Direito Penal - Parte Geral - Vol. 1, 4ª edição

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O presente livro foi estruturado com o máximo possível de clareza didática somada à profundidade científica e atualização com os problemas mais recentemente discutidos no cenário científico jurídico-penal. O texto é todo orientado a partir das bases da filosofia da linguagem e, portanto, completamente inovador em termos do cenário brasileiro de livros de Parte Geral do Direito Penal._x000D_
Como produto dessa opção, o leitor encontrará certamente uma proximidade muito grande entre a teoria e a práxis forense, nas soluções propostas no plano teórico e na resolução de problemas práticos._x000D_
Conquanto haja uma unicidade de texto, o leitor perceberá a existência de uma primeira parte voltada aos fundamentos do Direito Penal, congregando Criminologia, Política Criminal e Dogmática; uma segunda parte, na qual desfilam os problemas gerais de teoria do delito; e uma terceira parte, na qual se trata dos problemas gerais envolvendo as consequências jurídicas do delito._x000D_
Neste volume, é contemplada uma perspectiva completamente nova do enfrentamento da Parte Geral do Direito Penal, não obstante, perfeitamente ajustado à realidade social brasileira e voltado à interpretação do Código Penal brasileiro, em que se destacam algumas proposições, tais como a abordagem sobre o conceito de ação como expressão de sentido; a estrutura normativa do dolo e da imprudência, deslocando-os para o âmbito da ilicitude; a aproximação das circunstâncias justificantes e exculpantes relacionadas ao fato por permissões fortes e fracas; a conversão do juízo de culpabilidade em uma fórmula de reprovação pessoal; a integração da teoria da pena na teoria do delito; a sugestão – ainda de lege ferenda – de uma unificação para a teoria do erro, entre muitas outras._x000D_
Livro-texto para a disciplina de Direito Penal, Parte Geral, nos cursos de graduação, com verticalização suficiente para servir de fonte de pesquisas em programas de pós-graduação. A nova forma de abordar o Direito Penal também a torna altamente recomendável para profissionais do Direito, especialmente no fomento de novas teses no âmbito forense._x000D_
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22 capítulos

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Capítulo 1 – Direito Penal – Natureza e Conteúdo

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Capítulo 1

DIREITO PENAL – NATUREZA E CONTEÚDO

1 O QUE É O DIREITO PENAL

O primeiro passo de qualquer estudo é a delimitação de seu objeto. Assim, no presente capítulo pretende-se oferecer algumas noções sobre o Direito penal de modo a evidenciar aspectos considerados relevantes para a sua compreensão.

1.1 Conceito de Direito penal

Tradicionalmente se conceitua o Direito penal como um conjunto de normas estabelecidas por lei, que descrevem comportamentos considerados socialmente graves ou intoleráveis e que ameaça com reações repressivas como as penas ou as medidas de segurança.1 Essa noção, em um primeiro momento, traduz garantias de liberdade,

1

  Nesse sentido, ver GARCIA, Basileu. Instituições de Direito penal. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1956. v. I, t. I, p. 8; BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,

1959. t. I, p. 11-12; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito penal, Parte geral. 15. ed. revista e atualizada por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 3; MESTIÉRI, João. Manual de Direito penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. I, p. 3; SANTOS, Juarez Cirino dos.

 

Capítulo 2 – Limites do Controle Social Penal

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Capítulo 2

LIMITES DO CONTROLE SOCIAL PENAL

INTRODUÇÃO: PRINCÍPIOS. OS LIMITES DO DIREITO PENAL

EM UM ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO

O dever de exercício de controle social por parte do Estado não é algo que se possa invocar sem mais. Nenhum Estado encontra-se autorizado a definir o alcance do controle social penal. Essa legitimação brota de sua correspondência às aspirações sociais. Ou seja, a legitimidade do aparato de controle normativo é balizada pela aceitação racional de tais pretensões.

A identificação dessa racionalidade é o que define um Estado como social e democrático de Direito.1

A linguagem que se estabelece entre o Estado e o cidadão se antecipa à especulação e à barbárie. O Estado, ao exercer o poder de estabelecer os delitos e as penas, não o faz de modo absoluto,2 deve “obedecer a uma série de princípios que

  Veja-se, a respeito: HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. Entre faticidade e validade. 2. ed. Trad. de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. I, especialmente p. 211-240.

 

Capítulo 3 – Limitações da Aplicação da Lei Penal

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Capítulo 3

LIMITAÇÕES DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

INTRODUÇÃO

Se, por um lado, a norma merece ser estudada desde um ponto de vista intrínseco, de sua carga de conteúdo, também há de se dirigir alguma atenção à sua expressão externa, qual seja, à forma através da qual sua positivação afirma sua validade.

A positivação da norma, como antes referido, dá-se por seu veículo, a lei.

A lei, por seu turno, pretende ser expressão concreta da norma que visa regular condutas.

Tendo em vista que essas condutas se expressam em uma dimensão de espaço e de tempo, estes devem ser os limites de afirmação ou negação de sua validade legislativa.1

As leis penais, nesse sentido, obedecem a limites demarcados pelo alcance de suas pretensões de validade.

Em termos de espaço, a vinculação da lei se dará segundo a dimensão territorial, sendo tanto mais distendida quanto mais reconhecida a legitimidade do

órgão que dota a norma de expressão legislativa. Assim, dentro de uma ideia geral de territorialidade estarão as regras cujo reconhecimento da validade normativa – como norma de valoração – encontra acolhida no âmbito desse mesmo território,

 

Capítulo 4 – Hermenêutica Jurídico-Penal. As Fontes do Direito Penal. A Norma Penal e sua Interpretação

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Capítulo 4

HERMENÊUTICA JURÍDICO-PENAL. AS FONTES DO

DIREITO PENAL. A NORMA PENAL E SUA INTERPRETAÇÃO

INTRODUÇÃO

Conforme bem refere Vives Antón, “o direito não é uma ciência, mas uma forma de argumentar”.1

Essa condição submete o estudo do Direito penal à obrigação de correlacionar suas fontes e suas normas, dentro de um contexto que permita sua adequada compreensão.

Portanto, para a correta organização de um sistema de controle social do intolerável

é necessário conhecer de onde emanam as normas jurídicas que exercem tal controle e qual é o seu conteúdo, bem assim o contexto em que devem ser compreendidas.

1 FONTES DO DIREITO PENAL

Como consequência óbvia do princípio de legalidade, toda a organização social tem a lei como regra básica de convivência. Nesse sentido, a lei é, por excelência, a fonte do regramento social coercitivo e, como tal, do instrumento mais potente de que dispõe toda a organização social, que é a coerção através da privação da liberdade. Em virtude também da dimensão política do princípio de legalidade, segundo a qual a vontade de uma coletividade encontra-se expressa na lei, esta resulta ser a

 

Capítulo 5 – Pressupostos Estruturais da Teoria do Delito – as Pretensões de Validade da Norma Penal

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Capítulo 5

PRESSUPOSTOS ESTRUTURAIS DA TEORIA DO DELITO –

AS PRETENSÕES DE VALIDADE DA NORMA PENAL

1 O DELITO

O delito é, sem dúvida, o objeto sobre o qual se debruça o Direito penal. É um verdadeiro centro gravitacional do estudo jurídico-penal. Como todo objeto de estudo, o delito também pode ser abordado de várias formas. É possível considerar o delito como fato social, verificar suas condicionantes e suas consequências na relação social em que se vê inserido, é possível considerá-lo a partir de uma perspectiva criminológica dentro da ideia dos processos de criminalização, observando o modo pelo qual se determina o que vai ser crime e como reage o sistema penal ao fato concreto que se pretende incriminar. É possível, ainda, observar o delito a partir de sua dimensão jurídica, ou seja, a partir de como as instituições normativas formais se organizam em torno do fenômeno delitivo.

Porém, mais importante do que entender que o fenômeno criminal pode ser visto desde todos esses variados ângulos é perceber que nenhum deles é estanque.

 

Capítulo 6 – A Dimensão Formal da Pretensão de Relevância – (Tipo de Ação) ou Pretensão Conceitual de Relevância

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Capítulo 6

A DIMENSÃO FORMAL DA PRETENSÃO DE RELEVÂNCIA

– (TIPO DE AÇÃO) OU PRETENSÃO CONCEITUAL DE

RELEVÂNCIA

INTRODUÇÃO

A categoria fundamental da teoria do delito foi sempre o conceito de ação ou o conceito de tipicidade.

Em um primeiro momento, quando da organização do sistema em bases ontológicas, ou seja, ao amparo da ideia de ciências naturais, a busca foi por firmar um conceito de ação extraído do mundo do ser, capaz de servir de substrato ontológico

às dimensões axiológicas do delito.1

Em seguida, a falência do conceito ontológico de ação, vale dizer, a incapacidade dos conceitos oferecidos de cumprirem com as funções propostas por eles mesmos, gerou a superação do conceito de ação pelo conceito de tipo como base de organização da teoria do delito,2 representando essa tendência uma segunda fase, que se pode chamar de normativização da teoria do delito.

  Marinucci refere que isso só ocorreu em face da insuficiência do conceito de causalidade para cumprir tal tarefa. MARINUCCI, Giorgio. El delito como acción. Crítica de un dogma. Trad. de José

 

Capítulo 7 – A Dimensão Material da Pretensão de Relevância – Pretensão de Ofensividade

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Capítulo 7

A DIMENSÃO MATERIAL DA PRETENSÃO DE RELEVÂNCIA

– PRETENSÃO DE OFENSIVIDADE

1 PRETENSÃO DE OFENSIVIDADE (TIPICIDADE OU

ANTIJURIDICIDADE MATERIAL)

Não basta, para a relevância de um tipo de ação, sua correspondência descritiva a um modelo. É necessário, ainda, que a ação guarde uma dimensão material e não só conceitual de relevância.1

Isto é, para que se possa falar de um tipo de ação ou um tipo de omissão ou que a situação fática analisada é uma daquelas das quais deve ocupar-se o Direito penal, é necessário não só que haja uma correspondência descritiva entre o fato e a norma, mas também uma relevância, uma lesividade que justifique a intervenção do sistema criminal.

Somente assim é possível falar em tipo de ação. Isso deriva da própria concepção aqui assumida a respeito da norma. A norma pretende ser reconhecida como relevante. Para tanto, sua expressão deve contemplar, por um lado, uma pretensão conceitual de relevância e, por outro, uma pretensão de ofensividade que expressa

 

Capítulo 8 – A Pretensão Subjetiva de Ilicitude – o Dolo e a Imprudência

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Capítulo 8

A PRETENSÃO SUBJETIVA DE ILICITUDE –

O DOLO E A IMPRUDÊNCIA

INTRODUÇÃO

Afirmada a pretensão de relevância de um caso, vale dizer, superadas as exigências do princípio de legalidade, expressa na pretensão conceitual de relevância e do princípio de intervenção mínima, expressa na representação de uma ofensividade suficiente para a convocação da instância penal para a valoração do caso, a etapa seguinte na realização da pretensão geral de justiça que dota a norma de validade em face do caso concreto passa a ser uma análise de caráter puramente valorativo.

Para tanto, há duas questões de alto conteúdo axiológico a serem enfrentadas: a primeira, se estão presentes os dois aspectos que compõem o ilícito penal, a saber, o objetivo e o subjetivo; a segunda, o contexto do evento, com vistas a verificar a possibilidade de cumulação entre normas proibitivas e normas permissivas, estabelecendo qual delas deve prevalecer no caso concreto.

O primeiro desses aspectos – aqui denominado pretensão subjetiva de ilicitude

 

Capítulo 9 – A Pretensão Objetiva de Ilicitude – Instâncias Normativas Permissivas

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Capítulo 9

A PRETENSÃO OBJETIVA DE ILICITUDE –

INSTÂNCIAS NORMATIVAS PERMISSIVAS

INTRODUÇÃO

Para a afirmação da ilicitude, não basta a presença de um tipo de ação ou omissão que seja ainda materialmente relevante porque ofensivo a um bem jurídico de tal modo importante que demande intervenção penal, mesmo que essa atuação seja tal que corresponda a um compromisso para com a produção de um resultado ou à quebra dos deveres de cuidado exigidos na hipótese.

Isso porque a afirmação a respeito de um tipo de ação ou omissão diz respeito a uma situação padrão, ou seja, às circunstâncias normais em que ela transcorre. Porém, essa nem sempre é a realidade. Há situações excepcionais, cujas circunstâncias são capazes de determinar uma justificativa adequada para a conduta típica, de modo a afastar a incriminação porque, diante da situação concreta, não resulta justo que a norma pretenda afirmar sua pretensão de ilicitude. Tais justificativas são das mais variadas ordens e graus, de tal modo que podem ter diferentes efeitos.

 

Capítulo 10 – A Pretensão de Reprovação – Culpabilidade

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Capítulo 10

A PRETENSÃO DE REPROVAÇÃO – CULPABILIDADE

1 INTRODUÇÃO

Além da pretensão de ilicitude, que se refere, naturalmente, à ação perpetrada, a pretensão de validade da norma depende de encontrar-se com um autor capaz de ser reprovável. A reprovação do autor é parte elementar da validade da norma frente à ação realizada. Trata-se de reprovar juridicamente ao autor do fato que, tendo possibilidade de agir conforme ao direito, opta por violá-lo.

Ao afirmar a reprovação da atitude do autor, não apenas se está reconhecendo em sua ação uma daquelas que se deve considerar ilícita, mas também se lhe está tratando como pessoa, como sujeito livre e não como objeto de valorações jurídicas.1

Assim, para a afirmação do crime, não basta que o sujeito tenha praticado dolosa ou culposamente um tipo de ação ou omissão, e que esse tipo de ação ou omissão seja ofensivo a um bem jurídico e não esteja, de algum modo, justificado ou permitido. É necessário, ainda, que o sujeito em questão seja passível de reprovação pelo sistema jurídico, coisa que somente ocorrerá se ele reunir características básicas dessa capacidade genérica de sofrer a reprovação, ao que se denomina imputabilidade, e possa, nas condições dadas em que o fato ocorre, perceber a ilicitude de sua ação.2

 

Capítulo 11 – A Necessidade de Pena – Pretensão de Punibilidade

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Capítulo 11

A NECESSIDADE DE PENA – PRETENSÃO DE PUNIBILIDADE

1 PRETENSÃO DE PUNIBILIDADE. CONCEITO E

DELIMITAÇÃO DA CATEGORIA

Segundo a concepção aqui adotada, a afirmação da existência de um delito não termina com a afirmação das três pretensões anteriores (relevância, ilicitude e reprovação), ainda que se possa afirmar que elas esgotam o conteúdo material da infração.1

O complemento da afirmação do crime depende também da demonstração de uma pretensão de punibilidade, que é foco de uma análise formal complementar.2

  Nesse sentido: MARTÍNEZ BUJÁN-PÉREZ, Carlos. La “concepción significativa de la acción” de T. S. Vives y su correspondencia sistemática con las concepciones teleológico-funcionais del delito. Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. Coord.: Adán Nieto Martín. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha; Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2001. p.

1174; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte General.

 

Capítulo 12 – A Teoria do Erro

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Capítulo 12

A TEORIA DO ERRO

1 INTRODUÇÃO. A METODOLOGIA DO ESTUDO DO ERRO

EM DIREITO PENAL

De modo geral, os estudos de Direito penal, em sua parte geral, fragmentam o estudo sobre o erro. Quando falam de tipicidade, apresentam o erro sobre os elementos do tipo; quando ingressam na antijuridicidade, apresentam as chamadas descriminantes putativas; e quando tratam da culpabilidade, referem ao erro de proibição.1

  Assim: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Trad. de Diego-Manuel Luzón-Peña, Miguel

Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. t. I; JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGAND, Thomas. Tratado de Derecho penal. Parte General. 5. ed. Granada: Comares,

2002; JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2. ed. Trad. de Joaquin Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997;

MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal. Parte General. 8. ed. Valencia:

 

Capítulo 13 – Tentativa de Delito

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Capítulo 13

TENTATIVA DE DELITO

1 INTRODUÇÃO

Determinadas condutas são consideradas tão nocivas para a organização social que não é razoável aguardar a efetiva aflição dos bens jurídicos para que haja reação de parte do sistema de controle social do intolerável.

Dessa circunstância resultam diferentes técnicas de tipificação que representam avanços nas barreiras de imputação. Uma dessas fórmulas é o castigo da tentativa. A punibilidade de algumas condutas, a despeito de que se logre ou não a produção do resultado socialmente desvalorado, constitui o que se chama de tentativa de delito.

2 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITO

O direito romano desconhecia completamente a figura da tentativa de delito.1

Nilo Batista2 refere que no âmbito canônico, que possui forte influência no direito brasileiro, por força de suas matrizes ibéricas, a figura da tentativa igualmente era completamente desconhecida, salvo por determinações muito específicas, como

 

Capítulo 14 – Os Sujeitos do Delito – Autoria e Participação

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Capítulo 14

OS SUJEITOS DO DELITO – AUTORIA E PARTICIPAÇÃO

INTRODUÇÃO

O delito é um fato social que tem lugar em uma relação interpessoal, conduzindo à necessidade de conhecer os atores que dele fazem parte. O conhecimento dos sujeitos ativo e passivo do delito é um elemento fundamental em sua delimitação.

Mais importância tem ainda a questão de concorrência de pessoas na prática delitiva, ou seja, no plano do que é o sujeito ativo do delito. Este tema é tratado no plano do que usualmente se denomina concurso de pessoas, como se verá adiante.

O tema do concurso de pessoas integra a teoria do crime. Ainda que seja usual situar o concurso de pessoas no final da apresentação da estrutura da teoria do delito, isso se dá não por uma redução de importância do tema, mas sim por uma questão didática, já que o conhecimento de todos os elementos do crime resulta importante para a exploração dos critérios de unidade concursal. Isso não torna o ponto menor ou menos importante e o desenvolvimento teórico nesta área mostra bem isso.

 

Capítulo 15 – Fundamentos Discursivos do Castigo

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Capítulo 15

FUNDAMENTOS DISCURSIVOS DO CASTIGO

1 INTRODUÇÃO

Há um marco de observação interessante a respeito do castigo criminal. Um momento a partir do qual se apresentou a necessidade discursiva de justificação das punições: o momento de ascensão do princípio de legalidade.

Até o surgimento da lei como limite de imposição ao soberano, não havia ou, quando muito, era extremamente reduzida a necessidade de justificação discursiva dos castigos. Isso porque, em geral, o soberano era a personificação do Deus (como na antiguidade) ou representava a expressão da vontade do Deus ou, quando menos, dos governados, por razões de justiça previamente dadas e inquestionáveis (primeiras formulações do direito natural).

Desse modo, as punições encontravam uma justificação previamente dada na pessoa de quem as impunha, sem necessidade de maiores considerações.

A partir do momento que surgiu a imposição de uma vontade legítima que condicionou a própria atividade soberana punitiva, apareceu concomitantemente a necessidade de apresentação de uma justificação convincente para o castigo.

 

Capítulo 16 – As Modalidades de Pena no Direito Brasileiro

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Capítulo 16

AS MODALIDADES DE PENA NO DIREITO BRASILEIRO

INTRODUÇÃO

A principal consequência jurídica das práticas ilícitas é a pena, ainda que se reconheça também a existência de medidas de segurança, às quais se dedica nesta obra um capítulo à parte.1

A distinção entre ambas, e que afirma a primazia da pena sobre a medida de segurança, é justamente a bipartição que sofrem, consistente em que, embora em ambas estejam presentes todas as subpretensões de justiça relacionadas ao fato (pretensão de relevância, pretensão de ilicitude e pretensão de punibilidade), a pretensão de reprovação não alcança a medida de segurança. Isso porque, ao tratar-se de uma reprovação pessoal e não fática, é impossível sustentar sua preservação diante de autores que não possuam características que permitam afirmar uma reprovação pessoal.

No Direito penal positivo brasileiro, a separação entre as duas, como regra geral,2 se dá na afirmação ou não da pretensão normativa de reprovação pessoal, ou seja, a presença ou ausência de culpabilidade e de um prognóstico de periculosidade.

 

Capítulo 17 – As Medidas de Segurança

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Capítulo 17

AS MEDIDAS DE SEGURANÇA

1 ORIGENS E DESENVOLVIMENTO

A pena, que havia caracterizado a Escola Clássica como única reação frente ao delito, teve companhia com a introdução das medidas de segurança durante o positivismo.

Não se quer dizer com isso que a escola clássica desconhecia a existência dos inimputáveis, pelo menos nas hipóteses de doenças mentais, ou que desconhecia a condição de periculosidade dos sujeitos. Na verdade, todas as culturas e todos os povos, desde a antiguidade, sempre apresentaram reações penais derivadas de um afã por garantir algum nível de segurança, ou ao menos, apresentaram essa pretensão como justificativa para várias formas de segregação e banimento.1 De qualquer modo, o certo é que o conceito de periculosidade, antes do positivismo, se espalhava para muito além de problemas mentais e incluía até mesmo os delinquentes habituais e os dissidentes religiosos.

No período medieval, era hábito manter as regras impositivas de segregação impedindo a entrada das pessoas consideradas indesejáveis à comunidade nas cidades,

 

Capítulo 18 – A Individualização da Pena

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Capítulo 18

A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

INTRODUÇÃO

Para cada crime praticado, cada agente tem o direito de que o juiz proceda ao que se chama individualização da pena1.

Uma vez que tenha sido um agente condenado por um crime, é dever do juiz e direito do condenado que haja um procedimento de individualização da pena que lhe for fixada. Assim, havendo vários delitos, deverá o juiz individualizar a pena de cada crime, oferecendo ao seu autor a pena que corresponde exatamente ao crime praticado. Havendo vários réus praticantes do mesmo delito, deverá o juiz individualizar a pena de cada um dos réus pelo delito por ele praticado.

  Segundo Quintillano Saldaña (SALDAÑA, Quintiliano. Estudio Preliminar. Las personas morales y su responsabilidad penal [Aquiles Mestre]. Trad. de César Camargo y Marín, Madrid: Gongora,

1930, p. 11), a expressão individualização da pena foi primeiramente utilizada por Wilhelm Emil

Wahlberg, penalista de escasso renome e professor da Universidade de Viena, em 1869, no auge do cientificismo biologicista, em que se pretendia, segundo uma doutrina do caráter, estabelecer a pena referida ao caráter de cada criminoso, ou seja, individualizar (Confira-se em WAHLBERG,

 

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