Direito civil : volume 5 : famílias, 8ª edição

Autor(es): LÔBO, Paulo
Visualizações: 366
Classificação: (0)

A coleção Direito Civil, escrita pelo Professor Paulo Lôbo, tem como principal característica a abordagem objetiva dos temas do Código Civil, com conteúdo confiável, permitindo uma adequada formação ao estudante de Direito. A coleção está desdobrada nos seguintes volumes: Parte Geral; Obrigações; Contratos; Coisas; Famílias; Sucessões. O volume Famílias, estruturado em 22 capítulos, apresenta um estudo completo do Direito das Famílias, trazendo temas como as entidades familiares, o casamento, o divórcio, a união estável, guarda dos filhos, relações de parentesco, direito de filiação, reconhecimento de filho, adoção, autoridade parental, regime de bens, alimentos, bem de família, tutela, curatela e tomada de decisão apoiada.
Vale ressaltar que a obra está de acordo com a Lei n. 13.509, de 22 de novembro de 2017, que fez diversas alterações no regime de adoção.

FORMATOS DISPONíVEIS

eBook

69 capítulos

Formato Comprar item avulso Adicionar à Pasta

1.1. Introdução

PDF Criptografado

Capítulo I

Família Brasileira: Origens,

Repersonalização e Constitucionalização

Sumário: 1.1. Introdução. 1.2. Função atual da família. Sua evolução e perspectivas. 1.3. Perfil demográfico da família contemporânea. 1.4. Repersonalização das relações de família. 1.5. Socioafetividade e Multiparentalidade. 1.6. Constitucionalização das famílias e de seus fundamentos jurídicos.

1.1. Introdução

A família sofreu profundas mudanças de função, natureza, composição e, consequentemente, de concepção, sobretudo após o advento do Estado social, ao longo do século XX.

No plano constitucional, o Estado, antes ausente, passou a se interessar de forma clara pelas relações de família, em suas variáveis manifestações sociais. Daí a progressiva tutela constitucional, ampliando o âmbito dos interesses protegidos, definindo modelos, nem sempre acompanhados pela rápida evolução social, a qual engendra novos valores e tendências que se concretizam a despeito da lei.

 

1.2. Função Atual da Família. Sua Evolução e Perspectivas

PDF Criptografado

dos Direitos do Homem, votada pela ONU em 10 de dezembro de 1948, assegura às pessoas humanas o direito de fundar uma família, estabelecendo o art.

16.3: “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”. Desse dispositivo defluem conclusões evidentes: a) família não é só aquela constituída pelo casamento, tendo direito todas as demais entidades familiares socialmente constituídas; b) a família não é célula do Estado (domínio da política), mas da sociedade civil, não podendo o Estado tratá-la como parte sua. Pontes de Miranda (1971, v. 7, p. 174, 175, 179, 192 e 193), referindo-se à Constituição de 1946, diz que o legislador constituinte, com intuito ético-político, não pretendeu defender só a instituição jurídica, mas a família como instituição social, na multiplicidade de sua expressão.

Direitos novos surgiram e estão a surgir, não só aqueles exercidos pela família, como conjunto, mas por seus membros, entre si ou em face do Estado, da sociedade e das demais pessoas, em todas as situações em que a Constituição e a legislação infraconstitucional tratam a família, direta ou indiretamente, como peculiar sujeito de direitos (ou deveres).

 

1.6. Constitucionalização das Famílias e de Seus Fundamentos Jurídicos

PDF Criptografado

Em 22-9-2016, o STF fixou tese de repercussão geral (Tema 622, RE

898.060) com o seguinte enunciado: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com efeitos jurídicos próprios”. Resulta dessa decisão, de aplicação geral pelos tribunais: a) o reconhecimento jurídico da parentalidade socioafetiva (abrangente tanto da paternidade quanto da maternidade); b) a impossibilidade de impugnação da paternidade ou maternidade socioafetivas que tenha por fundamento a origem biológica de reconhecimento superveniente; c) a possibilidade de conhecimento da origem biológica, tanto para fins de direito da personalidade quanto para os efeitos de parentesco biológico concorrente com o parentesco socioafetivo; d) a possiblidade de multiparentalidade, máxime na situação paradigma que serviu de base para a fixação da tese (RE 898.060): a mãe, o pai socioafetivo e o pai biológico; e) aplicabilidade exclusiva à parentalidade socioafetiva em sentido estrito, ou seja, posse de estado de filiação.

 

2.2. Direitos da Criança, do Idoso e da Pessoa com Deficiência

PDF Criptografado

microssistemas jurídicos próprios, pois agregam normas de várias origens, além do direito material.

A família gera, em relação a cada um de seus membros, o chamado estado de família, que é concebido como um atributo da pessoa humana, que engendra direitos subjetivos exercitáveis. Quem não está investido no estado de família tem ação para obtê-lo (ação de estado), a exemplo do reconhecimento forçado do estado de filiação (ou investigação da paternidade ou maternidade).

Sem prejuízo de sua autonomia disciplinar, e sem perder o foco na natureza jurídica das relações familiares, o direito de família não mais pode ser compreendido de modo isolado sem o contributo de outras áreas do conhecimento que têm a família como objeto de estudo. Assim há necessidade de considerar os estudos desenvolvidos na sociologia da família, na psicologia da família, na psicanálise em geral, na economia da família, na demografia das famílias, na antropologia, na história e na ética social, na pedagogia da família, na ciência genética, na bioética. Até porque, segundo os que pretendem uma ciência da família, a unidade de vida familiar somente pode ser compreendida de forma limitada pelas disciplinas isoladas (Wingen, 2005, p. 21).

 

2.3. Evolução do Direito de Família Brasileiro

PDF Criptografado

Do Estatuto da Pessoa com Deficiência emergem, no interesse do direito de família, a capacidade civil plena (ou capacidade legal, segundo a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, com vigência iniciada no direito interno brasileiro em 25-8-2009) para casar ou constituir união estável, decidir sobre o número de filhos, exercer direitos de guarda, tutela, curatela, adoção, instituir tomada de decisão apoiada (novidade desse Estatuto), sendo que a curatela que lhe for designada é específica e limitada aos atos relacionados a direitos patrimoniais e negociais, com tempo determinado.

O idoso é cidadão vulnerável, merecedor tanto da proteção do Estado como da família e da sociedade. A legislação tem de oferecer os meios necessários para que essa proteção se efetive. A redação do art. 19 do Estatuto do Idoso, dada pela

Lei n. 12.461/2011, responsabiliza diretamente as instituições de saúde pela notificação de atos e fatos de violência praticados contra os idosos. Passaram a ser obrigadas à notificação da violência tanto as instituições de saúde públicas quanto as privadas. Essa Lei também introduziu definição da violência contra o idoso como qualquer ação ou omissão praticada em local público ou privado que lhe cause morte, dano ou sofrimento físico ou psicológico. Fica mais clara a peculiaridade da violência, inclusive no espaço privado, podendo o ofensor ser qualquer pessoa, familiar ou não. As autoridades que recebem a notificação são a polícia, o Ministério Público ou os Conselhos nacional, estadual ou municipal do idoso.

 

3.1. Princípios Aplicáveis ao Direito de Família

PDF Criptografado

Capítulo III

Princípios do Direito de Família

Sumário: 3.1. Princípios aplicáveis ao direito de família. 3.2. Princípio da dignidade da pessoa humana e família. 3.3. Princípio da solidariedade familiar. 3.4.

Princípio da igualdade familiar e direito à diferença. 3.4.1. Direito das mulheres e (direito a) diferença entre os gêneros. 3.4.2. Emancipação progressiva da mulher na legislação brasileira. 3.5. Princípio da liberdade familiar. 3.6. Princípio da responsabilidade familiar (e da pluralidade). 3.7. Princípio da afetividade. 3.8.

Princípio da convivência familiar. 3.9. Princípio do melhor interesse da criança.

3.1. Princípios Aplicáveis ao Direito de Família

Os princípios jurídicos, inclusive os constitucionais, são expressos ou implícitos. Estes últimos podem derivar da interpretação do sistema constitucional adotado ou podem brotar da interpretação harmonizadora de normas constitucionais específicas (por exemplo, o princípio da afetividade). No Capítulo VII do Título VIII da Constituição há ambas as espécies, particularmente pela especificação dos princípios mais gerais às peculiaridades das relações de família.

 

3.2. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Família

PDF Criptografado

proteção legal. Tal princípio, todavia, por sua especificidade, encontra fundamento em dois princípios mais gerais, aplicáveis ao direito de família, a saber, o da igualdade e o da liberdade, pois as entidades são juridicamente iguais, ainda que diferentes, e as pessoas são livres para constituí-las.

O princípio do planejamento familiar (CF, art. 226, § 7º) diz respeito à liberdade de compor a filiação biológica ou não biológica, podendo a pessoa ou o casal determinar ou estimar o número de filhos, ou decidir não ter filhos, sem interferência da sociedade ou do Estado, diferentemente do que ocorreu nalguns países, preocupados com a explosão demográfica. É, portanto, princípio que especifica o princípio geral da liberdade nas relações de família.

Para efeito didático, os princípios jurídicos fundamentais e gerais aplicáveis ao direito de família e a todas as entidades familiares, no Brasil, podem ser assim agrupados:

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS:

1) da dignidade da pessoa humana;

 

4.2. Da Demarcação Jurídico-Constitucional das Entidades Familiares

PDF Criptografado

posto de velhas amigas aposentadas que, refugando o pensionato, unem-se para proverem juntas suas necessidades.

Jones Figueirêdo Alves (2015, p. 217) cogita ainda do “casal parental” como nova figura jurídica de família, integrada pelos ex-parceiros de um relacionamento afetivo findo. São os pais separados dos mesmos filhos, sujeitos às mesmas obrigações parentais.

A constituição de família é o objetivo da entidade familiar, para diferençá-la de outros relacionamentos afetivos, como a amizade, a camaradagem entre colegas de trabalho, as relações religiosas, o apadrinhamento. É aferido objetivamente e não a partir da intenção das pessoas que as integram.

O mundo da vida é mais complexo que a racionalidade definitória ou classificatória. Veja-se, como exemplo, o que decidido pelo STJ (REsp 518.562), que confirmou decisão do TJRJ, entendendo ser “prejudicial ao menor o abrupto corte de vínculo afetivo existente entre ele e seus tios maternos, que o criaram e educaram como a um filho, em virtude de falta de condições dos pais naturais”, mas deixando aberta a possibilidade para que estes conquistem afetivamente o filho, com ampla liberdade de visitação. Neste caso, prevaleceu, no melhor interesse do menor, a entidade familiar que se engendrou na convivência entre tios e sobrinho, confirmado pelo laudo social. Desde os três meses de vida estabeleceu a criança vínculos afetivos sólidos com os tios, chamando-os de pais, embora mantendo convívio com os pais biológicos.

 

4.3. Das Normas Constitucionais de Inclusão

PDF Criptografado

demais tipos de entidades familiares. A análise detida da dimensão e do alcance das normas e princípios contidos no art. 226 da Constituição, em face dos critérios de interpretação constitucional — notadamente do princípio da concretização constitucional —, leva ao convencimento da superação do numerus clausus das entidades familiares.

Cada entidade familiar submete-se a estatuto jurídico próprio, em virtude dos requisitos de constituição e efeitos específicos, não estando uma equiparada ou condicionada aos requisitos da outra. Quando a legislação infraconstitucional não cuida de determinada entidade familiar, ela é regida pelos princípios e regras constitucionais, pelas regras e princípios gerais do direito de família aplicáveis e pela contemplação de suas especificidades. Não pode haver, portanto, regras

únicas, segundo modelos únicos ou preferenciais. O que as unifica é a função de espaço de afetividade e da tutela da realização da personalidade das pessoas que as integram; em outras palavras, o lugar dos afetos, da formação social onde se pode nascer, ser, amadurecer e desenvolver os valores da pessoa.

 

5.3. A Idade Núbil ou a Capacidade para Casar

PDF Criptografado

O inciso VI do art. 5º da Constituição brasileira assegura a liberdade “de exercício de cultos religiosos”, além da “proteção aos locais de culto e a suas liturgias”. Dessa garantia depreende-se que não poderá haver restrição a qualquer tipo de crença religiosa, supondo organização mínima decorrente de seus locais de culto e de suas liturgias. Assim, sem locais de culto e liturgias praticadas e que não contrariem os fundamentos da ordem jurídica brasileira, não haverá confissão religiosa reconhecida e, consequentemente, não será considerada válida a celebração do casamento. A organização religiosa que tiver outras finalidades que não incluam a da prática de culto (por exemplo, apenas filantropia) não poderá celebrar casamento. O celebrante do casamento religioso será aquele que estiver legitimado pela organização religiosa para conduzir os respectivos cultos; nenhuma ingerência tem a lei civil nessa matéria, desde que o rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes. A Lei n. 10.825/2003 acrescentou ao elenco das pessoas jurídicas de direito privado as “organizações religiosas”, cujas criação, organização e estruturação interna são livres.

 

5.9. Casamentos em Situações Extremas

PDF Criptografado

Quando o casamento for religioso, o celebrante ou qualquer interessado apresentará o assento respectivo ao oficial do registro civil que expediu o certificado de habilitação. O assento conterá a data da celebração, o lugar, o culto religioso, o nome do celebrante, sua qualidade, o cartório que expediu o certificado de habilitação, a data, os nomes e qualificações das testemunhas que o assinaram e os nomes dos contraentes. Na forma do art. 73 da Lei de Registros

Públicos, o oficial terá o prazo de vinte e quatro horas para fazer o registro, a partir da entrada do requerimento.

5.9. Casamentos em Situações Extremas

Há situações especiais que não permitem a observância do modelo legal de solenidade da celebração do casamento, e que se dará por outros modos. São duas as situações previstas em lei: a do impedimento de um dos nubentes em razão de moléstia grave e a do chamado casamento “nuncupativo”.

A primeira situação envolve o nubente que está acometido de moléstia grave que o impede de deslocar-se ao local da celebração, além de grande probabilidade de agravamento de seu estado de saúde, não se tendo certeza de que possa aguardar o processo regular de habilitação e o prazo dos proclamas. A autoridade competente para o casamento civil, juntamente com o oficial do registro civil, irá celebrá-lo onde se encontre o enfermo, inclusive no período noturno, perante duas testemunhas. Se o oficial não puder comparecer, será substituído por outra pessoa nomeada pela autoridade competente celebrante. A pessoa que tiver substituído o oficial lavrará o termo avulso da celebração, devendo levá-lo no prazo de cinco dias ao registro civil, juntamente com duas testemunhas, para seu arquivo.

 

5.11. Casamento no Estrangeiro

PDF Criptografado

de estado de casado, tendo os cônjuges vivido pública e notoriamente como marido e mulher, resulta das evidências do uso do nome de um cônjuge pelo outro (nominatio), do fato de serem tratados como marido e mulher (tractatus) e de serem conhecidos publicamente como tais (fama). Essa norma, reproduzida no Código Civil atual, origina-se do art. 203 do Código Civil de 1916, quando era precário o sistema de registro civil de casamentos e ante o sistema de registros difusos atribuídos no Império às paróquias e dioceses da Igreja Católica.

Prevalece, nessas situações, a presunção legal in dubio pro matrimonio, ou seja, na dúvida entre as provas favoráveis e desfavoráveis, deve o juiz decidir pelo casamento, se os cônjuges viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados. Neste sentido, a posse do estado de casado é autônoma, pois será suficiente para suprir a ausência da certidão de casamento. A decisão judicial, depois de registrada no registro civil, produzirá efeitos retroativos (ex tunc), ou seja, desde o início do casamento.

 

6.2. Nulidade do Casamento

PDF Criptografado

c­ elebração por juiz absolutamente incompetente, em razão da matéria (por exemplo, juiz criminal), e a violência física, pois esta impede a liberdade da declaração.

Seja como for, a classificação é comum para ambas as espécies de atos, ou seja, o gênero invalidade classifica-se em nulidade e anulabilidade. A nulidade é o grau mais elevado da invalidade do ato jurídico, uma vez que referida a interesses públicos ou sociais relevantes, dando ensejo a que qualquer interessado e o

Ministério Público possam invocá-la, não se permitindo que o decurso do tempo a convalide. O ato considerado nulo não produz eficácia, aproximando-se muito da inexistência jurídica, mas sem com esta confundir-se. Essas regras gerais hão de ser aplicadas com temperamento às relações familiares, inclusive ao casamento, pois seus efeitos são às vezes irreversíveis. O casamento por infração aos impedimentos (por exemplo, entre parentes próximos) pode ter levado ao nascimento de filhos, gerando efeitos permanentes dos estados de parentalidade e de filiação, ainda que ele tenha sido declarado judicialmente nulo. É a primazia dos fatos sobre os princípios de direito. Também podem ser levadas em conta considerações de natureza moral, para afastar as regras gerais da nulidade, como no casamento de pessoas impedidas, cujos impedimentos eram desconhecidos dos cônjuges ou de um deles.

 

6.5. Prazos Decadenciais para Anulação do Casamento

PDF Criptografado

quanto na mulher; não sendo relevante para o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge a impotência generandi, que impede a gravidez. A impotência pode ser física e pode ter natureza psíquica, diagnosticada pela perícia médica como irremediável; em ambos os casos há defeito físico, para os fins do art. 1.557 do

Código Civil.

Tem-se entendido que a recusa injustificada à relação sexual permite a anulação do casamento, mas não seria defeito físico, melhor enquadrando-se genericamente como erro sobre a identidade do cônjuge. A esterilidade masculina ou feminina não preenche o tipo, pois o casamento não tem por fim a procriação, exclusivamente. Para fins de anulação do casamento, a moléstia há de ser grave e transmissível, desconhecida do cônjuge, mas cujo desconhecimento deve ser presumido em favor deste. Não se exige que o cônjuge enganado já tenha sido vítima de contágio, causando-lhe dano; é bastante a exposição ao risco à sua saúde e de sua descendência. Porém a moléstia deve ser anterior ao casamento, inclusive genética, e não adquirida após a celebração. Neste caso, a anulação não será cabível.

 

6.6. Casamento Putativo

PDF Criptografado

casamento, determinado pela autoridade que o celebrou, o que torna essa hipótese muito frágil e de pouca aplicabilidade.

De três anos é o prazo para anular o casamento, a partir de sua celebração, quando o cônjuge tiver sido induzido a erro ao consentir. O erro que leva à anulação é apenas o essencial quanto à pessoa do outro cônjuge.

Finalmente, é de quatro anos o prazo decadencial quando o vício de consentimento decorrer de coação. Este prazo coincide com o prazo decadencial atribuído ao direito de invalidade dos negócios jurídicos em geral, em conformidade com o art. 178, I, do Código Civil. Há uma diferença substancial entre as duas espécies quanto ao início da contagem do prazo, uma vez que para o casamento é o da celebração e para os negócios jurídicos em geral é quando cessa a coação. Certamente o legislador levou em conta que as relações existenciais se consolidam na convivência, superando-se mais rapidamente o vício de origem, porque envolvem direitos pessoais intensos e não apenas direitos patrimoniais.

 

7.2. Alteração ou Adoção de Nome com o Casamento

PDF Criptografado

O imperativo da solidariedade impõe a repartição dos encargos da família, de acordo com as possibilidades e rendimentos de cada um. Essa diretriz é reforçada pelo art. 1.568 do Código Civil, que estabelece a regra da proporção e não da igualdade, segundo o princípio da justiça distributiva de tratar desigualmente os desiguais. Ainda quando seja adotado o regime de comunhão universal de bens sempre haverá alguma desigualdade nos rendimentos de cada cônjuge. São considerados os bens de cada um, segundo o regime matrimonial, e os rendimentos para cálculo da proporção. No atual regime legal subsidiário da comunhão parcial, há bens comuns e bens particulares de cada cônjuge. A educação dos filhos merece destaque, em razão de constituir um dos mais elevados encargos financeiros assumidos pelas famílias.

O domicílio da sociedade conjugal é estabelecido de comum acordo pelos cônjuges. É o local onde estes residem. Em virtude da inserção da mulher no mercado de trabalho, pode ocorrer que os cônjuges residam em cidades diferentes, em razão dos locais profissionais. O art. 72 do Código Civil admite a pluralidade de domicílios, preferindo o do lugar onde é exercida a profissão. Assim, cada cônjuge pode ter domicílio distinto, para os fins legais, ainda que em um deles vivam juntos e o chamem de “residência familiar”. “O domicílio conjugal

 

7.3. Deveres Comuns e Igualdade Conjugal

PDF Criptografado

Na tradição brasileira, caudatária da portuguesa, o sobrenome é composto com o sobrenome paterno da mãe seguido do sobrenome paterno do pai. Nos países hispânicos, a precedência é invertida: em primeiro lugar o nome do pai e em segundo o da mãe. À medida que os casamentos se sucedem, a cada geração, o nome da família materna tende a desaparecer na composição dos nomes das mulheres, uma vez que se costuma suprimir o sobrenome materno, manter o paterno e acrescer o do marido. Essa tradição deita raízes na família patriarcal e tende a desaparecer, mantendo os cônjuges seus nomes originários.

O Código Civil anterior autorizava a mulher a acrescer ao seu o sobrenome do marido. O Código Civil atual admite esse direito a “qualquer dos nubentes”, ante o princípio da igualdade entre os cônjuges na sociedade conjugal. Esse suposto direito é de escassa utilização, ante a resistente tradição patriarcal.

Consolidou-se na jurisprudência que a alteração do sobrenome, com acréscimo do sobrenome do outro, ou supressão de parte do próprio sobrenome, dá-se mediante solicitação durante o processo de habilitação, e, após a celebração do casamento, com a lavratura do respectivo registro pelo oficial de registro civil de pessoas naturais, sem a necessidade de intervenção judicial. É possível suprimir o sobrenome materno ou o paterno por ocasião do casamento (mas não ambos), desde que demonstrado justo motivo e que não haja prejuízo a terceiros (STJ,

 

7.4. Dever de Fidelidade Recíproca

PDF Criptografado

da fidelidade recíproca e da vida em comum, no domicílio conjugal. Esses deveres são inconciliáveis com a união estável, uma vez que a Constituição a recebeu e garante como união ontologicamente livre em sua formação e em sua convivência. Ora, se tais deveres não podem ser atribuídos aos companheiros da união estável, então não poderiam ser mantidos para os cônjuges, porque estariam a dificultar a conversão daquela em casamento, em vez de facilitar, violando-se o disposto no art. 226, § 3º, da Constituição.

Os únicos deveres comuns tanto aos cônjuges quanto aos companheiros que não se relacionam à privacidade e a vida privada deles, nem interferem em sua comunhão de vida, são o dever de mútua assistência e o dever de sustento, guarda e educação dos filhos. Estes são deveres juridicamente exigíveis e refletem interesse público relevante.

Após essas considerações gerais, passemos à análise crítica dos deveres conjugais específicos, adotados pelo Código Civil de 2002.

7.4. Dever de Fidelidade Recíproca

 

Carregar mais


Detalhes do Produto

Livro Impresso
Book
Capítulos

Formato
PDF
Criptografado
Sim
SKU
BPP0000259919
ISBN
9788547229092
Tamanho do arquivo
6,9 MB
Impressão
Desabilitada
Cópia
Desabilitada
Vocalização de texto
Não
Formato
PDF
Criptografado
Sim
Impressão
Desabilitada
Cópia
Desabilitada
Vocalização de texto
Não
SKU
Em metadados
ISBN
Em metadados
Tamanho do arquivo
Em metadados