Curso de processo penal, 2ª edição

Autor(es): MARCÃO, Renato
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Nesta obra, Renato Marcão apresenta o Processo Penal em um único volume, revisitando todos os seus temas à luz do Direito Constitucional. Este Curso tem uma proposta bem definida: trazer para o leitor um estudo completo, que alia reflexões fruto do vasto conhecimento do autor com um texto didático, claro e objetivo. O livro contém a melhor doutrina nacional e estrangeira, sem deixar de apontar, inclusive, pensamentos do autor, em sentido contrário, e referências à jurisprudência mais atualizada possível do STJ e do STF, além de eventuais Súmulas de ambas as Cortes. A edição encontra-se, ainda, atualizada de acordo com a Resolução CNJ 213 (audiência de custódia); as Emendas Regimentais 22 e 24/2016 (STJ); as Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos (Regras de Mandela); as Leis n. 13.245/2016, 13.256/2016, 13.257/2016, 13.260/2016, 13.285/2016 e 13.344/2016 e os Decretos n. 8.858/2016 e 8.938/2016.

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3. Atos de Cooperação Internacional

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Lei processual penal no espaço 103

O Direito Processual Penal é eminentemente territorial,2 e bem por isso a necessi­ dade apreendida pelo legislador de explicitar, já no art. 1º, regras relacionadas com o alcance da lei processual penal no espaço, indicando a extensão territorial em que se faz impositiva/obrigatória sua aplicação, ao mesmo tempo em que apresenta situações nas quais devem ser observadas regras especiais, e determinar a incidência subsidiária do CPP nas hipóteses em que leis especiais não dispuserem de modo diverso.

Adotado o critério territorial (real ou por extensão), com as exceções e particularidades apontadas, como manifestação da soberania nacional, aplica-se o CPP em todo o território brasileiro, o que envolve o espaço aéreo,3 as águas interiores, o mar territorial e a plataforma continental.4

Nesse mesmo caminho, dispõe o art. 5º, caput, do CP: “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”, e acrescentam seus parágrafos: “Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar” (§ 1º), e, “É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil” (§ 2º).

 

4. Leis de Organização Judiciária

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104  Curso de Processo Penal

após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes

à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização” (CF, art. 109, X).

Sobre o cumprimento de cartas rogatórias emanadas de autoridades estrangeiras, conferir os arts. 784 a 786 do CPP.

4. Leis de Organização Judiciária

Por vezes as leis de organização judiciária cuidam de regra processual penal, cuja aplicação não se expande para além da realidade a que se dirige, restringindo-se, portanto, à Unidade da Federação a que se encontrar vinculada.

5. Lugar da Infração Penal

Aplica-se a lei processual brasileira na persecução relacionada a toda e qualquer infração penal praticada em território nacional.

Sobre a matéria, importante verificar as disposições dos arts. 4º a 8º do CP, cumprindo por aqui destacar que, em relação ao tempo do delito, considera-se praticado “no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”

 

5. Lugar da Infração Penal

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104  Curso de Processo Penal

após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes

à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização” (CF, art. 109, X).

Sobre o cumprimento de cartas rogatórias emanadas de autoridades estrangeiras, conferir os arts. 784 a 786 do CPP.

4. Leis de Organização Judiciária

Por vezes as leis de organização judiciária cuidam de regra processual penal, cuja aplicação não se expande para além da realidade a que se dirige, restringindo-se, portanto, à Unidade da Federação a que se encontrar vinculada.

5. Lugar da Infração Penal

Aplica-se a lei processual brasileira na persecução relacionada a toda e qualquer infração penal praticada em território nacional.

Sobre a matéria, importante verificar as disposições dos arts. 4º a 8º do CP, cumprindo por aqui destacar que, em relação ao tempo do delito, considera-se praticado “no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”

 

6. Tratados, Convenções e Regras de Direito Internacional

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104  Curso de Processo Penal

após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes

à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização” (CF, art. 109, X).

Sobre o cumprimento de cartas rogatórias emanadas de autoridades estrangeiras, conferir os arts. 784 a 786 do CPP.

4. Leis de Organização Judiciária

Por vezes as leis de organização judiciária cuidam de regra processual penal, cuja aplicação não se expande para além da realidade a que se dirige, restringindo-se, portanto, à Unidade da Federação a que se encontrar vinculada.

5. Lugar da Infração Penal

Aplica-se a lei processual brasileira na persecução relacionada a toda e qualquer infração penal praticada em território nacional.

Sobre a matéria, importante verificar as disposições dos arts. 4º a 8º do CP, cumprindo por aqui destacar que, em relação ao tempo do delito, considera-se praticado “no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”

 

7. Tensão entre Regras Dispostas em Tratados Internacionais e o Direito Interno

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Lei processual penal no espaço 107

7. Tensão entre Regras Dispostas em Tratados Internacionais e o Direito

Interno

É bastante conhecida a acalorada discussão sobre a prevalência de determinada regra sobre outra, quando houver colidência entre regra disposta em tratado internacional comum e regra do ordenamento jurídico brasileiro.

A respeito desse tema, formaram-se duas teorias bem distintas.

De um lado, entendem os adeptos da teoria monista – francamente majoritária

– que a ordem jurídica é única, e, em razão disso, a regra adotada em tratado ou convenção a que se tenha vinculado o Estado passa, automaticamente, a integrar seu sistema normativo.

Já para os partidários da teoria dualista, distingue-se a ordem jurídica internacional da ordem jurídica interna, daí não ser possível que as regras internacionais ingressem automaticamente no ordenamento jurídico nacional, sem que sejam, antes, materializadas em lei local.

O direito brasileiro adotou a teoria monista, e em razão disso as regras dispostas em tratado ou convenção a que o Brasil se encontre vinculado ingressam no sistema normativo sem que seja necessário editar lei específica a respeito.

 

8. Regras sobre Proteção a Direitos Humanos

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Lei processual penal no espaço 107

7. Tensão entre Regras Dispostas em Tratados Internacionais e o Direito

Interno

É bastante conhecida a acalorada discussão sobre a prevalência de determinada regra sobre outra, quando houver colidência entre regra disposta em tratado internacional comum e regra do ordenamento jurídico brasileiro.

A respeito desse tema, formaram-se duas teorias bem distintas.

De um lado, entendem os adeptos da teoria monista – francamente majoritária

– que a ordem jurídica é única, e, em razão disso, a regra adotada em tratado ou convenção a que se tenha vinculado o Estado passa, automaticamente, a integrar seu sistema normativo.

Já para os partidários da teoria dualista, distingue-se a ordem jurídica internacional da ordem jurídica interna, daí não ser possível que as regras internacionais ingressem automaticamente no ordenamento jurídico nacional, sem que sejam, antes, materializadas em lei local.

O direito brasileiro adotou a teoria monista, e em razão disso as regras dispostas em tratado ou convenção a que o Brasil se encontre vinculado ingressam no sistema normativo sem que seja necessário editar lei específica a respeito.

 

9. Crimes de Responsabilidade Praticados pelo Presidente da República, Ministros de Estado e do Supremo Tribunal Federal

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108  Curso de Processo Penal

9.

Crimes de Responsabilidade Praticados pelo Presidente

Ministros de Estado e do Supremo Tribunal Federal

da

República,

Os artigos indicados no inc. II do art. 1º do CPP se referem à Constituição Federal de 1937.

Na Constituição Federal vigente, a correspondência é encontrada nos arts. 50, caput e § 2º, 52, I, II, e parágrafo único, 85, 86, § 1º, II, e 102, I, b.

Nos precisos termos do art. 85 da CF, são crimes de responsabilidade os atos do

Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I – a existência da União; II – o livre-exercício do Poder Legislativo, do Poder

Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III – o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV – a segurança interna do País; V – a probidade na administração; VI – a lei orçamentária; VII – o cumprimento das leis e das decisões judiciais. E acrescenta o parágrafo único: “Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento”.

 

10. Imunidades Parlamentares

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108  Curso de Processo Penal

9.

Crimes de Responsabilidade Praticados pelo Presidente

Ministros de Estado e do Supremo Tribunal Federal

da

República,

Os artigos indicados no inc. II do art. 1º do CPP se referem à Constituição Federal de 1937.

Na Constituição Federal vigente, a correspondência é encontrada nos arts. 50, caput e § 2º, 52, I, II, e parágrafo único, 85, 86, § 1º, II, e 102, I, b.

Nos precisos termos do art. 85 da CF, são crimes de responsabilidade os atos do

Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I – a existência da União; II – o livre-exercício do Poder Legislativo, do Poder

Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III – o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV – a segurança interna do País; V – a probidade na administração; VI – a lei orçamentária; VII – o cumprimento das leis e das decisões judiciais. E acrescenta o parágrafo único: “Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento”.

 

11. Imunidade Diplomática/Consular

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Lei processual penal no espaço 111

blica, que garante a instituição do júri, cede diante do disposto no art. 102, I, b, da Lei

Maior, definidor da competência do Supremo Tribunal Federal, dada a especialidade deste último”.19

A renúncia ao cargo “produz plenos efeitos no plano processual, o que implica a declinação da competência do Supremo Tribunal Federal para o juízo criminal de primeiro grau”.20 Todavia, a Excelsa Corte já decidiu que a renúncia de parlamentar, após o final da instrução, não acarreta a perda de competência do Supremo Tribunal

Federal21, pois não pode ser “utilizada como subterfúgio para deslocamento de competências constitucionalmente definidas, que não podem ser objeto de escolha pessoal”.22

(d) da prerrogativa para servir como testemunha: “Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações” (§ 6º).

 

12. Processos de Competência da Justiça Militar

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Lei processual penal no espaço 113

Nos moldes do que dispõe o art. 43 da Convenção de Viena sobre relações consulares: “Os funcionários consulares e os empregados consulares não estão sujeitos

à jurisdição das autoridades judiciárias e administrativas do Estado receptor pelos atos realizados no exercício das funções consulares”.25

Por fim, nos termos do art. 45 da referida Convenção, “O Estado que envia poderá renunciar, com relação a um membro da repartição consular, aos privilégios e imunidades previstos nos artigos 41, 43 e 44”.

12. Processos de Competência da Justiça Militar

Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei, e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças (CF, art. 125, § 4º).26

A respeito desse tema, ver o art. 124 da CF e o Decreto-Lei n. 1.002/69 (Código de Processo Penal Militar).

 

13. Processos da Competência de Tribunal Especial

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Lei processual penal no espaço 113

Nos moldes do que dispõe o art. 43 da Convenção de Viena sobre relações consulares: “Os funcionários consulares e os empregados consulares não estão sujeitos

à jurisdição das autoridades judiciárias e administrativas do Estado receptor pelos atos realizados no exercício das funções consulares”.25

Por fim, nos termos do art. 45 da referida Convenção, “O Estado que envia poderá renunciar, com relação a um membro da repartição consular, aos privilégios e imunidades previstos nos artigos 41, 43 e 44”.

12. Processos de Competência da Justiça Militar

Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei, e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças (CF, art. 125, § 4º).26

A respeito desse tema, ver o art. 124 da CF e o Decreto-Lei n. 1.002/69 (Código de Processo Penal Militar).

 

14. Processos por Crimes de Imprensa

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114  Curso de Processo Penal

Penal Militar, segundo o qual “o foro militar se estenderá aos militares da reserva, aos reformados e aos civis, nos crimes contra a segurança nacional ou contra as instituições militares, como tais definidas em lei”.

14. Processos por Crimes de Imprensa

No dia 30 de abril de 2009, quando do julgamento da ADPF n. 130/DF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), de que foi relator o Min. Carlos

Ayres Britto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, reconheceu que todo o conjunto de dispositivos da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) não foi recepcionado pela vigente Constituição Federal.

Desde então, conforme anotado nas linhas conclusivas do julgado, “Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o

Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal às causas decorrentes das relações de imprensa”.

No referido acórdão, ficou consignado que “A plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a Imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação. Assim visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento, de informação e de expressão dos indivíduos em si mesmos considerados. O § 5º do art. 220 apresenta-se como norma constitucional de concretização de um pluralismo finalmente compreendido como fundamento das sociedades autenticamente democráticas; isto é, o pluralismo como a virtude democrática da respeitosa convivência dos contrários. A imprensa livre é, ela mesma, plural, devido a que são constitucionalmente proibidas a oligopolização e a monopolização do setor (§ 5º do art. 220 da CF)”.

 

15. Aplicação Subsidiária do CPP

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114  Curso de Processo Penal

Penal Militar, segundo o qual “o foro militar se estenderá aos militares da reserva, aos reformados e aos civis, nos crimes contra a segurança nacional ou contra as instituições militares, como tais definidas em lei”.

14. Processos por Crimes de Imprensa

No dia 30 de abril de 2009, quando do julgamento da ADPF n. 130/DF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), de que foi relator o Min. Carlos

Ayres Britto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, reconheceu que todo o conjunto de dispositivos da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) não foi recepcionado pela vigente Constituição Federal.

Desde então, conforme anotado nas linhas conclusivas do julgado, “Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o

Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal às causas decorrentes das relações de imprensa”.

No referido acórdão, ficou consignado que “A plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a Imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação. Assim visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento, de informação e de expressão dos indivíduos em si mesmos considerados. O § 5º do art. 220 apresenta-se como norma constitucional de concretização de um pluralismo finalmente compreendido como fundamento das sociedades autenticamente democráticas; isto é, o pluralismo como a virtude democrática da respeitosa convivência dos contrários. A imprensa livre é, ela mesma, plural, devido a que são constitucionalmente proibidas a oligopolização e a monopolização do setor (§ 5º do art. 220 da CF)”.

 

1. Vacatio Legis e Vigência

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Capítulo 4

Lei Processual Penal no Tempo

1. Vacatio Legis e Vigência

O art. 2º do CPP refere-se à lei processual penal no tempo, e assim dispõe:

Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

As leis devem ser duráveis, mas não imutáveis. Promulgada e publicada, em regra a lei terá vigência por prazo indeterminado, exceto quando se tratar de lei excepcional (editada para atender a certas particularidades do momento, de maneira que, cessada a situação extraordinária que legitimou sua edição, cessa automaticamente a vigência) ou temporária (que já traz em seu texto as datas de início e término de sua vigência).

Algumas leis entram em vigor na data de sua publicação, se assim dispuserem expressamente, enquanto outras devem aguardar certo tempo para entrar em vigor; tempo que se reputa necessário para que os cidadãos conheçam seu texto,1 cumprindo lembrar, nesse passo, que ninguém pode se escusar de cumprir a lei alegando que não a conhece (art. 3º do Decreto-Lei n. 4.657/42).

 

2. Revogação

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Lei processual penal no tempo 117

Denomina-se vacatio legis o período que vai da publicação ao início da vigência da lei. Durante a vacatio legis – ensinou Goffredo Telles Junior –, “a lei está publicada e pronta. Mas não é lei vigente. No decurso da vacância, continua em vigor a lei antiga, isto é, a lei que será substituída pela lei que aguarda o fim da vacatio legis.

Enquanto a lei nova não estiver em vigor, a lei antiga regula a matéria que a lei nova irá tratar”.2

Conforme o art. 1º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

(Decreto-Lei n. 4.657/42), “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”, e acrescenta o § 1º do dispositivo invocado que “Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada”.

2. Revogação

Não se destinando à vigência temporária, a lei estenderá sua vigência até que outra a modifique ou revogue (art. 2º, caput, do Decreto-Lei n. 4.657/42).

 

3. Repristinação

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Lei processual penal no tempo 117

Denomina-se vacatio legis o período que vai da publicação ao início da vigência da lei. Durante a vacatio legis – ensinou Goffredo Telles Junior –, “a lei está publicada e pronta. Mas não é lei vigente. No decurso da vacância, continua em vigor a lei antiga, isto é, a lei que será substituída pela lei que aguarda o fim da vacatio legis.

Enquanto a lei nova não estiver em vigor, a lei antiga regula a matéria que a lei nova irá tratar”.2

Conforme o art. 1º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

(Decreto-Lei n. 4.657/42), “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”, e acrescenta o § 1º do dispositivo invocado que “Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada”.

2. Revogação

Não se destinando à vigência temporária, a lei estenderá sua vigência até que outra a modifique ou revogue (art. 2º, caput, do Decreto-Lei n. 4.657/42).

 

4. Princípio Tempus Regit Actum e Princípio da Incidência Imediata

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118  Curso de Processo Penal

Conforme dispõe o art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657/42): “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.

Disso se extrai que, em regra, não haverá repristinação. Esse fenômeno jurídico só irá ocorrer se – e quando – houver disposição expressa nesse sentido.

4. Princípio Tempus Regit Actum e Princípio da Incidência Imediata

É possível que a persecução penal em juízo – que se materializa em um processo – seja iniciada sob a égide de determinada lei que trate do procedimento a ser observado, e no seu curso entre em vigor outra lei dispondo da mesma matéria, o que pode sugerir, de início, a possibilidade de conflito de leis no tempo.

O art. 2º do CPP adota o princípio tempus regit actum, segundo o qual (1) são válidos os atos processuais anteriormente praticados, sob a égide da lei antiga, e (2) a nova lei tem incidência imediata, de maneira que os atos praticados a partir de sua vigência devem observar suas regras tipificadas.

 

5. Norma de Natureza Mista

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Lei processual penal no tempo 119

Portanto, e no dizer de Binder,8 o princípio garantista fundamental que aqui se aplica consiste na irretroatividade da lei processual penal.

5. Norma de Natureza Mista

Advertiu Clariá Olmedo que “El deslinde entre la norma procesal penal y la norma penal no resulta fácil en algunos casos. Hay ciertas zonas jurídicas llamadas grises o de penumbra, porque aparentan ser intermedias o superpuestas, pero que con un examen adecuado pueden ser descubiertas”.9

Em Couture aprendemos que a natureza processual de uma lei não depende do corpo de disposições em que esteja inserida, mas sim de seu conteúdo próprio.10

Conforme Manzini, estar uma norma compreendida no Código de Processo

Penal ou no Código Penal não basta para qualificá-la, respectivamente, como norma de direito processual ou de direito material.11

Muito embora irretroativa por determinação legal, algumas vezes a norma processual tem efeito ou consequência penal, daí se afirmar sua natureza mista. É o que ocorre, por exemplo, com as regras sobre legitimação ativa e representação do ofendido.

 

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