Direito Internacional Privado, 14ª edição

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Estrategicamente dividida em seis partes, esta obra explora a história, a filosofia e o método da ciência que trabalha com o conflito das leis e das jurisdições no campo internacional. Os professores Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio, nos brindam com um estudo didático da matéria, ensinando como tais conflitos podem ser solucionados. Também são objetos de análise as fontes, as regras de conexão, os princípios da disciplina e a metodologia da aplicação, prova e interpretação da lei estrangeira, bem como o processo internacional em suas várias vertentes (competência internacional, imunidade de jurisdição, cooperação jurídica internacional e arbitragem internacional). A nacionalidade e a condição jurídica do estrangeiro são temas ligados à disciplina, daí a sua abordagem no presente estudo.
A obra é enriquecida e os temas são mais bem compreendidos mediante comparação com a lei, a doutrina e a jurisprudência dos principais países europeus e dos Estados Unidos. Inclui-se nesta edição a parte especial da disciplina, analisando-se os contratos e as obrigações extracontratuais, ambos sob a ótica internacional.
Os tratados e as convenções, fontes de maior relevância na solução de problemas dos conflitos das leis e jurisdições, e cuja produção se avoluma constantemente, são contemplados neste livro, demonstrando o dinamismo singular que caracteriza o Direito Internacional Privado atual.
 

26 capítulos

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I - O DOMÍNIO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

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Capítulo I

O DOMÍNIO DO DIREITO

INTERNACIONAL PRIVADO

O OBJETO

A internacionalização da vida e das atividades humanas acarreta uma série de fenômenos de natureza jurídica que devem ser enfrentados pelos Estados isoladamente e pelas entidades regionais e internacionais no plano coletivo.

Há várias concepções sobre o objeto do Direito Internacional Privado. A mais ampla é a francesa, que entende abranger a disciplina quatro matérias distintas: a nacionalidade; a condição jurídica do estrangeiro; o conflito das leis e o conflito de jurisdi­ções, havendo ainda uma corrente, liderada por Antoine Pillet, que adiciona, como quinto tópico, os direitos adquiridos na sua dimensão internacional.1

A nacionalidade cuida da caracterização nacional de cada Estado, das formas originárias e derivadas de aquisição da nacionalidade, da sua perda e reaquisição, dos conflitos positivos e negativos, ocasionando, respectivamente, a dupla nacionalidade e a apatridia, dos efeitos do casamento sobre a nacionalidade da mulher e das eventuais restrições aos nacionais por naturalização.

 

II - HISTÓRIA E TEORIA DO CONFLITO DE LEIS NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

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Capítulo II

HISTÓRIA E TEORIA DO CONFLITO DE LEIS

NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Para compreender a teoria e o método de funcionamento do Direito Internacional Privado há que se estudar sua história, que, de certa forma, se confunde com a história do Direito Privado. Várias teorias sobre o conflito das leis consideradas modernas e até “revolucionárias” nada mais são do que a reformulação de antigas proposições dos mestres da Idade Média.1 Assim como não se compreende qualquer sistema jurídico com a devida profundidade, sem as revelações do Direito

Comparado, assim também não pode haver correta perspectiva dos fenômenos jurídicos, de seus princípios e regras, sem descobrir a sua paulatina evolução através dos tempos.

ANTIGUIDADE

Na Grécia e em Roma o estrangeiro não tinha direitos, pois estes derivavam exclusivamente da religião, da qual o alienígena era excluído.

Fustel de Coulanges, em seu clássico “A Cidade Antiga”, explica que na Antiguidade “a religião abria entre o cidadão e o estrangeiro profunda e indelével distinção, vedado a este participar do direito de cidade”. Invoca o depoimento de Demóstenes, que assim justificava a posição dos atenienses: “É que devemos pensar nos deuses e conservar aos sacrifícios a sua pureza.” Excluir o estrangeiro significava, pois, “velar pelas cerimônias santas”. “Admitir o estrangeiro entre os cidadãos é dar-lhe participação na religião e nos sacrifícios”.2

 

III - FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

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Capítulo III

FONTES DO DIREITO

INTERNACIONAL PRIVADO

A) FONTES

A complexidade dos problemas versados pelo Direito Internacional Privado conduz a uma variedade de fontes produtoras de regras que visam a indicar soluções, umas mais, outras menos eficazes.

Essas fontes situam-se no plano interno de cada país, bem como nos planos internacional1 e regional.

Enquanto no Direito Internacional Público preponderam as regras produzidas por fontes supranacionais,2 no Direito Internacional Privado é nítida a preponderância das fontes internas: a Lei, a Doutrina e a Jurisprudência. É conhecido, no Direito doméstico, o debate em torno do reconhecimento da Doutrina e da

Jurisprudência como fontes formais do direito. No DIP, contudo, há unanimidade na aceitação dessas duas manifestações intelectuais como fontes formadoras de solução dos conflitos, no Brasil e no exterior.3

A LEI

A norma de DIP, corporificada em dispositivo legal, teve início discreto nas codificações do século XIX, destacando-se o Código de Napoleão, que estabeleceu

 

IV - NACIONALIDADE

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Capítulo IV

NACIONALIDADE

NACIONALIDADE E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Pontes de Miranda sustenta que a nacionalidade é um direito substancial, integrado no direito público. “Não se explica que se insira nos programas de

Direito Internacional Privado – salvo como matéria introdutória – disciplina tão diferente. O Direito Internacional Privado é um superdireito das leis de Direito

Privado. Trata-se, pois, de um vício impunido, a corrigir-se”.1

Em seus comentários à Constituição de 1967/1969, Pontes é mais preciso:

“Nem existe no Direito Internacional Privado qualquer norma sobre as leis de nacionalidade; nem as leis sobre nacionalidade são leis de Direito Privado.

Faltar-lhes-ia, portanto, qualquer um dos dois caracteres das regras de Direito

Internacional Privado: a) serem regras jurídicas sobre regras jurídicas, leis sobre leis, direito sobre direito; b) serem tais regras jurídicas, tais leis, tal direito, Direito

Privado. As leis sobre a aquisição e a perda da nacionalidade pertencem ao direito substancial (direito material e direito formal), e não a qualquer ramo do sobredireito, seja o internacional privado, seja o administrativo internacional”.2

 

V - A CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO

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Capítulo V

A CONDIÇÃO JURÍDICA

DO ESTRANGEIRO

Para a boa sistematização do estudo da condição jurídica do estrangeiro, dividimos a matéria em três partes: 1) a entrada do estrangeiro no Brasil; 2) os direitos do estrangeiro, uma vez admitido no território nacional; 3) a saída compulsória do estrangeiro.

Na história, o tratamento que os povos concediam aos estrangeiros residentes em seu território figura entre os aspectos mais importantes na determinação de seu grau de civilização e de humanitarismo.

Vimos no capítulo II, que tratou da história do direito internacional privado, que os povos antigos discriminavam o estrangeiro, até que, inspirados por seus próprios interesses, foram introduzindo, paulatinamente, algumas alterações para permitir a participação dos alienígenas no desenvolvimento econômico das sociedades em que viviam.

As sociedades europeias, mesmo nos séculos mais recentes, não apresentaram substancial progresso nesta matéria, mantendo nítida distinção entre os nacionais e os estrangeiros.

 

VI - PESSOA JURÍDICA

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Capítulo VI

PESSOA JURÍDICA

Cuidando o Direito Internacional Privado da dimensão extraterritorial do

Direito, todos os institutos jurídicos do direito civil e do direito comercial passam a ser objeto de reexame, na busca da lei que se lhes aplicará quando ocorrerem situações que, extravasando da jurisdição originária do fenômeno jurídico, se transnacionalizam.

À pessoa física aplica-se a lei de sua nacionalidade, de seu domicílio, ou de sua residência habitual, conforme o critério adotado pelo DIP do foro.

O nascimento da pessoa física, ocorrência natural, constitui um fato jurídico cujo reconhecimento se dá no momento do nascimento com vida, constatado no local da ocorrência,1 com automática repercussão universal. Dali em diante seu estatuto pessoal será regido por uma das três leis acima referidas.

Diversa é a situação da pessoa jurídica que não nasce por meio de um fato, mas por via de um ato jurídico, seu contrato social e as demais formalidades exigidas para sua constituição; seu reconhecimento como personalidade jurídica depende do atendimento de uma série de requisitos previstos em lei, diversos de um país para outro.

 

VII - AS NORMAS SOBRE CONFLITOS DE LEIS

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Capítulo VII

AS NORMAS SOBRE CONFLITOS DE LEIS

As normas do Direito Internacional Privado classificam-se segundo a fonte, a natureza e a estrutura.

A fonte da norma pode ser legislativa, doutrinária ou jurisprudencial; ainda segundo a fonte, pode ser interna ou internacional, conforme seja criada pelos

órgãos internos de um Estado ou em coordenação com outros Estados por meio de tratados e convenções.1

Quanto à sua natureza, a norma de Direito Internacional Privado sobre conflito de leis é geralmente conflitual, indireta, não solucionadora da questão jurídica em si, mas indicadora do direito interno aplicável, daí ser classificada como sobredireito. Contudo, também existem normas substanciais, materiais, diretas, como se verá. No plano do direito convencional, fonte internacional, as normas são indiretas quando seguem o método conflitual, e diretas, quando adotam regras materiais uniformes.

Existem ainda as normas conceituais ou qualificadoras, que se restringem a definir determinados institutos para efeito do DIP.

 

VIII - DIREITO UNIFORME, DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E DIREITO COMPARADO

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Capítulo VIII

DIREITO UNIFORME, DIREITO

INTERNACIONAL PRIVADO E

DIREITO COMPARADO

DIREITO UNIFORME

O Direito Internacional Privado trata basicamente das relações humanas vinculadas a sistemas jurídicos autônomos e divergentes, mas esta disciplina também há de considerar as hipóteses em que os direitos autônomos não divergem, mas, pelo contrário, coincidem em suas regras. Dá-se aí o fenômeno do Direito Uniforme.

O primeiro aspecto a ser analisado é o do Direito Uniforme espontâneo, que ocorre quando coincidem os direitos primários de dois ou mais ordenamentos, seja natural e casualmente,1 seja porque têm a mesma origem, ou porque sofreram influências idênticas, ou, ainda, quando países adotam sistemas jurídicos clássicos total ou parcialmente, como o Japão, que seguiu a legislação civil alemã, a

Turquia, que adotou o Código Civil e o Código de Obrigações suíços,2 e o Brasil, que observou influências das legislações portuguesa, francesa, alemã e italiana na elaboração do seu Código Civil de 1916.

 

IX - DIREITO INTERTEMPORAL E CONFLITO DE LEIS

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Capítulo IX

DIREITO INTERTEMPORAL

E CONFLITO DE LEIS

SOBREDIREITOS E CONFLITOS BIDIMENSIONAIS

Acima das normas jurídicas materiais destinadas à solução dos conflitos de interesses sobrepõem-se as regras que compõem o chamado sobredireito, que determinam qual a norma competente na hipótese de serem potencialmente aplicáveis duas normas diferentes à mesma situação jurídica.

Esta opção entre duas normas pode ocorrer com relação ao fator tempo ou ao fator espaço (ou sistema).

Na primeira hipótese temos a dúvida entre aplicar a lei antiga ou a lei nova

(conflito intertemporal), e na segunda, entre a lei do foro ou a lei estranha (conflito interespacial), ou então uma dentre duas leis em vigor no mesmo espaço, mas emanadas de sistemas jurídicos diversos (conflito interpessoal).

A primeira é regida pelo Direito Transitório, também denominado Direito

Intertemporal, e a segunda, pelo Direito Internacional Privado. Ressalte-se o paralelismo entre estas duas legum leges – lei sobre as leis – pois ambas optam entre leis autônomas e diferentes.

 

X - REGRAS DE CONEXÃO – LEI DETERMINADORA DO ESTATUTO PESSOAL

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Capítulo X

REGRAS DE CONEXÃO –

LEI DETERMINADORA DO

ESTATUTO PESSOAL

REGRAS DE CONEXÃO

As regras de conexão são as normas estatuídas pelo DIP que indicam o direito aplicável às diversas situações jurídicas conectadas a mais de um sistema legal.

O DIP cuida primeiramente de classificar a situação ou relação jurídica dentre um rol de qualificações, i.e., de categorias jurídicas; em seguida, localiza a sede jurídica desta situação ou relação e, finalmente, cuida da aplicação do direito vigente nesta sede.

O primeiro momento é a caracterização da questão jurídica, que pode versar o estado ou a capacidade da pessoa, a situação de um bem, um ato ou fato jurídico.

Cada uma destas categorias tem a sua sede jurídica, que deve, em um segundo momento, ser localizada: o estado e a capacidade da pessoa se localizam no país de sua nacionalidade, de seu domicílio, ou de sua residência, a coisa se localiza no país em que estiver situada e o ato jurídico de natureza obrigacional, no local onde tiver sido constituído ou onde deva ser cumprido.

 

XI - REGRAS DE CONEXÃO E PRINCÍPIOS DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

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Capítulo XI

REGRAS DE CONEXÃO E PRINCÍPIOS DO

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Depois que estudamos a regra de conexão básica que fixa o domicílio para reger o estado e a capacidade da pessoa, passamos a estudar as demais regras de conexão que comandam a solução dos conflitos de leis, abrangendo todas as áreas do direito civil – família, coisas, contratos e direitos hereditários, bem como as regras processuais em questões transnacionais.

Também abordaremos os Princípios determinadores da lei aplicável no direito internacional privado.

REGRAS DE CONEXÃO

I – Casamento

O matrimônio, em suas variadas manifestações, apresenta um rol de regras de conexão, todas concentradas no art. 7º da Lei de Introdução. Predomina no matrimônio a lei do domicílio como estabelecido no caput do art. 7º. A variedade de etapas da “viagem nupcial” acarreta que a regra do domicílio se materialize por meio de nuances diversas, havendo também a necessidade de recorrer a outras regras, específicas, dirigidas a diferentes momentos e diferentes situações matrimoniais.

 

XII - APLICAÇÃO, PROVA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO

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Capítulo XII

APLICAÇÃO, PROVA E INTERPRETAÇÃO

DO DIREITO ESTRANGEIRO

A grande conquista do Direito Internacional Privado é a aplicação do direito estrangeiro sempre que a relação jurídica tiver maior conexão com outro sistema jurídico do que com o do foro. Um mestre da disciplina, que experimentou em sua própria vida a discriminação racial e religiosa, a perseguição e a bestial crueldade que se abateu sobre a Europa em pleno século XX, e que conseguiu refugiar-se em nosso continente, onde, na Faculdade de Direito da Universidade de Buenos

Aires, criou escola e deixou inúmeros discípulos, intitulou uma de suas obras

“Derecho Internacional Privado, Derecho de la Tolerancia.”1 A compreensão de que em determinadas circunstâncias faz-se mister aplicar lei emanada de outra soberania, porque assim se poderá fazer melhor justiça, e o reconhecimento de que em nada ofendemos nossa soberania, nosso sistema jurídico, pela aplicação de norma legal de outro sistema, esta tolerância, esta largueza de visão jurídica, dos objetivos da lei – em sentido lato – refletem a grandeza de nossa disciplina, a importância de sua mensagem filosófica.

 

XIII - QUALIFICAÇÕES

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Capítulo XIII

QUALIFICAÇÕES

Vimos no Capítulo X que o DIP cuida primeiramente de classificar a situação ou relação jurídica para, em seguida, utilizando a regra de conexão correspondente, aplicar o direito por ele indicado.

O PROCESSO DE QUALIFICAÇÃO

A qualificação é um processo técnico-jurídico sempre presente no direito, pelo qual se classificam ordenadamente os fatos da vida relativamente às instituições criadas pela Lei ou pelo Costume, a fim de bem enquadrar as primeiras nas segundas, encontrando-se assim a solução mais adequada e apropriada para os diversos conflitos que ocorrem nas relações humanas. Além dos fatos, os próprios institutos jurídicos também exigem uma qualificação clara e definida.

Os direitos reais se distinguem dos direitos pessoais, sendo necessário qualificar os diversos atos e contratos para saber em qual das duas categorias enquadrá-los.

Quando alguém falece e se abre o respectivo inventário, há de se distinguir os direitos da meação, decorrentes do regime de bens que vigorou para o casamento do falecido e do cônjuge sobrevivente, dos direitos hereditários a que fazem jus os filhos e/ou demais herdeiros e legatários. Não havendo herdeiros necessários, o cônjuge sobrevivente poderá figurar como meeiro e como herdeiro. A distinção entre a meação e os direitos hereditários exigirá a correta qualificação de ambos os institutos.1

 

XIV - REENVIO

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Capítulo XIV

REENVIO

O Direito Internacional Privado se ocupa dos conflitos entre leis substantivas relativas aos mais variados institutos jurídicos. Verificando-se uma relação jurídica conectada com dois ou mais sistemas, cabe ao DIP encontrar a regra indicadora do direito aplicável.

No século XIX, com a consolidação das regras do DIP nos códigos e outros diplomas legais que foram criados pelos países europeus, a jurisprudência, e depois a doutrina, verificaram que as regras sobre os conflitos elaborados pelo DIP de cada um dos sistemas jurídicos nacionais podiam levar a soluções diferentes, divergentes entre si. Se determinada hipótese de conflito de leis for tratada diversamente por dois sistemas de DIP, estaremos diante de um conflito entre sistemas de solução de conflitos de leis. Este conflito de regras de Direito Internacional

Privado é denominado conflito de 2º grau.1

O conflito de 2º grau pode ocorrer de forma positiva ou negativa. A primeira hipótese é aquela em que dois sistemas jurídicos solucionam o conflito determinando a aplicação de seu próprio direito, como, por exemplo, quando se trata de determinar o direito aplicável à capacidade de uma pessoa e o sistema do DIP do país onde o mesmo se encontrar domiciliado, determina a competência da lei do domicílio, enquanto o sistema de DIP do país da nacionalidade da pessoa indica como aplicável a lex patriae.

 

XV - ORDEM PÚBLICA

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Capítulo XV

ORDEM PÚBLICA

A NOÇÃO DA ORDEM PÚBLICA NO DIREITO INTERNACIONAL

PRIVADO

Sabe-se que no direito interno a ordem pública funciona como princípio limitador da vontade das partes, cuja liberdade não é admitida em determinados aspectos da vida privada. Dos romanos nos chegou a regra de que privatorum conventio juri publico non derrogat, ou, em outra versão, jus publicum privatorum pactis mutari non potest, que espelha a impotência dos pactos entre os particulares para derrogar determinados princípios jurídicos que os romanos denominavam de direito público e que, hodiernamente, abrangem também a ordem pública imanente em certas regras de direito privado.

Uma interessante ilustração de como funciona a ordem pública no plano interno é encontrada em uma decisão da corte de Montpellier, de dezembro de

1932, que não admitiu uma cláusula testamentária em que o testador dispusera que, depois de morto, fosse destruída sua casa e cercado o respectivo terreno por altos muros, e que as vias de acesso ao mesmo fossem obstruídas, a fim de que ninguém pudesse nele penetrar, não devendo jamais ser vendido, alugado ou cedido, sob qualquer pretexto.1 Um autor francês comentou à época que a cláusula de demolição se inspira na misantropia, já que o testador pretende que o imóvel fique perpetuamente fora do comércio humano, acrescentando que não se pode duvidar de que a ordem pública é diretamente lesada com semelhante expressão de vontade.2

 

XVI - FRAUDE À LEI

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Capítulo XVI

FRAUDE À LEI

NOÇÃO

Em seguida à ordem pública, e considerado decorrência desta, estuda-se outro princípio do Direito Internacional Privado, que também restringe a aplicação da lei indicada pelas regras de conexão, consistindo na neutralização dos efeitos da fraude à lei.

Estudamos no Capítulo X os elementos de conexão e as regras dele decorrentes. Dá-se a fraude à lei no DIP quando o agente, artificiosamente, altera o elemento de conexão que indicaria a lei aplicável. Por exemplo: se em matéria de estatuto pessoal, um indivíduo promover, por ato intencional e programado, a mudança de sua nacionalidade ou do seu domicílio, com o propósito de colocar-se sob a incidência de uma lei diversa da que lhe seria originariamente aplicável, visando fugir a uma proibição desta, ou a uma incompetência por ela determinada, terá agido com fraude à lei.1

É princípio moral que os fins lícitos não justificam os meios ilícitos. Na fraude

à lei em DIP condena-se a lícita alteração de status, v.g., da nacionalidade ou do domicílio, se realizada para alcançar um fim ilícito, i.e., a fuga da lei normalmente aplicável.

 

XVII - A QUESTÃO PRÉVIA

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Capítulo XVII

A QUESTÃO PRÉVIA

Dentre os princípios do Direito Internacional Privado, a questão prévia é o mais recente: as primeiras manifestações doutrinárias e jurisprudenciais a seu respeito datam do início da década de 30 do século passado.

Em linhas gerais, o princípio cuida de hipótese em que uma questão submetida a juízo, a ser decidida conforme a lei indicada pela competente regra de conexão do foro, depende, para sua solução, de se julgar outra questão, que lhe é preliminar, devendo-se então saber qual direito conflitual decidirá sobre a lei aplicável para esta questão, geralmente denominada como “questão prévia”.

Exemplificando: se a justiça do país A, tendo diante de si uma questão sucessória, que, segundo seu DIP, deve ser julgada pela lei substantiva do país B, verifica que a sucessão só poderá ser decidida depois de julgada a filiação do pretenso herdeiro – esta a questão prévia. Ocorre que, segundo o DIP do país A, a questão da filiação deve ser decidida pela lei do país C, ou pela lei do próprio país A, mas, segundo o DIP do país B – cuja legislação foi considerada competente para a questão sucessória – a filiação deve ser julgada de acordo com sua própria lei ou a lei do país D. Quem comanda a decisão sobre a lei aplicável para a questão prévia: o mesmo DIP do foro que decidiu sobre a lei aplicável para a questão principal, ou o

 

XVIII - INSTITUIÇÃO DESCONHECIDA

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Capítulo XVIII

INSTITUIÇÃO DESCONHECIDA

“A instituição desconhecida pode apresentar-se como uma instituição simplesmente ignorada pela lex fori, talvez por força de elementos históricos diferentes na formação do direito, ou como fundamentalmente incompatível com a ordem jurídica da lex fori.”1

Uma instituição estrangeira é desconhecida quando soluciona problemas jurídicos que não se têm apresentado no país de importação, ou que, apresentados, têm sido resolvidos, com normas baseadas numa técnica jurídica muito diferente.2

Doutrinariamente, a origem da instituição desconhecida remonta a Savigny, que expôs exceções admissíveis à sua teoria da “comunidade de direito entre os diferentes povos”, dividindo-as em duas categorias: 1ª – as leis de natureza positiva, rigorosamente obrigatórias; 2ª – instituições de um Estado estrangeiro cuja existência não é reconhecida no nosso, e que por isto não podem pretender a proteção dos tribunais.3

A primeira categoria de exceções é ilustrada por Savigny com a poligamia e a vedação da lei alemã à aquisição de bens imóveis por judeus. Para estas instituições, cada Estado deve considerar-se absolutamente isolado. Os países que proíbem a poligamia não darão proteção a um casamento poligâmico, mesmo que a lei do estatuto da pessoa seja a de país cuja legislação admite este regime matrimonial. Nos países como a Alemanha em que se vedava propriedade imóvel ao judeu, mesmo se ele fosse domiciliado em país que não admitia esta discriminação, não lhe seria permitido adquirir imóvel em território alemão, e por outro lado, nos países que não praticavam esta discriminação, os judeus adquiriam imóveis, mesmo aqueles domiciliados em país que lhes atribuísse esta incapacidade. Desta forma Savigny ilustrou o princípio da ordem pública no seu desempenho de exceção às regras do Direito Internacional Privado indicadoras da lei aplicável às diversas espécies de situações jurídicas transnacionais.

 

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