Direito civil : volume 5 : famílias, 8ª edição

Autor(es): LÔBO, Paulo
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A coleção Direito Civil, escrita pelo Professor Paulo Lôbo, tem como principal característica a abordagem objetiva dos temas do Código Civil, com conteúdo confiável, permitindo uma adequada formação ao estudante de Direito. A coleção está desdobrada nos seguintes volumes: Parte Geral; Obrigações; Contratos; Coisas; Famílias; Sucessões. O volume Famílias, estruturado em 22 capítulos, apresenta um estudo completo do Direito das Famílias, trazendo temas como as entidades familiares, o casamento, o divórcio, a união estável, guarda dos filhos, relações de parentesco, direito de filiação, reconhecimento de filho, adoção, autoridade parental, regime de bens, alimentos, bem de família, tutela, curatela e tomada de decisão apoiada.
Vale ressaltar que a obra está de acordo com a Lei n. 13.509, de 22 de novembro de 2017, que fez diversas alterações no regime de adoção.

187 capítulos

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1.1. Introdução

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Capítulo I

Família Brasileira: Origens,

Repersonalização e Constitucionalização

Sumário: 1.1. Introdução. 1.2. Função atual da família. Sua evolução e perspectivas. 1.3. Perfil demográfico da família contemporânea. 1.4. Repersonalização das relações de família. 1.5. Socioafetividade e Multiparentalidade. 1.6. Constitucionalização das famílias e de seus fundamentos jurídicos.

1.1. Introdução

A família sofreu profundas mudanças de função, natureza, composição e, consequentemente, de concepção, sobretudo após o advento do Estado social, ao longo do século XX.

No plano constitucional, o Estado, antes ausente, passou a se interessar de forma clara pelas relações de família, em suas variáveis manifestações sociais. Daí a progressiva tutela constitucional, ampliando o âmbito dos interesses protegidos, definindo modelos, nem sempre acompanhados pela rápida evolução social, a qual engendra novos valores e tendências que se concretizam a despeito da lei.

 

1.2. Função Atual da Família. Sua Evolução e Perspectivas

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dos Direitos do Homem, votada pela ONU em 10 de dezembro de 1948, assegura às pessoas humanas o direito de fundar uma família, estabelecendo o art.

16.3: “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”. Desse dispositivo defluem conclusões evidentes: a) família não é só aquela constituída pelo casamento, tendo direito todas as demais entidades familiares socialmente constituídas; b) a família não é célula do Estado (domínio da política), mas da sociedade civil, não podendo o Estado tratá-la como parte sua. Pontes de Miranda (1971, v. 7, p. 174, 175, 179, 192 e 193), referindo-se à Constituição de 1946, diz que o legislador constituinte, com intuito ético-político, não pretendeu defender só a instituição jurídica, mas a família como instituição social, na multiplicidade de sua expressão.

Direitos novos surgiram e estão a surgir, não só aqueles exercidos pela família, como conjunto, mas por seus membros, entre si ou em face do Estado, da sociedade e das demais pessoas, em todas as situações em que a Constituição e a legislação infraconstitucional tratam a família, direta ou indiretamente, como peculiar sujeito de direitos (ou deveres).

 

1.3. Perfil Demográfico da Família Contemporânea

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A realização pessoal da afetividade, no ambiente de convivência e solidariedade, é a função básica da família de nossa época. Suas antigas funções feneceram, desapareceram ou passaram a desempenhar papel secundário. Até mesmo a função procracional, com a secularização crescente do direito de família e a primazia atribuída ao afeto, deixou de ser sua finalidade precípua.

A família, na sociedade de massas contemporânea, sofreu as vicissitudes da urbanização acelerada ao longo do século XX, como ocorreu no Brasil. Por outro lado, a emancipação feminina, principalmente econômica e profissional, modificou substancialmente o papel que era destinado à mulher no âmbito doméstico e remodelou a família. São esses os dois principais fatores do desaparecimento da família patriarcal.

Reinventando-se socialmente, reencontrou sua unidade na affectio, antiga função desvirtuada por outras destinações nela vertidas, ao longo de sua história. A afetividade, assim, desponta como elemento nuclear e definidor da união familiar, aproximando a instituição jurídica da instituição social. A afetividade é o triunfo da intimidade como valor, inclusive jurídico, da modernidade. Como diz Anthony

 

1.4. Repersonalização das Relações de Família

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na (superior a 80%), completamente diferente do predomínio rural, cuja família serviu de modelo para o Código Civil de 1916, quando a proporção era inversa.

Apurou-se que: a) a média nacional de membros por família caiu para menos de quatro pessoas, confirmando o declínio das famílias numerosas; b) em contrapartida, as entidades monoparentais compostas, principalmente, por mulheres e seus filhos têm atingido um quinto dos domicílios; c) o decréscimo da taxa de fecundidade por mãe foi notável, atingindo-se menos de 2,1 filhos por mãe, cuja média é necessária para um país manter seus níveis de reposição e garantir a substituição das gerações. Para efeito de comparação, em 1960 eram 6,28 filhos por mulher, em média; d) os mais velhos estão vivendo mais, demandando atenção crescente das famílias, especialmente os idosos; e) a população é mais feminina, em razão da maior taxa de mortalidade entre os homens e maior longevidade das mulheres; f ) o perfil das famílias formadas por casais com filhos revela que em 83,8% delas todos os filhos são comuns de cada casal, enquanto que em 16,2% há outras configurações, principalmente de famílias recompostas, após a separação de um ou de ambos os genitores (filhos de um, ou de cada um, ou filhos de cada um com filhos comuns etc.); g) 12% dos domicílios eram habitados apenas por uma pessoa, 1% dos domicílios eram habitados por duas ou mais pessoas sem relação de parentesco.

 

1.5. Socioafetividade e Multiparentalidade

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1.5. Socioafetividade e Multiparentalidade

A família é socioafetiva, em princípio, por ser grupo social considerado base da sociedade e unido na convivência afetiva. A afetividade, como categoria jurídica, resulta da transeficácia de parte dos fatos psicossociais que a converte em fato jurídico, gerador de efeitos jurídicos. Todavia, no sentido estrito, a socioafetividade tem sido empregada no Brasil para significar as relações de parentesco não biológico, de parentalidade e filiação, notadamente quando em colisão com os vínculos de origem biológica.

A socioafetividade como categoria do direito de família tem sistematização recente no Brasil. Em grande medida resultou das investigações das transformações ocorridas no âmbito das relações de família, máxime das relações parentais, desde os anos 1970.

Entre os juristas, houve a instigação especial do impacto provocado pelo advento da Constituição de 1988, que revolucionou o tratamento fundamental dado aos integrantes das entidades familiares, superando o histórico quantum despótico que as caracterizava, afastando-se os últimos resíduos dos poderes domésticos, principalmente o poder marital e o pátrio poder. Os estudos jurídicos produzidos, desde então, passaram a salientar o papel determinante da socioafetividade na configuração do contemporâneo direito de família. Nossa primeira contribuição se deu com o capítulo intitulado Repersonalização das Relações

 

1.6. Constitucionalização das Famílias e de Seus Fundamentos Jurídicos

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Em 22-9-2016, o STF fixou tese de repercussão geral (Tema 622, RE

898.060) com o seguinte enunciado: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com efeitos jurídicos próprios”. Resulta dessa decisão, de aplicação geral pelos tribunais: a) o reconhecimento jurídico da parentalidade socioafetiva (abrangente tanto da paternidade quanto da maternidade); b) a impossibilidade de impugnação da paternidade ou maternidade socioafetivas que tenha por fundamento a origem biológica de reconhecimento superveniente; c) a possibilidade de conhecimento da origem biológica, tanto para fins de direito da personalidade quanto para os efeitos de parentesco biológico concorrente com o parentesco socioafetivo; d) a possiblidade de multiparentalidade, máxime na situação paradigma que serviu de base para a fixação da tese (RE 898.060): a mãe, o pai socioafetivo e o pai biológico; e) aplicabilidade exclusiva à parentalidade socioafetiva em sentido estrito, ou seja, posse de estado de filiação.

 

2.1. Conteúdo e Abrangência

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Capítulo II

Direito de Família

Sumário: 2.1. Conteúdo e abrangência. 2.2. Direitos da criança, do idoso e da pessoa com deficiência. 2.3. Evolução do direito de família brasileiro. 2.4. Direito público ou privado? 2.5. Tipos de famílias segundo os fins legais. 2.6. Interação com o direito das sucessões. 2.7. Interferências dos outros ramos do direito civil. 2.8. Tutela da privacidade e a mediação familiar. 2.9. Direito de família intertemporal.

2.1. Conteúdo e Abrangência

O direito de família é um conjunto de regras que disciplinam os direitos pessoais e patrimoniais das relações de família.

Tradicionalmente, a doutrina jurídica brasileira, condicionada pela ordem adotada no Código Civil de 1916, distribuía o conteúdo do direito de família em três grandes partes: a) o direito matrimonial; b) o direito parental; c) o direito assistencial.

O direito matrimonial abrangia as relações pessoais e patrimoniais entre marido e mulher, incluindo o casamento, os direitos e deveres comuns e de cada qual, a dissolução da sociedade conjugal e do casamento, os regimes de bens entre os cônjuges. A predominância ou exclusividade ao casamento, que introduzia o estudo da matéria, decorria do fato de o direito brasileiro apenas admitir como legítima a família assim constituída, remetendo as demais entidades ao âmbito do direito das obrigações, porque eram equiparadas a sociedades de fato. O Anteprojeto e o

 

2.2. Direitos da Criança, do Idoso e da Pessoa com Deficiência

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microssistemas jurídicos próprios, pois agregam normas de várias origens, além do direito material.

A família gera, em relação a cada um de seus membros, o chamado estado de família, que é concebido como um atributo da pessoa humana, que engendra direitos subjetivos exercitáveis. Quem não está investido no estado de família tem ação para obtê-lo (ação de estado), a exemplo do reconhecimento forçado do estado de filiação (ou investigação da paternidade ou maternidade).

Sem prejuízo de sua autonomia disciplinar, e sem perder o foco na natureza jurídica das relações familiares, o direito de família não mais pode ser compreendido de modo isolado sem o contributo de outras áreas do conhecimento que têm a família como objeto de estudo. Assim há necessidade de considerar os estudos desenvolvidos na sociologia da família, na psicologia da família, na psicanálise em geral, na economia da família, na demografia das famílias, na antropologia, na história e na ética social, na pedagogia da família, na ciência genética, na bioética. Até porque, segundo os que pretendem uma ciência da família, a unidade de vida familiar somente pode ser compreendida de forma limitada pelas disciplinas isoladas (Wingen, 2005, p. 21).

 

2.3. Evolução do Direito de Família Brasileiro

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Do Estatuto da Pessoa com Deficiência emergem, no interesse do direito de família, a capacidade civil plena (ou capacidade legal, segundo a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, com vigência iniciada no direito interno brasileiro em 25-8-2009) para casar ou constituir união estável, decidir sobre o número de filhos, exercer direitos de guarda, tutela, curatela, adoção, instituir tomada de decisão apoiada (novidade desse Estatuto), sendo que a curatela que lhe for designada é específica e limitada aos atos relacionados a direitos patrimoniais e negociais, com tempo determinado.

O idoso é cidadão vulnerável, merecedor tanto da proteção do Estado como da família e da sociedade. A legislação tem de oferecer os meios necessários para que essa proteção se efetive. A redação do art. 19 do Estatuto do Idoso, dada pela

Lei n. 12.461/2011, responsabiliza diretamente as instituições de saúde pela notificação de atos e fatos de violência praticados contra os idosos. Passaram a ser obrigadas à notificação da violência tanto as instituições de saúde públicas quanto as privadas. Essa Lei também introduziu definição da violência contra o idoso como qualquer ação ou omissão praticada em local público ou privado que lhe cause morte, dano ou sofrimento físico ou psicológico. Fica mais clara a peculiaridade da violência, inclusive no espaço privado, podendo o ofensor ser qualquer pessoa, familiar ou não. As autoridades que recebem a notificação são a polícia, o Ministério Público ou os Conselhos nacional, estadual ou municipal do idoso.

 

2.4. Direito Público ou Privado?

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226), a igualdade entre filhos de qualquer origem, seja biológica ou não biológica, matrimonial ou não (§ 6º do art. 227).

O Código Civil de 2002, cujo Projeto tramitou no Congresso Nacional durante três décadas, deu tratamento confuso ao direito de família, pois o texto resultou de difícil conciliação entre dois paradigmas opostos. O paradigma do

Projeto de 1969-1975 era a versão melhorada do que prevaleceu no Código

Civil de 1916, fundado na família hierarquizada e matrimonial, no critério da legitimidade da família e dos filhos, na desigualdade entre cônjuges e filhos, no exercício dos poderes marital e paternal. Já o paradigma da Constituição de 1988 aboliu as desigualdades, os poderes atribuídos ao chefe da família, o critério da legitimidade e a exclusividade do matrimônio. A adaptação do texto originário do Projeto ao paradigma constitucional implicou mudanças profundas, mas que deixaram resíduos do anterior, impondo-se a constante hermenêutica de conformidade com a Constituição. Em razão disso, logo após sua entrada em vigor, vários projetos de lei procuraram corrigi-lo, modificando, acrescentando ou suprimindo matérias, total ou parcialmente. A mais significativa alteração decorreu da nova redação dada ao § 6º do art. 226 da Constituição pela EC n. 66, de

 

2.5. Tipos de Famílias Segundo os Fins Legais

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a­ spectos e setores mais reservados e íntimos, ‘mais privado’, se assim se pode dizer, da pessoa na comunidade familiar”, dizem Guido Alpa e Mario Bessone, para os quais há elementos dificilmente classificáveis na estrutura do direito. “A família, em outras palavras, é uma ilha que o mar do direito pode somente lamber” (1990, p. 93).

As peculiaridades do direito de família deixam em aberto o questionamento sobre a pertinência de um código autônomo, distinto do Código Civil. Em alguns sistemas jurídicos existe uma distinção entre o direito civil e o direito de família. Nessa direção, encaminha-se o Projeto de Lei do Senado n. 470/2013.

2.5. Tipos de Famílias Segundo os Fins Legais

O direito brasileiro não utiliza apenas um modelo de família, no que concerne aos que a integram e o grau de parentesco. Na atualidade, a família predominante é a nuclear, isto é, a constituída dos pais e seus filhos. O direito a ela se volta como referência primacial. Porém, a sociedade brasileira apresenta grande variedade de grupos familiares, que também merecem a tutela legal.

 

2.6. Interação com o Direito das Sucessões

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e os tios com os sobrinhos, além de sogros com noras e genros (art. 1.521); para fins de sucessão as relações de família que legitimam o direito à herança vão até o quarto grau, neste incluídos os primos, os tios-avós e os sobrinhos-netos (arts.

1.592 e 1.829).

Para os fins da Lei n. 11.340/2006 (“Lei Maria da Penha”), família é compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa.

Essa lei, que visa coibir a violência doméstica, capta a realidade da vida, adotando o conceito legal mais amplo de família, de modo a alcançar todos os que convivem no ambiente familiar, não apenas os parentes.

2.6. Interação com o Direito das Sucessões

O direito das sucessões é o ramo do direito civil voltado à disciplina da transmissão dos bens deixados pela pessoa física, em razão de sua morte. Não trata, consequentemente, das variadas hipóteses de sucessão entre vivos, que são objeto de outros ramos.

 

2.7. Interferências dos Outros Ramos do Direito Civil

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sobrevivente com seus filhos e outros parentes do de cujus, em determinadas circunstâncias.

Na linha colateral, não havendo descendentes, ou ascendentes, ou cônjuge sobreviventes, são chamados os parentes até o grau máximo estabelecido para as relações de parentesco, a saber, o quarto grau, conforme determina o art. 1.592, em geral.

Por tais razões, é comum que a prática profissional da advocacia conjugue família e sucessões, ainda que estas contemplem situações que transbordam das relações familiares, pois o testador pode deixar legados para outras pessoas físicas, ou para pessoas jurídicas existentes, ou para constituir pessoa jurídica ainda não existente.

2.7. Interferências dos Outros Ramos do Direito Civil

Ainda que sem a relação tão estreita que há com o direito das sucessões, os demais ramos ou partes do direito civil interferem direta ou indiretamente no direito de família, principalmente pelo uso que este faz das categorias definidas naqueles.

Esse fato provocou intensas discussões e controvérsias entre os legisladores e doutrinadores acerca da precedência ou não no direito de família na sequência das matérias da parte especial da codificação civil. Dúvidas não há quanto à posição final atribuída ao direito das sucessões. Os protagonistas das relações de família contraem entre si obrigações contratuais ou extracontratuais, adquirem, administram e transmitem bens patrimoniais, o que faz com que muitos entendam que, pela ordem natural das matérias, o direito de família deve ser disciplinado após o direito das obrigações e o direito das coisas. Outros veem o direito de família como precedendo os demais, porque a família seria o núcleo fundamental de todo o direito civil.

 

2.8. Tutela da Privacidade e a Mediação Familiar

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Todavia, qualquer das duas ordens de matérias é arbitrária e não corresponde ao estado da questão, na atualidade. O direito de família e os demais ramos do direito civil são autônomos e inter-relacionados, pouco importando em que ordem estejam na legislação ou nos tratados. O conhecimento do direito de família não depende necessariamente de nenhum outro, pois utiliza categorias próprias. Até mesmo conceitos e categorias da Parte Geral do Código, supostamente abrangentes e gerais, sofrem adaptações ou restrições no direito de família, como o de invalidade (por exemplo, ao casamento não se aplica a teoria das invalidades prevista na Parte Geral).

2.8. Tutela da Privacidade e a Mediação Familiar

Os conflitos de família não necessitam sempre ser solucionados com a intervenção do juiz, ou seja, do Estado. Cresce a convicção de melhor equilíbrio entre os espaços públicos e os espaços privados, privilegiando estes sempre que possível. A Constituição (art. 5º, X) elevou a preservação da privacidade, notadamente da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas humanas, ao status de direitos fundamentais invioláveis. A família é o espaço por excelência da privacidade.

 

2.9. Direito de Família Intertemporal

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Nessas três espécies de soluções extrajudiciais de conflitos, a mediação

é a que melhor contempla as peculiaridades das relações familiares. Isto porque por sua natureza os “conflitos de família, antes de serem jurídicos, são essencialmente afetivos, psicológicos, relacionais, envolvendo sofrimento.

Assim, os juízes questionam-se sobre o efetivo papel que desempenham nesses conflitos, conscientizando-se dos limites do Judiciário” (Ganancia, 2001, p. 7-15).

A mediação familiar “é um processo, através do qual, pessoas em disputa por questões de [família] são ajudadas no sentido de chegar a acordos ou estreitar as áreas de desentendimentos entre elas, com a ativa intervenção de terceiro imparcial”. As dificuldades são os limites emocionais dos envolvidos, a privacidade que impede compensações emocionais, a exigência da boa-fé de todos e os desequilíbrios de poder (Serpa, 1999, p. 19).

2.9. Direito de Família Intertemporal

A mudança ou a inovação de institutos jurídicos, provocadas pelo advento de grandes legislações como os códigos, suscitam problemas de adaptação dos direitos subjetivos constituídos sob o império da legislação antiga. O direito intertemporal procura definir as consequências jurídicas das situações transitórias enquanto perdurarem ou durante o tempo fixado.

 

3.1. Princípios Aplicáveis ao Direito de Família

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Capítulo III

Princípios do Direito de Família

Sumário: 3.1. Princípios aplicáveis ao direito de família. 3.2. Princípio da dignidade da pessoa humana e família. 3.3. Princípio da solidariedade familiar. 3.4.

Princípio da igualdade familiar e direito à diferença. 3.4.1. Direito das mulheres e (direito a) diferença entre os gêneros. 3.4.2. Emancipação progressiva da mulher na legislação brasileira. 3.5. Princípio da liberdade familiar. 3.6. Princípio da responsabilidade familiar (e da pluralidade). 3.7. Princípio da afetividade. 3.8.

Princípio da convivência familiar. 3.9. Princípio do melhor interesse da criança.

3.1. Princípios Aplicáveis ao Direito de Família

Os princípios jurídicos, inclusive os constitucionais, são expressos ou implícitos. Estes últimos podem derivar da interpretação do sistema constitucional adotado ou podem brotar da interpretação harmonizadora de normas constitucionais específicas (por exemplo, o princípio da afetividade). No Capítulo VII do Título VIII da Constituição há ambas as espécies, particularmente pela especificação dos princípios mais gerais às peculiaridades das relações de família.

 

3.2. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Família

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proteção legal. Tal princípio, todavia, por sua especificidade, encontra fundamento em dois princípios mais gerais, aplicáveis ao direito de família, a saber, o da igualdade e o da liberdade, pois as entidades são juridicamente iguais, ainda que diferentes, e as pessoas são livres para constituí-las.

O princípio do planejamento familiar (CF, art. 226, § 7º) diz respeito à liberdade de compor a filiação biológica ou não biológica, podendo a pessoa ou o casal determinar ou estimar o número de filhos, ou decidir não ter filhos, sem interferência da sociedade ou do Estado, diferentemente do que ocorreu nalguns países, preocupados com a explosão demográfica. É, portanto, princípio que especifica o princípio geral da liberdade nas relações de família.

Para efeito didático, os princípios jurídicos fundamentais e gerais aplicáveis ao direito de família e a todas as entidades familiares, no Brasil, podem ser assim agrupados:

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS:

1) da dignidade da pessoa humana;

 

3.3. Princípio da Solidariedade Familiar

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mulher e os filhos. Desde a colonização portuguesa, a família brasileira, estruturada sob o modelo de submissão ao poder marital e ao poder paterno de seu chefe, não era o âmbito adequado de concretização da dignidade das pessoas.

Somente nas últimas décadas do século XX, nomeadamente com o advento do

Estatuto da Mulher Casada de 1962, da Lei do Divórcio de 1977 e da Constituição de 1988, houve um giro substancial, no sentido de emancipação e revelação dos valores pessoais. Atualmente, a família converteu-se em locus de realização existencial de cada um de seus membros e de espaço preferencial de afirmação de suas dignidades. Dessa forma, os valores coletivos da família e os pessoais de cada membro devem buscar permanentemente o equilíbrio, “em clima de felicidade, amor e compreensão”, como enuncia a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança. Consumaram-se na ordem jurídica as condições e possibilidades para que as pessoas, no âmbito das relações familiares, realizem e respeitem reciprocamente suas dignidades como pais, filhos, cônjuges, companheiros, parentes, crianças, idosos, pessoas com deficiência, ainda que a dura realidade da vida nem sempre corresponda a esse desiderato.

 

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