteção ou assistência desdobram-se em tutela dos menores que se sujeitam à autoridade de pessoas que não são os seus genitores, e curatela, que, embora não se relacione com o instituto da filiação,

é regulada no direito de família pela semelhança com o sistema assistencial dos menores.

No tocante aos alimentos, o Código Civil de 2002 traça regras que abrangem os devidos em razão do parentesco, do casamento e também da união estável, trazendo, como inovação, a transmissibilidade da obrigação aos herdeiros (art. 1.700), dispondo de forma diversa do art. 402 do diploma de 1916. A obrigação alimentar alcança todos os parentes na linha reta. Na linha colateral, porém, limita-se aos irmãos, assim germanos como unilaterais (arts. 1.696 e 1.697).

 

4. Natureza jurídica do direito de família

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Nessa linha, a dissolução da sociedade conjugal pelo divórcio tende a ser uma consequência da extinção da affectio, e não da culpa de qualquer dos cônjuges.

O princípio ora comentado é reforçado pelo art. 1.513 do Código Civil, que veda a qualquer pessoa jurídica, seja ela de direito público ou de direito privado, a interferência na comunhão de vida instituída pela família. f) Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida fami­liar, seja pelo casamento, seja pela união estável, sem qualquer imposição ou restrição de pessoa jurídica de direito público ou privado, como dispõe o supramencionado art. 1.513 do Código Civil. Tal princípio abrange também a livre decisão do casal no planejamento familiar (CC, art. 1.565), intervindo o Estado apenas para propiciar recursos educacionais e científicos ao exercício desse direito (CF, art. 226, § 7º); a livre aquisição e administração do patrimônio familiar (CC, arts. 1.642 e 1.643) e opção pelo regime de bens mais conveniente (art. 1.639); a liberdade de escolha pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole (art. 1.634); e a livre conduta, respeitando-se a integridade físico-psíquica e moral dos componentes da família13.

 

5. Família e casamento

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Efetivamente, alguns dos princípios integrantes do direito de família, por concernirem a relações pessoais entre pais e filhos, entre parentes consanguíneos ou afins, formam os denominados direitos de família puros.

Outros envolvem relações tipicamente patrimoniais, com efeitos diretos ou indiretos dos primeiros, e se assemelham às relações de cunho obrigacional ou real, cuja preceituação atraem e imitam20.

Outra característica dos direitos de família é a sua natureza persona­ líssima: são direitos irrenunciáveis e intransmissíveis por herança. Desse modo, “ninguém pode transferir ou renunciar sua condição de filho. O marido não pode transmitir seu direito de contestar a paternidade do filho havido por sua mulher; ninguém pode ceder seu direito de pleitear alimentos, ou a prerrogativa de demandar o reconhecimento de sua filiação havida fora do matrimônio”21.

Preleciona Messineo que “o caráter peculiar do direito de família é demonstrado, além do mais, pelo exercício do direito ou do poder, da parte do sujeito que é dele investido; não é preordenado para a satisfação de um interesse do próprio sujeito, mas para atender à necessidade de satisfazer certos interesses gerais (a interdição, a inabilitação, impedimento matrimonial, etc.); o que ainda melhor é confirmado pelo fato de ser o poder exercido pelo Ministério Público”22.

 

6. Evolução histórica do direito de família

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Verifica-se, assim, que a Constituição Federal, alterando o conceito de família, impôs novos modelos. Embora a família continue a ser a base da sociedade e a desfrutar da especial proteção do Estado, não mais se origina apenas do casamento, uma vez que, a seu lado, duas novas entidades familiares passaram a ser reconhecidas: a constituída pela união estável e a formada por qualquer dos pais e seus descendentes27.

6. Evolução histórica do direito de família

No direito romano a família era organizada sob o princípio da autoridade. O pater familias exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis). Podia, desse modo, vendê-los, impor-lhes castigos e penas corporais e até mesmo tirar-lhes a vida. A mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido.

O pater exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e as mulheres casadas com manus com os seus descendentes. A família era, então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. O ascendente comum vivo mais velho era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos e distribuía justiça. Havia, inicialmente, um patrimônio familiar, administrado pelo pater. Somente numa fase mais evoluída do direito romano surgiram patrimônios individuais, como os pecúlios, administrados por pessoas que estavam sob a autoridade do pater.

 

7. O direito de família na Constituição de 1988 e no Código Civil de 2002

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Em matéria de casamento, entendiam os romanos necessária a affectio não só no momento de sua celebração, mas enquanto perdurasse. A ausência de convivência, o desaparecimento da afeição era, assim, causa necessária para a dissolução do casamento pelo divórcio. Os canonistas, no entanto, opuseram-se à dissolução do vínculo, pois consideravam o casamento um sacramento, não podendo os homens dissolver a união realizada por

Deus: quod Deus conjunxit homo non separet.

Durante a Idade Média as relações de família regiam-se exclusivamente pelo direito canônico, sendo o casamento religioso o único conhecido.

Embora as normas romanas continuassem a exercer bastante influência no tocante ao pátrio poder e às relações patrimoniais entre os cônjuges, observava-se também a crescente importância de diversas regras de origem germânica.

Podemos dizer que a família brasileira, como hoje é conceituada, sofreu influência da família romana, da família canônica e da família germânica.

 

Título I - Do casamento

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DO DIREITO PESSOAL

Título I

DO CASAMENTO

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Sumário: 1. Conceito. 2. Natureza jurídica. 3. Caracteres do casamento. 4. Finalidades do casamento.

1. Conceito

O casamento, como todas as instituições sociais, varia com o tempo e os povos. Washington de Barros Monteiro1 afirma não existir, provavelmente, em todo o direito privado instituto mais discutido. Enquanto numerosos filósofos e literatos o defendem, chamando-o de “fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada” ou “a grande escola fundada pelo próprio Deus para a educação do gênero humano”, outros o condenam, censurando-lhe a constituição e a finalidade, como Schope­ nhauer, para quem, “em nosso hemisfério monógamo, casar é perder metade de seus direitos e duplicar seus deveres”.

Inúmeras são as definições de casamento apresentadas pelos escritores, a partir da de Modestino, da época clássica do direito romano, muitas delas refletindo concepções ou tendências filosóficas ou religiosas. A aludida definição é do século III e reflete as ideias predominantes no período clássico: Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio, ou seja, casamento é a conjunção do

 

Título II - Das relações de parentesco

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Título II

DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Sumário: 1. Introdução. 2. Relações de parentesco socioafetivas.

3. A multiparentalidade. 4. O vínculo de parentesco: linhas e graus.

5. Espécies de parentesco.

1. Introdução

As pessoas unem-se em uma família em razão de vínculo conjugal ou união estável, de parentesco por consanguinidade ou outra origem, e da afinidade.

Clóvis Beviláqua1 define o parentesco como a relação que vincula entre si as pessoas que descendem do mesmo tronco ancestral.

Para Pontes de Miranda2, parentesco é a relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou de autor comum (consan­ guinidade), que aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro

(afinidade), ou que se estabelece, por fictio iuris, entre o adotado e o adotante.

Em sentido estrito, a palavra “parentesco” abrange somente o consan­ guíneo, definido de forma mais correta como a relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou de um mesmo tronco. Em sentido amplo, no entanto, inclui o parentesco por afinidade e o decorrente da adoção ou de outra origem, como algumas modalidades de técnicas de reprodução medicamente assistida, que, nos países de língua francesa, é chamada de procréation médicalement assistée.

 

Título I - Do regime de bens entre os cônjuges

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DO DIREITO PATRIMONIAL

Título I

DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES

Sumário: 1. Disposições gerais. 2. Regime de bens: princípios básicos. 2.1. Da imutabilidade absoluta à mutabilidade motivada. 2.2.

Variedade de regimes. 2.3. Livre estipulação. 3. Administração e disponibilidade dos bens. 3.1. Atos que um cônjuge não pode praticar sem autorização do outro. 3.2. Suprimento da autorização conjugal. 4. Pacto antenupcial. 5. Regime da separação legal ou obrigatória. 6. Regime da comunhão parcial ou limitada. 6.1. Bens excluídos da comunhão par­cial. 6.2. Bens que se comunicam, no regime da comunhão parcial.

7. Regime da comunhão universal. 7.1. Bens excluídos da comunhão universal. 7.2. Outras disposições. 8. Regime da participação final nos aquestos. 9. Regime da separação convencional ou absoluta.

1. Disposições gerais

Como exposto no capítulo concernente à eficácia jurídica do casamento (Cap. X, item 1, retro), os efeitos por este produzidos são numerosos e complexos. Irradiam-se os seus múltiplos efeitos e consequências no am­ biente social, especialmente nas relações pessoais e econômicas dos cônjuges, e entre estes e seus filhos, gerando direitos e deveres que são disciplinados por normas jurídicas.

 

Título II - Do usufruto e da administração dos bens de filhos menores

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Título II

DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAÇÃO

DOS BENS DE FILHOS MENORES

Sumário: 1. Exercício do usufruto e da administração. 2. Autorização judicial para a prática de atos que ultrapassem a simples administração. 3. Colidência de interesses entre os pais e o filho. 4. Bens excluí­dos do usufruto e da administração dos pais.

1. Exercício do usufruto e da administração

Entendeu o legislador, em razão da importância do assunto, de bom alvitre separá-lo do capítulo concernente ao poder familiar, dando-lhe o necessário destaque na parte dedicada ao direito patrimonial, com a denominação “Do usufruto e da administração dos bens de filhos menores”.

Para facilitar a exposição da matéria, dela tratamos no capítulo atinente ao poder familiar, uma vez que lhe diz respeito e ao qual nos reportamos

(Capítulo V do Título II da parte concernente ao Direito Pessoal, item 4.2, retro, que se refere ao poder familiar quanto aos bens dos filhos).

Acrescente-se que, diferentemente do que dispunha o art. 385 do Código Civil de 1916, que atribuía ao pai, e na sua falta, à mãe a administração legal dos bens dos filhos menores, o novo diploma estabelece que os pais, em igualdade de condições, são os administradores legais e usufrutuários dos bens dos filhos menores sob sua autoridade (art. 1.689). Em realidade, desde a Constituição Federal de 1988 pai e mãe são coadministradores e cousufrutuários dos bens dos filhos menores, não mais persistindo a prevalência outrora atribuída ao pai.

 

Título III - Dos alimentos

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Título III

DOS ALIMENTOS

Sumário: 1. Conceito e natureza jurídica. 2. Espécies. 3. Obrigação alimentar e direito a alimentos. 3.1. Características da obrigação alimentar. 3.2. Características do direito a alimentos. 3.3. Pressupostos da obrigação alimentar. Objeto e montante das prestações. 3.4. Pressupostos subjetivos: quem deve prestar alimentos e quem pode reclamá-los.

4. Alimentos decorrentes da dissolução da sociedade conjugal e da união estável. 5. Meios de assegurar o pagamento da pensão. 5.1. Ação de alimentos. 5.2. Ação revisional de alimentos. 5.3. Meios de execução da prestação não satisfeita. 6. Alimentos gravídicos.

1. Conceito e natureza jurídica

Alimentos, segundo a precisa definição de Orlando Gomes1, são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. Têm por finalidade fornecer a um parente, cônjuge ou companheiro o necessário à sua subsistência.

O vocábulo “alimentos” tem, todavia, conotação muito mais ampla do que na linguagem comum, não se limitando ao necessário para o sustento de uma pessoa. Nele se compreende não só a obrigação de prestá-los, como também o conteúdo da obrigação a ser prestada. A aludida expressão tem, no campo do direito, uma acepção técnica de larga abrangência, compreendendo não só o indispensável ao sustento, como também o necessário à manutenção da condição social e moral do alimentando.

 

Título IV - Do bem de família

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Título IV

DO BEM DE FAMÍLIA

Sumário: 1. Introdução. 2. Bem de família voluntário. 3. Bem de família obrigatório ou legal.

1. Introdução

A instituição do bem de família, segundo Caio Mário da Silva Pereira, “é uma forma da afetação de bens a um destino especial que é ser a residência da família, e, enquanto for, é impenhorável por dívidas posteriores à sua constituição, salvo as provenientes de impostos devidos pelo próprio prédio”1.

Não sofre a coisa, como objeto de relação jurídica, alteração essencial na sua natureza, pois continua sendo de propriedade do instituidor ou beneficiário, mas afetada a uma finalidade e condição: ser utilizada como domicílio dos membros da família. O bem de família é, em verdade, um direito, não se confundindo com o imóvel residencial sobre o qual incide.

Consoante a lição de Álvaro Villaça Azevedo, “o bem de família é um meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde ela se instala domicílio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade”2.

 

Da união estável

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DA UNIÃO ESTÁVEL

Título Único

DA UNIÃO ESTÁVEL E DO CONCUBINATO

Sumário: 1. Conceito e evolução histórica. 2. Regulamentação da união estável antes do Código Civil de 2002. 3. A união estável no

Código Civil de 2002. 4. Requisitos para a configuração da união estável. 4.1. Pressupostos de ordem subjetiva. 4.2. Pressupostos de ordem objetiva. 5. Deveres dos companheiros. 6. Direitos dos companheiros.

6.1. Alimentos. 6.2. Meação e regime de bens. 6.3. Sucessão hereditária.

7. Contrato de convivência entre companheiros. 8. Conversão da união estável em casamento. 9. As leis da união estável e o direito intertemporal. 10. Ações concernentes à união estável.

1. Conceito e evolução histórica

A união prolongada entre o homem e a mulher, sem casamento, foi chamada, durante longo período histórico, de concubinato. O conceito generalizado do concubinato, também denominado “união livre”, tem sido invariavelmente, no entender de Washington de Barros Monteiro1, o de vida prolongada em comum, sob o mesmo teto, com a aparência de casamento.

 

Título I - Da tutela

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DA TUTELA E DA CURATELA

Título I

DA TUTELA

Sumário: 1. Conceito. 2. Espécies de tutela. 2.1. Tutela testamentária. 2.2. Tutela legítima. 2.3. Tutela dativa. 3. Regulamentação da tutela. 3.1. Incapazes de exercer a tutela. 3.2. Escusa dos tutores. 3.3.

Garantia da tutela. 3.4. A figura do protutor. 3.5. Exercício da tutela.

3.5.1. O exercício da tutela em relação à pessoa do menor. 3.5.2. O exercício da tutela em relação aos bens do tutelado. 3.6. Responsabilidade e remuneração do tutor. 3.7. Bens do tutelado. 3.8. Prestação de contas. 4. Cessação da tutela.

1. Conceito

Tutela é o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem nítido caráter assistencial. É, segundo o magistério de

Álvaro Villaça Azevedo, “um instituto jurídico que se caracteriza pela proteção dos menores, cujos pais faleceram ou que estão impedidos de exercer o poder familiar, seja por incapacidade, seja por terem sido dele desti­tuídos ou terem perdido esse poder”1.

 

Título II - Da curatela

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Título II

DA CURATELA

Sumário: 1. Conceito. 2. Características da curatela. 3. Espécies de curatela. 3.1. O Estatuto da Pessoa com Deficiência. 3.2. Curatela dos impedidos, por causa transitória ou permanente, de exprimir sua vontade. 3.3. Curatela de ébrios habituais e viciados em tóxico. 3.4.

Curatela dos pródigos. 3.5. Curatela do nascituro. 3.6. Curatela de pessoas capazes (deficientes). 4. O procedimento de interdição. 4.1.

Legitimidade para requerer a interdição. 4.2. Pessoas habilitadas a exercer a curatela. 4.3. Natureza jurídica da sentença de interdição. 4.4.

Levantamento da interdição. 5. Exercício da curatela.

1. Conceito

Curatela é encargo deferido por lei a alguém capaz, para reger a pessoa e administrar os bens de quem, em regra maior, não pode fazê-lo por si mesmo. Clóvis Beviláqua1 a define como “o encargo público conferido por lei a alguém, para dirigir a pessoa e administrar os bens dos maiores que por si não possam fazê-lo”.

 



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