Direito civil : volume 3 : contratos, 4ª edição

Autor(es): LÔBO, Paulo
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A coleção Direito Civil, escrita pelo Professor Paulo Lôbo, tem como principal característica a abordagem objetiva dos temas do Código Civil, com conteúdo confiável, permitindo uma adequada formação ao estudante de Direito. A coleção está desdobrada nos seguintes volumes: Parte Geral; Obrigações; Contratos; Coisas; Famílias; Sucessões. O volume Contratos, estruturado em 23 capítulos, apresenta um estudo completo dos Contratos no Direito Civil, trazendo temas como os princípios contratuais, os elementos de formação do contrato, os tipos de contrato, as cláusulas abusivas, as garantias legais aos contratantes, a revisão e a extinção do contrato, além dos contratos em espécie, por exemplo, compra e venda, permuta, doação, contrato estimatório, locação de coisas, prestação de serviços, empreitada, empréstimo, depósito, mandato, fiança e transação.

 

184 capítulos

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1.1. Concepções e Dimensões do Contrato

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Capítulo I

Concepção, Âmbito e Evolução do Contrato

Sumário: 1.1. Concepções e dimensões do contrato. 1.2. Modelo romano do contrato. 1.3. Teoria moderna ou tradicional do contrato. 1.4. Transformações ou teoria contemporânea do contrato. 1.5. Responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. 1.6. Modelos plurais dos contratos na contemporaneidade. 1.7. Contratos de consumo. 1.8. Contratos eletrônicos.

1.1. Concepções e Dimensões do Contrato

O contrato é o instrumento por excelência da autocomposição dos interesses e da realização pacífica das transações ou do tráfico jurídico, no cotidiano de cada pessoa. Esta sempre foi sua destinação, em todos os povos, a partir de quando abriram mão da força bruta para obtenção e circulação dos bens da vida, em prol do reconhecimento de obrigações nascidas do consenso das próprias partes. O contrato gera nas partes a convicção da certeza e da segurança de que as obrigações assumidas serão cumpridas e, se não o forem, de que poderão requerer judicialmente a execução forçada e a reparação pelas perdas e danos.

 

1.2. Modelo Romano do Contrato

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diversidade­e sua incoerência (Ghestin, 2002, p. 186), o contrato é uma categoria jurídica que pode ser identificada não apenas pelos profissionais do direito, mas também pelas pessoas que o utilizam, distinta de outras categorias jurídicas.

1.2. Modelo Romano do Contrato

O direito romano não conheceu o contrato como categoria geral, até porque inexistia o direito subjetivo como os modernos desenvolveram. A tipicidade romana das actiones não comportava uma figura genérica a que se conduzissem, por subsunção, as espécies contratuais. Se o magistrado não admitia a actio para determinadas convenções, elas simplesmente não existiam como contratos; eram pactos nus (pacta nuda).

O consentimento, que é o elemento nuclear do contrato moderno, apenas foi admitido ulteriormente, pelo jus gentium, em certos tipos de contratos celebrados com estrangeiros, mediante ação concedida pelo pretor peregrino. Os contratos formais (reais, verbais e literais) desconsideravam o consentimento e obrigavam, apesar ou contra ele. E mesmo os contratos inominados, que depois passaram a ser admitidos, dependiam da concessão da actio praescriptis verbis.

 

1.3. Teoria Moderna ou Tradicional do Contrato

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diversidade­e sua incoerência (Ghestin, 2002, p. 186), o contrato é uma categoria jurídica que pode ser identificada não apenas pelos profissionais do direito, mas também pelas pessoas que o utilizam, distinta de outras categorias jurídicas.

1.2. Modelo Romano do Contrato

O direito romano não conheceu o contrato como categoria geral, até porque inexistia o direito subjetivo como os modernos desenvolveram. A tipicidade romana das actiones não comportava uma figura genérica a que se conduzissem, por subsunção, as espécies contratuais. Se o magistrado não admitia a actio para determinadas convenções, elas simplesmente não existiam como contratos; eram pactos nus (pacta nuda).

O consentimento, que é o elemento nuclear do contrato moderno, apenas foi admitido ulteriormente, pelo jus gentium, em certos tipos de contratos celebrados com estrangeiros, mediante ação concedida pelo pretor peregrino. Os contratos formais (reais, verbais e literais) desconsideravam o consentimento e obrigavam, apesar ou contra ele. E mesmo os contratos inominados, que depois passaram a ser admitidos, dependiam da concessão da actio praescriptis verbis.

 

1.4. Transformações ou Teoria Contemporânea do Contrato

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A teoria tradicional do contrato está estreitamente vinculada à concepção de propriedade privada individual, também difundida nesse ambiente histórico.

O contrato foi estruturado a partir da projeção dos modos de adquirir e, principalmente, de transferir a propriedade. Assim é que a liberdade de propriedade individual manifestou-se sob a forma de liberdade contratual, ambas destituídas de função social. Os autores têm demonstrado que, progressivamente, houve um distanciamento do contrato da órbita da propriedade, como modo de aquisição e disposição de direitos reais, e uma progressiva atração para a órbita da empresa, como ato de troca voltado ao lucro do empreendedor (Galgano, 1979, p. 66), que passou a ostentar valor econômico em si. Quando os pressupostos formadores da teoria clássica do contrato foram desafiados pelo Estado social, amplamente disseminado no século XX, o modelo do contrato, como instrumento de realização de funções meramente individuais, entrou em crise.

 

1.5. Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Extracontratual

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diretrizes, corresponde à mudança de paradigmas da contemporaneidade, nos artigos introdutórios ao Livro destinado aos contratos, especialmente os arts.

421 a 424. Os três princípios sociais do contrato estão contemplados, sendo explícitos os da boa-fé e da função social e implícito o da equivalência material nas disposições relativas à revisão judicial dos contratos e no tratamento atribuí­ do ao contrato de adesão, nomeadamente quanto à interpretação favorável ao aderente e à nulidade de cláusulas abusivas, para além da igualdade formal das partes contratantes.

A polissemia do contrato vai refletir no seu conteúdo, que pode ser composto de: cláusulas negociadas (como expressão real da autonomia privada negocial), cláusulas não negociadas (como nos contratos de adesão), cláusulas implícitas (mediante interpretação integrativa do que deveria conter o contrato, para alcançar suas finalidades), cláusulas integrativas (em razão, principalmente, de normas legais supletivas, dispositivas ou interpretativas e dos deveres gerais de conduta), cláusulas obrigatórias (normas legais impositivas), cláusulas inválidas (nulas, como as cláusulas abusivas, ou anuláveis).

 

1.6. Modelos Plurais dos Contratos na Contemporaneidade

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1.6. Modelos Plurais dos Contratos na Contemporaneidade

Os contratos paritários compõem o modelo clássico, que pressupõe a equivalência dos poderes negociais e a existência efetiva de negociações preliminares, dispensando a intervenção legislativa e judicial, em sua essência. São, principalmente, os contratos celebrados entre pessoas físicas, fora da atividade econômica, e os contratos entre empresas, fora da relação de consumo, nos âmbitos interno e internacional. Neles, predomina a tutela dos interesses individuais e dos direitos subjetivos das partes.

Os contratos não paritários têm formação distinta e se caracterizam pela não presunção da equivalência dos poderes negociais e pela proteção jurídica que desfrutam determinadas partes e interesses transindividuais, mediante intervenção legislativa e judicial e imposição do dever de proteção desses interesses.

Entre os interesses transindividuais está a proteção ao meio ambiente e ao patrimônio histórico, cultural e turístico, que possam ser afetados pela relação contratual. Esses contratos ostentam uma base fortemente objetiva, em virtude da limitação substancial da vontade individual, revelando a impessoalidade da relação contratual, ou a vulnerabilidade dos contratantes, ou o poder negocial dominante, ou a conduta negocial típica. Neles, predomina a tutela dos interesses sociais e a imposição de deveres e responsabilidades, estranhos aos direitos e deveres de prestação autonomamente contraídos. Podem ser assim classificados:

 

1.7. Contratos de Consumo

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contratos negociados entre empresas, que não envolvam relação de consumo; são não paritários os contratos de consumo celebrados entre empresa ou fornecedor de produtos e serviços e seus consumidores (pessoas físicas ou outras empresas) e os contratos de adesão celebrados entre empresas, quando uma utiliza condições gerais e a outra adere (por exemplo, franqueadora e suas franqueadas).

Aos três primeiros modelos de contratos de direito privado não paritários

(contratos com proteção de contratantes vulneráveis, contratos massificados e contratos de adesão a condições gerais predispostas) foi destinado o Capítulo III desta obra. Os dois últimos modelos merecem destaque, a seguir, pelo forte impacto que causaram na teoria do contrato, que se revelou inadequada tanto em relação ao conteúdo (contratos de consumo) quanto à forma (contratos eletrônicos).

1.7. Contratos de Consumo

As últimas décadas do século XX protagonizaram as demandas sociais por proteções legais eficazes aos contratantes consumidores, ante o fenômeno avassalador da concentração de capitais, estimulado pela urbanização e pela massificação social. Tornou-se cada vez mais clara a assimetria de poderes negociais entre os fornecedores de produtos e serviços no mercado de consumo, alguns em escala planetária, e os adquirentes ou usuários desses bens e serviços, principalmente as pessoas físicas. Mais do que nunca, revelou-se inadequada a teoria clássica do contrato para o enfrentamento desse fenômeno. Em 1985, a Assembleia

 

1.8. Contratos Eletrônicos

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principalmente porque este não detém o domínio das informações especializadas daquele. De qualquer sorte, a razão da lei é da uniformização do regime jurídico de proteção a qualquer contrato de consumo, seja negociado ou de adesão a condições gerais.

1.8. Contratos Eletrônicos

A revolução da informática propiciou o surgimento de transações, em número crescente, de contratos eletrônicos, assim chamados os que utilizam a rede mundial de computadores, para aquisição ou utilização de produtos ou serviços, ofertados no meio virtual.

O meio eletrônico dos negócios jurídicos implica manifestações ou declarações de vontade, e até mesmo condutas negociais, inteiramente distintas das tradicionais declarações ou condutas hauridas entre pessoas presentes, ou entre pessoas distantes, ou da forma escrita. A cultura da escrita em suporte material, especialmente o papel, desenvolvida pela humanidade em milênios, adotada para a comprovação por excelência do contrato, vê-se substituída por atos, dados e informações que não se materializam em suportes tangíveis. Para conclusão dos contratos não há necessidade de que sejam transcritos em papel ou qualquer outro modo documental, que apenas declaram sua existência, mas não a integram ou constituem. Do mesmo modo, não se cogita de manifestação tácita ou silente, segundo os modelos conhecidos.

 

2.1. O Contrato e as Constituições Liberais

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Capítulo II

Constitucionalização do Contrato

Sumário: 2.1. O contrato e as constituições liberais. 2.2. Contrato e Estado social. 2.3. Contrato como categoria da ordem econômica constitucional. 2.4.

O princípio da livre-iniciativa e a liberdade contratual. 2.5. Colisão entre autonomia privada negocial e direitos fundamentais. 2.6. Diretrizes fundamentais dos contratos na Constituição de 1988.

2.1. O Contrato e as Constituições Liberais

O Estado liberal significou a antítese do Estado absolutista, no qual as relações privadas, especialmente as atividades econômicas, dependiam da vontade e concessão do soberano político. As constituições liberais, notadamente a partir das revoluções americana e francesa, incorporaram o ideário liberal burguês triunfante da plenitude da autodeterminação individual, com ausência de controle da atividade econômica, para se garantir a ilimitada liberdade contratual.

A ausência de previsão constitucional, sobre a liberdade contratual, correspondia

 

2.2. Contrato e Estado Social

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O princípio da liberdade, sob a ótica exclusivamente individual e do laissez faire econômico, serviu para justificar as mais degradantes condições de trabalho humano. Em 1905 a Suprema Corte norte-americana anulou uma lei estadual que reduzia o horário de trabalho dos empregados em padarias a sessenta horas semanais e a dez horas diárias, argumentando que o direito geral de fazer um contrato, mediante o qual se compra e vende o trabalho, era parte da liberdade dos indivíduos reconhecida pela Constituição (Lochner v. New York). Somente em 1937 o tribunal modificaria seu entendimento (West Coast v. Parrish), ao admitir a constitucionalidade de uma lei que estabelecera o salário mínimo para as mulheres.

2.2. Contrato e Estado Social

Por que a teoria clássica do contrato entrou em crise? Porque seus pressupostos e sua ideologia de supremacia da autonomia individual em relação ao

Estado são conflitantes com a Constituição social, amplamente difundida em todos os povos, a partir das primeiras décadas do século XX. Ou, conforme diz

 

2.3. Contrato como Categoria da Ordem Econômica Constitucional

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Ao longo do século XX a convivência das constituições sociais brasileiras com o Código Civil liberal de 1916 gerou impasses e contradições com as

­legislações protetoras de variados contratantes vulneráveis, cujo fosso foi aprofundado com o advento do Código de Defesa do Consumidor, em 1990. O excesso de individualismo jurídico não foi inteiramente podado pelo Código Civil de 2002. A difícil aplicação dos princípios sociais dos contratos deveu-se ao esforço argumentativo de parte da doutrina voltada à constitucionalização do direito civil, cujo principal postulado reside na eficácia imediata e prevalecente das regras e princípios constitucionais sobre o direito infraconstitucional, que melhor reproduzem os valores existentes na sociedade, no seu momento histórico.

As vicissitudes por que tem passado o contrato após o advento do Estado social refletiram-se nos limites da autonomia da vontade, tanto negativos quanto positivos. A doutrina tradicional e liberal do contrato aludia apenas e genericamente aos bons costumes e à ordem pública. Todavia, o imperativo de justiça social, predominante nas chamadas constituições sociais, fez com que crescessem técnicas jurídicas de limitação da liberdade de contratar, mediante normas cogentes. Por outro lado, princípios sociais do contrato (função social, boa-fé objetiva e equivalência material) passaram a conformar a autonomia da vontade, a qual chega a ser desconsiderada em situações de natural desequilíbrio de direitos e obrigações, como se dá com os contratos de adesão a condições gerais.

 

2.4. O Princípio da Livre-Iniciativa e a Liberdade Contratual

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do neoliberalismo, exigentes do encolhimento das garantias legais dos direitos nacionais, máxime no que concerne à proteção dos contratantes vulneráveis, principalmente do trabalhador assalariado, do consumidor e do usuário dos serviços públicos privatizados.

Esse cenário enganador de ressurgimento das crenças nas virtudes econômicas do sistema de mercado livre levou alguns (Atiyah, 2000, p. 27) a propugnar pelo retorno dos princípios clássicos do contrato, com interesse crescente

(especialmente nos países anglo-americanos) na relação entre eles e os princípios econômicos (eficiência, custo e benefício), com alguma repercussão no Brasil, abdicando-se dos valores e princípios jurídicos fundamentais. A crise financeira mundial do final de 2008 pôs em cheque essas convicções que pareciam irreversíveis, retomando-se a necessidade de regulação pública da atividade negocial e, consequentemente, da preservação dos contratantes vulneráveis.

2.4. O Princípio da Livre-Iniciativa e a Liberdade

 

2.5. Colisão entre Autonomia Privada Negocial e Direitos Fundamentais

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2.5. Colisão entre Autonomia Privada Negocial e Direitos

Fundamentais

Para alguns autores, ante a colisão de direitos fundamentais e a autonomia privada negocial é razoável o entendimento de que, quanto maior for a desigualdade de poderes entre os envolvidos, mais intensa deve ser a proteção ao direito fundamental em jogo, e menor a tutela da autonomia privada; em contrapartida, se não houver poder privado dominante, a autonomia privada deve receber proteção mais intensa. Para outros, há de ser aplicada à autonomia privada e à liberdade contratual, quando em conflito com direitos fundamentais, no caso concreto, a mesma solução de ponderação dos valores, norteada pela busca de equilíbrio e concordância prática (Sarlet, 2000, p. 159).

Para nós, a autonomia privada negocial não tem natureza de direito fundamental, posto que não constitucionalizada, e, em nenhuma hipótese, os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social podem ser sacrificados, porque são princípios que estruturam toda a ordem jurídica brasileira. Havendo colisão, é descabida a ponderação de valores, para se concluir pelo favorecimento do princípio da autonomia privada negocial, que tem natureza meramente infraconstitucional.

 

2.6. Diretrizes Fundamentais dos Contratos na Constituição de 1988

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2.6. Diretrizes Fundamentais dos Contratos na

Constituição de 1988

Na Constituição de 1988 podem ser sublinhadas as seguintes diretrizes fundamentais, para o direito contratual brasileiro: a) Valores sociais da livre-iniciativa (art. 1º, IV). Como acima destacado, a

Constituição não inclui a livre-iniciativa como princípio fundamental da ordem jurídica brasileira, ao contrário do que fez expressamente com a dignidade da pessoa humana, com a justiça social e com a solidariedade social, que são macroprincípios a partir dos quais se ajustam os princípios individuais e sociais do contrato e da própria livre-iniciativa. Os valores sociais importam conformação e limitação negativa e positiva da livre-iniciativa aos interesses sociais, que não podem ser por ela contraditados. Sujeita-se, portanto, a livre-iniciativa à intervenção do legislador e do juiz, para efetiva realização e verificação de seus valores sociais. b) Defesa do consumidor (arts. 5º, XXXII, e 170, V). O contratante consumidor é reconhecido pela Constituição como juridicamente vulnerável, merecedor de proteção do Estado, principalmente nos afazeres de legislar e de julgar.

 

3.1. Princípios Jurídicos e sua Classificação nos Contratos

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Capítulo III

Princípios do Contrato

Sumário: 3.1. Princípios jurídicos e sua classificação nos contratos. 3.2. Autonomia privada negocial. 3.3. Princípio da força obrigatória. 3.4. Princípio da relatividade dos efeitos do contrato. 3.5. Princípios sociais dos contratos. 3.6.

Princípio da função social. 3.7. Princípio da equivalência material. 3.8. Princípio da boa-fé objetiva.

3.1. Princípios Jurídicos e sua Classificação nos Contratos

A força normativa dos princípios jurídicos, que têm incidência própria e direta sem interposição do legislador ordinário, sejam eles constitucionais ou não, legalmente explícitos ou implícitos, constitui uma das mais importantes transformações do modo de se conceber e aplicar o direito, nas últimas décadas.

A força normativa do princípio se expressa de forma peculiar, pois seu conteúdo

é propositadamente indeterminado, de modo a realizar-se plenamente em cada caso concreto. Assim, ao mesmo tempo em que regula e conforma as condutas do caso concreto, as circunstâncias deste delimitam-lhe o alcance. Outro ponto importante da contemporânea concepção dos princípios jurídicos é a de sua primazia na hierarquia normativa, invertendo-se a destinação supletiva a que estavam relegados na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

 

3.2. Autonomia Privada Negocial

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discurso pelo cumprimento irrestrito dos contratos, impedindo a revisão judicial, mascara interesses hegemônicos dos poderes econômicos, que utilizam os contratos para exercício do poder negocial.

Dividimos os princípios contratuais em duas grandes classes, consolidadas em dois momentos históricos, e que convivem sob influxos colidentes de tensão e harmonia em razão de fins distintos, a saber, os princípios individuais dos contratos e os princípios sociais dos contratos.

Os princípios individuais são os que contemplam os interesses individuais no contrato. Têm como paradigma o modelo de contrato que se desenhou durante a hegemonia do individualismo liberal, corporificando nas codificações a concepção iluminista da autodeterminação individual. Podem ser assim agrupados: a) princípio da autonomia privada negocial; b) princípio da força obrigatória; c) princípio da relatividade dos efeitos do contrato.

Os princípios sociais dos contratos que o sistema jurídico brasileiro adota, correspondentes ao modelo do constitucionalismo social, são: a) princípio da função social; b) princípio da boa-fé objetiva; c) princípio da equivalência material.

 

3.3. Princípio da Força Obrigatória

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As três modalidades gerais de liberdades contratuais são liberdades negativas, voltadas a impedir a intervenção do Estado legislador ou juiz. O Estado social desenvolveu técnicas de limitação positiva que propiciam a regulação legal e a revisão judicial dos contratos. Ao invés de negar, legitimam a intervenção.

São, assim: a) limitações da liberdade de conclusão ou de escolha do outro contratante, sobretudo nos setores de fornecimento de serviços públicos (água, luz, telefone, transporte etc.), ou monopolizados; b) limitações da liberdade de escolha do tipo contratual, quando a lei estabelece os tipos contratuais exclusivos em determinados setores, a exemplo dos contratos de licença, concessão ou cessão no âmbito da Lei de Direitos Autorais, e dos contratos de parceria e arrendamento no âmbito do direito agrário; c) limitações da liberdade de determinação do conteúdo do contrato, parcial ou totalmente, quando a lei define o que ele deve conter de forma cogente, como nos exemplos do inquilinato, do contrato imobiliário, do contrato de turismo, do contrato de seguro e do plano de saúde.

 

3.4. Princípio da Relatividade dos Efeitos do Contrato

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tem reconhecido a razoabilidade como princípio implícito, em conformidade com os valores constitucionais, inclusive para a declaração de inconstitucionalidade de leis. Igualmente, é incidente nas relações privadas, como expressou o

Código holandês.

3.4. Princípio da Relatividade dos Efeitos do Contrato

Também consectário lógico da autonomia privada negocial, o princípio da relatividade dos efeitos do contrato significa que o contrato apenas obriga e vincula suas próprias partes, não podendo ser oponível a terceiros. Na organização clássica do direito privado, o princípio ancora na concepção de direitos pessoais, que são relativos aos figurantes determinados (oponibilidade às próprias partes), diferentemente dos direitos reais, cujo sujeito passivo é universal e indeterminado (oponibilidade a todos).

O princípio da relatividade dos efeitos do contrato teve consagração inicial no art. 1.165 do Código Civil francês de 1804, como expressão do ideário de autodeterminação individual, dispondo que as convenções produzem efeitos apenas entre as partes contratantes, não podendo alcançar terceiros. Todavia, a jurisprudência dos tribunais franceses, especialmente após decisão da Corte de

 

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