Teoria Geral do Processo

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A Teoria Geral do Processo é de suma importância para a assimilação, por parte dos operadores do Direito, e bem assim pelos estudantes, da extensão-compreensão da disciplina processual, a qual, de um lado, expõe a estrutura, os princípios e as diretrizes desse ramo do conhecimento, e, de outro, confere coesão sistêmica ao ordenamento jurídico como um todo, já que o Processo Civil opera em modo supletivo e subsidiário em face dos demais ramos do Direito, tais como o trabalhista, o previdenciário, o tributário, o constitucional, o administrativo, o eleitoral, o ambiental e, a certos respeitos, até mesmo o penal. Nesse sentido, o disposto no art. 15 e no § 2º do art. 1.046 do vigente CPC – Lei 13.105/2015. Daí a reconhecida função instrumental do Processo Civil.
O grande diferencial entre o Processo no vigente CPC e aquele regido pelo Código de 1973 reside no fato de que a nova legislação processual codificada instaura e consagra um ambiente claramente precedentalista. Esse renovado panorama induz ao reconhecimento de uma clara aproximação ou nivelamento, conceitual e operacional, entre a norma legislada e a norma judicada, implicando uma realocação do Direito brasileiro, agora postado a meio-caminho entre as famílias do civil law e do common law, com o relevante e inevitável impacto em nosso ambiente processual.
Esta obra almeja colocar-se em simetria com esse renovado ideário, buscando priorizar a explicação dos princípios, institutos e categorias processuais, inclusive reportando-os sistematicamente ao Direito positivado, e ilustrando as explanações, sempre que pertinente, com quadros sinóticos, úteis à melhor visualização e compreensão dos textos.

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Capítulo 1 – O que se entende por Teoria Geral do Processo?

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O QUE SE ENTENDE POR

TEORIA GERAL DO PROCESSO?

É facilmente constatável que vários ramos do Direito Positivo apresentam uma “teoria geral”, em que são dispostos e sistematizados os fundamentos, princípios e diretrizes que regem a matéria. Assim, fala-se em “teoria geral” do Direito Civil, Penal, Tributário, Administrativo, Trabalhista. A par disso, as respectivas codificações, não raro, trazem uma “Parte Geral”, com análoga finalidade, como o faz, por exemplo, o vigente CPC – Lei 13.105/2015 – cujo Livro

I – “Das Normas Processuais Civis” – é encimado pela expressão “Parte Geral”.

A propósito, a Exposição de Motivos do novo CPC – Lei 13.105/2015 – anota no item nº 5: “O Novo CPC conta, agora, com uma Parte Geral, atendendo

às críticas de parte ponderável da doutrina brasileira. Nesse Livro I, são mencionados princípios constitucionais de especial importância para todo o Processo

Civil, bem como regras gerais, que dizem respeito a todos os demais livros. A

 

Capítulo 2 – Competência legislativa em matéria processual e procedimental

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COMPETÊNCIA LEGISLATIVA EM MATÉRIA

PROCESSUAL E PROCEDIMENTAL

Conquanto os vocábulos “processo” e “procedimento” remontem ao mesmo radical latino, algumas precisões devem ser destacadas:

(i) a palavra “processo” é polissêmica ou plurívoca, consentindo mais de uma percepção: (a) um sentido físico, significando “autos do processo”, concepção que tende a perder relevância à medida que avança a implantação do processo eletrônico (CPC, arts. 193-199; Lei 11.419/2006);

(b) um sentido acadêmico, sinalizando a disciplina ministrada nas faculdades de Direito, permitindo falar-se nas cátedras de Processo Civil ou de Processo Penal; (c) um sentido de ramo autônomo do Direito

Público, nominado “Direito Processual”, dotado de princípios, metodologia e objetivos próprios; (d) enfim, o sentido de uma vera relação jurídica, de estrutura bilateral e natureza instrumental, adjacente às relações de Direito Material mas ao mesmo tempo autônoma em face destas, viabilizando a judicialização das controvérsias não compostas consensualmente ou não suscetíveis de sê-lo por outros meios auto e heterocompositivos ou ainda aquelas que, por peculiaridades da matéria ou da pessoa, reclamam necessária passagem judiciária;

 

Capítulo 4 – Direito e Ação

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DIREITO E AÇÃO

Para a melhor compreensão da relação entre direito e ação deve-se antes ter presente a distinção entre pretensão material e processo. Os direitos subjetivos materiais (v.g., posse, domínio, créditos) reportam-se aos respectivos textos legais que os positivaram, a saber, naquela ordem, dispositivos que regulam os direitos reais e os obrigacionais, certo que, em princípio, tais situações de vantagem assim estabelecidas destinam-se a ser usufruídas pelo titular, assim como se preordenam a ser atendidas pela contraparte.

Trata-se aí da eficácia natural que toda norma jurídica projeta, ou seja: ela é positivada ao pressuposto ou sob a expectativa de que seu comando será cumprido; por exemplo, o art. 304 e parágrafo único do CCi dispõe que o pagamento extingue a obrigação. Daí se segue que a matéria só passa a concernir ao Direito Processual quando aquela eficácia natural não se concretiza na prática, levando, no exemplo dado, ao ajuizamento da ação de cobrança.

 

Capítulo 5 – Concepções (i) unitária ou monista e (ii) dualista do Direito e sua repercussão no âmbito processual

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CONCEPÇÕES (I) UNITÁRIA OU MONISTA

E (II) DUALISTA DO DIREITO

E SUA REPERCUSSÃO NO ÂMBITO PROCESSUAL

O ponto ora focado está, em certa medida, ligado ao tópico precedente

(item IV, supra: relação entre direito e ação), mas apresenta um especial enfoque, contrapondo duas posições doutrinárias:

(i) teoria unitária ou monista (Carnelutti), pela qual as ocorrências relevantes na vida em sociedade são positivadas na norma jurídica, abstratamente posta no ordenamento, mas pode dar-se que os direitos subjetivos ali atribuídos a um dado sujeito não operem espontaneamente, por resistência da contraparte, ou por outro obstáculo ou intercorrência, de sorte a justificar a intervenção judicial por meio do processo, assim se completando o arco iniciado pela norma, o qual assim se fecha no círculo composto pelo ordenamento jurídico como um todo; por esse pensamento, a sentença seria a norma em sentido concreto;

(ii) teoria dualista (Chiovenda), pela qual a norma já é integralmente hígida e completa desde o momento em que entra em vigor, nada lhe vindo acrescido pela intercorrência do processo judicial, de sorte que a sentença judicial, a rigor, não agrega eficácia à norma, senão que apenas declara ou reconhece direitos e situações jurídicas já preexistentes, numa atuação que se diria fisiológica do ordenamento positivo.

 

Capítulo 6 – Linha evolutiva do Direito Processual e correlata implicação entre pretensão material e processo

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LINHA EVOLUTIVA DO DIREITO PROCESSUAL E

CORRELATA IMPLICAÇÃO ENTRE

PRETENSÃO MATERIAL E PROCESSO

O Direito brasileiro, especialmente o nosso Processo Civil, reporta-se, em muitas passagens, ao Direito romano, assim configurando o Brasil como um país legicêntrico, como tal filiado à família do civil law, tendo a norma legal como parâmetro para regulação e avaliação das condutas comissivas e omissivas, assim no setor público como no privado: princípio da legalidade

– CF, art. 5º e inciso II.

O processo civil romano passou por três períodos, a saber, pela ordem, o das ações da lei (legis actiones), o do processo formular (per formulas) e o da cognição extraordinária (extraordinária cognitio); as duas primeiras fases, reportadas às fases da realeza e da república, integraram a ordem dos juízos privados (ordo judiciorum privatorum), ao passo que a última constituiu-se na ordem dos juízos públicos, ou seja, na ordo judiciorum publicorum.

No período das ações da lei operara-se uma sorte de cisão na jurisdição, havendo uma primeira fase perante o pretor, dita fase in iure, e outra perante o árbitro, indicado pelas partes, ou, então, pelo próprio pretor, dita fase apud iudicem, sendo cinco as ações da lei: sacramentum, iudicis postulatio, condictio, manus iniectio e pignoris capio.1 (Interessante observar que ainda hoje se nota um entrelaçamento entre a justiça estatal e a justiça privada, representada pela arbitragem: o art. 18 da Lei 9.307/1996 diz que o árbitro

 

Capítulo 8 – Escopos do processo

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ESCOPOS DO PROCESSO

O Direito, desde suas origens romanas, desvela o objetivo básico de “dar a cada um o que é seu” (jus est constans et perpetua voluntas jus sum cuique tribuere”: o direito é a vontade perene e constante de dar a cada um o que

é seu), diretriz que, basicamente, opera em ambas as vertentes do Direito

Objetivo – Público e Privado – dita summa divisio, dicotomia que hoje não apresenta a rigidez de outrora, seja pela correlação e integração de certos ramos do Direito (v.g., Direito Civil e Direito do Consumidor, consentindo o chamado diálogo das fontes), seja porque o critério da impositividade das normas não mais basta para identificar um ramo como integrante do Direito

Público (considere-se, v.g., certas normas de caráter permissivo, inseridas no bojo do CPC: § 2º do art. 357; art. 168 e §§), devendo-se, antes, atentar para a natureza que é predominante dentre as normas de um dado sistema legal.

Assim é que nos ramos do Direito Público (Constitucional, Penal,

 

Capítulo 10 – Pirâmide de resolução de conflitos

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PIRÂMIDE DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

Ao contrário do que uma leitura rápida e descontextualizada do contido no art. 5º, XXXV, da CF (garantia de acesso à Justiça) pode sugerir, a atividade jurisdicional do Estado não se preordena a interferir de pronto e imediatamente ante todo e qualquer histórico de um afirmado direito ameaçado ou afrontado, em uma sorte de ligação direta, valendo ter presente que o interesse de agir (necessidade e utilidade da via judicial) pressupõe resistência da contraparte, de sorte que, antes de ser tentado algum meio suasório, não se pode, a rigor, falar em lide, que na concepção carneluttiana se configura na pretensão resistida.

O ora afirmado aplica-se à tutela de urgência – cautelar ou de evidência – porque esse campo reclama demonstração de certos pressupostos específicos, tais o periculum in mora, o fumus boni iuris, o risco para o resultado útil do processo (CPC, art. 300 e parágrafos; art. 311, incisos e parágrafo único), descartados, pois, os históricos de situações meramente supostas ou descabidas.

 

Capítulo 11 – Poder Judiciário

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PODER JUDICIÁRIO

Historicamente, ao tempo em que o Estado e suas instituições ainda não estavam bem delineados e assentados, os conflitos eram resolvidos diretamente pelos próprios interessados, no que se convencionou chamar autotutela, caracterizada pela força e subjugação da parte mais vulnerável.

Alguns resquícios da justiça privada ainda podem ser hoje perscrutados em certas ocorrências recepcionadas pelo Direito, tais o estado de necessidade e a legítima defesa (CP, arts. 24, parágrafos, e 25) ou ainda o desforço pessoal em defesa da posse (CCi, § 1º do art. 1.210). Fora e além dessa ordem de circunstâncias, não mais se admite a justiça de mão própria, que, mesmo, é criminalizada – CP, art. 345.

Numa etapa subsequente da linha evolutiva que se estende até os dias atuais, consentiram-se meios diversos de autocomposição das controvérsias, inclusive mediante o auxílio de um agente facilitador, tal o conciliador, seja ainda através de meios heterocompositivos, com destaque para a arbitragem.

 

Capítulo 12 – Os Tribunais da Federação: STF e STJ

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OS TRIBUNAIS DA FEDERAÇÃO: STF E STJ

A expressão tribunal de cúpula sugere um órgão colocado no cimo da pirâmide judiciária, sobrepairando às demais instâncias judiciárias, mas é preciso não olvidar a existência de outros tribunais, igualmente de cúpula, atuantes nas suas específicas searas, como Cortes de revisão e de cassação –

TST, TSE, STM – de sorte que a qualificação Tribunais da Federação, usualmente atribuída ao STF (o guarda da Constituição – CF, art. 102, caput) e ao STJ (ao qual compete a última ratio no direito federal comum) reclama algum aclaramento.

Impende ter presente que em matéria trabalhista, eleitoral e militar, o pronunciamento dos respectivos tribunais superiores – TST, TSE e STM –, seja na competência originária ou na recursal, preordena-se a ser derradeiro e definitivo, somente havendo espaço para ulterior acesso ao STF se o acórdão proferido naquelas instâncias especializadas abrigar uma clara questão constitucional, já que o recurso extraordinário pode ser manejado, dentre outras hipóteses, quando a decisão recorrida, proferida em única ou última instância “contrariar dispositivo desta Constituição” – CF, art. 102, III, a, e, ainda assim, desde que a questão constitucional tenha repercussão geral (CF,

 

Capítulo 13 – As Justiças especiais: Trabalhista, Eleitoral, Militar

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AS JUSTIÇAS ESPECIAIS:

TRABALHISTA, ELEITORAL, MILITAR

A expressão “Justiça especial” deve ser entendida em seus devidos termos, porque nossa jurisdição é unitária, enfeixada em numerus clausus nos

órgãos indicados no art. 92 da CF. A especialidade de certas Justiças concerne, portanto, não a alguma particularidade que as distancie ou desconecte daquela unidade, mas apenas pelo fato de que as Justiças Trabalhista, Eleitoral e Militar estão afetas a textos específicos do Direito Positivo, a saber, a CLT, o Código Eleitoral e o Código Penal Militar.

Vale ainda ressaltar que, se é verdade que existem muitos órgãos, instâncias e agências que decidem, no âmbito das respectivas competências

(por exemplo, Tribunais de Contas, CADE, Tribunais de Arbitragem), dado o contemporâneo ambiente de jurisdição compartilhada, fato é que tais julgamentos não são refratários a uma eventual passagem judiciária

(como, v.g., pode dar-se com a sentença arbitral: Lei 9.307/1996, art. 33), além do que a execução dos títulos formados nas instâncias parajurisdicionais é repassada à Justiça estatal, como se dá, por exemplo, com a decisão de cunho pecuniário proferida pelo Tribunal de Contas (CF, § 3º do art. 71), ou com a sentença arbitral (Lei 9.307/1996, art. 18), quando tais comandos não resultam atendidos pelo destinatário (CPC, arts. 784,

 

Capítulo 14 – A Justiça Estadual, do Distrito Federal e Territórios

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A JUSTIÇA ESTADUAL,

DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Expressiva parcela do serviço judiciário estatal é desempenhada pela

Justiça Federal, em seus ramos comum e especial, este último compreensivo das Justiças Trabalhista, Eleitoral e Militar. Em boa medida, essa ocorrência

é explicada pelo fato de que a maior extensão do Direito Positivo se compõe da legislação federal, como se constata do extenso rol da competência legislativa da União (CF, art. 22 e incisos), ficando os Estados com um competência que se diria residual, tanto a comum (CF, art. 23 e incisos) como a concorrente (CF, art. 24). Desse modo, excluem-se da Justiça Estadual as causas que, em função da matéria, da pessoa ou da prerrogativa de função, concernem à União, como se colhe da competência dos Juízos federais (CF, art. 109 e incisos).

Bem por isso, em vários casos a eficácia da decisão no âmbito da Justiça Federal se projeta ao longo do território nacional, v.g.: uma sentença em ação civil pública ambiental envolvendo rio interestadual, considerado bem da União; a decisão-quadro firmada pelo STJ no rito dos recursos especiais repetitivos (CPC, art. 927, III, c/c art. 928, II); a tese jurídica firmada pelo STF ou STJ no recurso extraordinário ou especial tirado de acórdão local em incidente de resolução de demandas repetitivas (CPC, §

 

Capítulo 15 – Funções essenciais à Justiça

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FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

Diversamente do que se passa com a administração pública (Poder Executivo), à qual é dado agir de ofício, já que a legitimidade do gestor público é de ordem política, derivada de escolha popular, já a Justiça Estatal (Poder Judiciário) apresenta uma legitimidade de caráter técnico, sendo seus membros aprovados em concurso público (CF, art. 93, I) ou, então, recrutados mediante o chamado quinto constitucional (CF, art. 94 e parágrafo único). Daí deriva que a função jurisdicional, disponibilizada aos históricos de dano temido ou sofrido (CF, art. 5º, XXXV), para ser exercida, depende de provocação do interessado (princípio da demanda: CPC, art. 2º) e só responde nos limites em que é posta: princípio dispositivo – CPC, art. 492, caput.

Assim, a iniciativa para deflagração do processo judicial é deferida a certos agentes, a saber:

(i) os jurisdicionados – pessoas físicas e jurídicas, de direito privado ou público, inclusive os terceiros interessados, todos devidamente representados (CPC, art. 75 e incisos), e assistidos por seus advogados, com vistas ao atendimento da chamada capacidade postulatória (CPC, art. 103 e parágrafo único), inclusive no que tange à advocacia pública (CPC, art. 182);

 

Capítulo 16 – Categorias fundamentais do Direito Processual: jurisdição; ação e defesa; processo e procedimento

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CATEGORIAS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PROCESSUAL

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CATEGORIAS FUNDAMENTAIS DO DIREITO

PROCESSUAL: JURISDIÇÃO; AÇÃO E DEFESA;

PROCESSO E PROCEDIMENTO

16.1

De ordem geral

O Direito Processual, como o indica a própria denominação, tem foco nos eventos ocorrentes ao longo do trâmite processual (atos e condutas das partes, terceiros intervenientes, auxiliares da justiça, Ministério Público, Defensoria

Púbica, eventual amicus curiae; a massa probatória, decisões, recursos, coisa julgada, execução), mas é também impactado por certos fatos jurígenos extraprocessuais, oriundos das relações entre as pessoas físicas e jurídicas, ou delas em face do Poder Público, por exemplo: a revogação do decreto de utilidade pública, pelo Executivo, na pendência da ação de desapropriação; a emissão de certidão de quitação do débito fazendário, em face da execução fiscal; a revogação da lei sindicada por suspeita de inconstitucionalidade, em face da ADIn em andamento. Compreendem-se tais intercorrências por conta da integração entre fato e direito, permitindo afirmar: ex facto oritur jus.

 

Capítulo 17 – Atos do processo e os sujeitos que os realizam

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ATOS DO PROCESSO E OS

SUJEITOS QUE OS REALIZAM

Para uma melhor percepção da vasta categoria dos atos do processo,

é conveniente um aclaramento premonitório acerca dos sentidos em que o processo pode ser tomado:

(i) ramo do Direito Público, recebendo a denominação correspondente ao Direito Material que vem instrumentalizar: Direito Processual Civil,

Penal, Trabalhista, Administrativo, Eleitoral, Previdenciário, Tributário;

(ii) ciência preordenada a viabilizar o acesso à Justiça de históricos de danos sofridos ou temidos (jurisdição contenciosa) e, ainda, de outros valores e interesses relevantes, sem lide ou fora dela (jurisdição voluntária);

(iii) autos do processo, consubstanciado em base física papel ou meio eletrônico;

(iv) relação jurídica processual: sentido mais técnico e precípuo, qualificado pela sucessão de atos realizados com o objetivo de resolução justa e tempestiva dos conflitos judicializados, compreendendo os processos (a) de conhecimento, caracterizado pela decisão de mérito, com oportuna agregação de coisa julgada material; (b) de execução (ou cumprimento do julgado), definido pela satisfação do direito já reconhecido no título judicial ou extrajudicial; (c) tutela provisória (processo cautelar, na nomenclatura do CPC/1973), voltado à prevenção do dano iminente, de difícil ou incerta reparação, e, bem assim, sob condições específicas, à tutela da evidência.

 

Capítulo 18 – Identificação das ações

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IDENTIFICAÇÃO DAS AÇÕES

Embora na praxis forense seja recorrente a menção a ações nominadas

(v.g., cobrança, despejo, desapropriação, consignação em pagamento), a rigor elas não se definem por sua nomenclatura, já que o Direito de Ação é abstrato, nesse sentido de ser ofertado a quem tenha ou não o Direito Material afirmado, avaliação esta que já concerne ao mérito.

Além disso, o Direito de Ação é também autônomo, nesse sentido de situar-se em plano distinto daquele do Direito Material, por exemplo: pelo contrato de locação é cedido o uso de um imóvel, mediante o pagamento do aluguel, no bojo de uma relação jurídica material dita contrato de locação, regida pelo direito das obrigações e, mais especificamente, pela legislação do inquilinato; todavia, havendo infringência de alguma cláusula, ou mesmo se o locador resolver retomar o imóvel, então se configurará outra relação jurídica, no caso a processual, nos termos da ação de despejo, na qual o proprietário-locador passa a figurar como autor e o inquilino como réu.

 

Capítulo 19 – Tutela provisória: o direito provável, com ou sem caráter acautelatório ou de urgência

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TUTELA PROVISÓRIA: O DIREITO PROVÁVEL,

COM OU SEM CARÁTER ACAUTELATÓRIO

OU DE URGÊNCIA

O CPC/1973 dedicava todo um livro (III – “Do processo cautelar”: arts. 796-889) para regular a judicialização de situações carentes de segurança para pessoas, coisas, situações ou mesmo do próprio processo, apresentando uma parte inicial, em que se previa o poder cautelar geral do juiz, a quem era dado “determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação” (art. 798); é dizer: quando estivesse presente o binômio fumus boni iuris e periculum in mora.

Já agora em face do vigente CPC, alterou-se a estrutura do anterior processo cautelar (“tutela provisória”, na atual nomenclatura), avaliando

Luiz Fux que o legislador, “ao instituir um livro próprio para a tutela provisória e regular os procedimentos específicos, deixou clara a natureza instrumental-processual desse tertium genus, tanto que dispôs textualmente sobre a dependência do processo cautelar em relação ao processo principal”.1

 

Capítulo 20 – Sistema probatório

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SISTEMA PROBATÓRIO

A palavra prova, do latim probatio, foi gradualmente ganhando uma conotação expandida, podendo-se referir-se a mais de uma ocorrência:

(i) o ato ou o elemento probatório em si mesmo, tal uma escritura pública de compra e venda, matriculada no Registro competente, que evidencia o domínio;

(ii) o meio utilizado para provar um fato, tais o depoimento pessoal, o documento, a testemunha, a perícia, a prova emprestada, e mesmo as presunções, os indícios e as regras de experiência comum; sob essa rubrica, distinguem-se os meios probatórios admitidos e os ilícitos, estes

últimos vedados pelo art. 5º, LVI, da CF;

(iii) o resultado final almejado pela produção da prova, qual seja a demonstração da efetiva ocorrência de certo fato relevante;

(iv) a prova judiciária, qual seja aquela admitida e produzida no âmbito de um processo, com vistas a evidenciar os fatos que compõem o objeto litigioso, visando influenciar o convencimento ou a persuasão racional do julgador; a prova judiciária conecta-se à expressão massa probatória, significando que os elementos de convicção acostados aos autos acabam por formar um todo unitário, a ser globalmente avaliado pelo julgador, independentemente da parte que tenha produzido cada qual daqueles subsídios (CPC, art. 371).

 

Capítulo 21 – Fases do processo

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FASES DO PROCESSO

É comum referir-se às fases do processo, mas é conveniente ter presente desde logo que essa nominação vem se mantendo mais à força de seu emprego reiterado do que por uma vera consistência técnico-jurídica; a rigor, o processo judicial, a saber, a relação processual que se desenvolve perante a

Justiça estatal, apresenta um sentido que se diria unitário, enquanto sucessão ordenada de atos dos integrantes do contraditório, animada por uma determinada finalidade: eliminar incerteza, mediante decisão de mérito, no processo de conhecimento; outorgar segurança a pessoas, coisas e situações em situação de perigo ou com risco para o resultado útil do processo, na tutela provisória, que igualmente abrange a tutela da evidência; assegurar efetividade prática ou satisfativa ao título exequendo, no cumprimento de sentença ou no processo de execução.

É dizer: pode-se falar em tipos de processo, segundo a finalidade perseguida em cada qual, ao passo que cada um deles se desenvolverá conforme o procedimento adequado, cada qual com seus atos sequenciais, permitindo falar-se em procedimento comum e especiais, estes últimos bifurcados em jurisdição contenciosa e voluntária; isso, não só no bojo do CPC, mas também na legislação processual extravagante, por exemplo, a Lei 9.868/1999, que fixa o rito das ações no controle direto de constitucionalidade (Adin, ADCon) ou a Lei 8.245/1991 que regula o rito das ações do inquilinato, ou, ainda, a Lei

 

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