Introdução ao Estudo do Direito, 49ª edição

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Quando uma obra alcança sucessivas edições é sinal de consagração pública, e o autor merece parabéns, pois não é comum que isso aconteça com muitos livros, principalmente no Brasil. Os meios universitários, principais promotores dessa consagração, têm nesta nova edição algumas novidades importantes, embora globalmente a obra não se tenha afastado dos programas exigidos nas diversas Faculdades, uma vez que se destina, primordialmente, a quem se inicia na tortuosa senda do aprendizado da Ciência do Direito.
Foi intenção do autor aplicar neste livro o seu conceito pessoal do que deve ser uma autêntica “introdução” ao Direito que, em linhas gerais, deve conter todos os elementos necessários ao conhecimento jurídico. Para tanto, partindo das noções fundamentais para as mais complexas, deve dar ao iniciante nas letras jurídicas uma visão global do Direito, compreendendo não só os referidos conceitos, bem como aspectos sociológicos, históricos e filosóficos do jurídico; o Direito atual e o do passado, inclusive o do Brasil Colonial e o do Império, com suas primeiras Faculdades. Nessa incursão pelos vários domínios do Direito, o autor esforçou-se para ser fiel ao princípio: uma verdadeira “introdução” deve ser objetiva, estrutural e concisa. Objetiva, porque não é humanamente possível começar o aprendizado do Direito, ou de qualquer ciência, pela leitura e pelo estudo de obras de cunho filosófico e escritas em tom de elevada erudição científica. Por isso, a linguagem deste livro é a mais simples possível, sem descer, no entanto, ao nível da divulgação superficial. Estrutural, porque toda “introdução” que mereça esse nome deve, em princípio, fornecer ao aluno as vigas mestras da ciência que apresenta, possibilitando, assim voos mais altos e mais seguros, já que este passa a dispor, desde o início, de um substratum de conhecimentos essenciais ou estruturais. Finalmente, deve ser sintética, ou concisa, porque, do contrário, a “introdução” passa a “tratado”; numa palavra, “introdução” pressupõe concisão, comunicação da informação, sem os pruridos da linguagem técnica e as minúcias de quem já domina a ciência “introduzida”.

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I - Ciência do Direito – Técnica jurídica – Presunções e ficções – Métodos – Sistema jurídico – Filosofia do Direito

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I

CIÊNCIA DO DIREITO − TÉCNICA JURÍDICA −

PRESUNÇÕES E FICÇÕES − MÉTODOS − SISTEMA

JURÍDICO − FILOSOFIA DO DIREITO

1. CIÊNCIA DO DIREITO

De modo muito geral, pode-se assim definir a ciência do direito: conhecimentos, metodicamente coordenados, resultantes do estudo ordenado das normas jurídicas com o propósito de apreender o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema jurídico, bem como de descobrir as suas raízes sociais e históricas1 Cabe-lhe, principalmente, construir o sistema jurídico, também denominado ordenamento jurídico, ou seja, a ordenação das normas do direito de um país

(brasileiro, francês etc.), bem como formular conceitos e teorias jurídicas. As ideias dos juristas que a construíram, isto é, dos jurisperitos, ou, como são entre nós conhecidos, jurisconsultos, como, por exemplo, as de Clóvis Beviláqua ou de

Pontes de Miranda, muitas vezes tornaram-se fontes de decisões judiciais. Nesse sentido, os juristas desde Roma são autoridades jurídicas.

 

II - Relações da Ciência Jurídica com outras ciências

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II

RELAÇÕES DA CIÊNCIA JURÍDICA

COM OUTRAS CIÊNCIAS

11.  O DIREITO E AS CIÊNCIAS SOCIAIS

Os séculos XIX e XX modificaram profundamente a noção de homem culto e de fonte do saber. Assim, até a partir da segunda metade do século XX, mais ou menos, 1930, bastava ao jurista, para ter cultura geral compatível com o seu papel social, ser iniciado em Filosofia e História. A partir de então, a Filosofia, que perdeu muito de sua supremacia, é somente uma das fontes do saber utilizada pelo jurista para compreender, em sua globalidade, a realidade social de seu tempo, à qual deve aplicar o direito.

Desta forma, a partir da segunda metade do século XX, não mais se pode pensar em estudar o direito sem o conhecimento de outras ciências que facilitam a exegese, a aplicação e, principalmente, a criação do direito.

Daí não ser exagero afirmar: o desconhecimento de ciências, com estreitas relações com o direito, muito contribuiu para a perda do papel social que desempenhou o jurista no nosso passado até os anos 1960, para a qual concorreu também a crise do ensino jurídico, divorciado das demais ciências sociais, destinado exclusivamente a formar profissionais eficientes, “doutores em leis”, e não juristas.

 

III - Direito e sociedade – Natureza e cultura – Direito, fenômeno sociocultural

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III

DIREITO E SOCIEDADE – NATUREZA E CULTURA –

DIREITO, FENÔMENO SOCIOCULTURAL

19.  SOCIEDADE E DIREITO

Coube à “escola sociológica francesa” o mérito de ter, desde o seu fundador, Durkheim, aprofundado a dependência do direito da realidade social.

Anteriormente, Montesquieu, no século XVIII, já havia admitido essa dependência, principalmente do meio geográfico, chegando a encontrar na “natureza das coisas” a fonte última do direito.1 Para Durkheim (De la Division du Travail

Social, 1893), o direito é o “símbolo visível” da solidariedade social, enquanto para o seu seguidor, o sociólogo e romanista H. Lévy-Bruhl, é o “fenômeno social por excelência”. E assim é por ser o direito o único controle social que tem mais possibilidade de garantir a ordem, a paz e a segurança sociais, viabilizando, assim, a sociedade em todas as etapas de sua evolução. Em razão disso, olhando-se para trás, depara-se com a variabilidade do direito. Da natureza do agrupamento social depende a natureza do direito, que a reflete e a rege. Do tipo de sociedade depende a sua ordem jurídica, destinada a satisfazer as suas necessidades, dirimir possíveis conflitos de interesses, assegurar a sua continuidade, atingir as suas metas e garantir a paz social. Ubi societa ibijus: onde há sociedade há direito; poderia ser assim adaptado o velho brocardo.

 

IV - Direito – Definição e elementos – Direito positivo, direito natural e direitos humanos – Direito objetivo – Instituições e ordem jurídica – Lícito e ilícito validade, vigência, eficácia e legitimidade

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IV

DIREITO – DEFINIÇÃO E ELEMENTOS – DIREITO

POSITIVO, DIREITO NATURAL E DIREITOS

HUMANOS − DIREITO OBJETIVO − INSTITUIÇÕES

E ORDEM JURÍDICA − LÍCITO E ILÍCITO –

VALIDADE, VIGÊNCIA, EFICÁCIA E LEGITIMIDADE

30. DEFINIÇÃO DO DIREITO

A palavra “direito” vem do latim directum, que corresponde à ideia de regra, direção, sem desvio. No Ocidente, em alemão recht, em italiano diritto, em francês droit, em espanhol derecho, tem o mesmo sentido. Os romanos denominavam-no de jus, diverso de justitia, que corresponde ao nosso sentido de justiça, ou seja, qualidade do direito.

De modo muito amplo, pode-se dizer que a palavra “direito” tem três sentidos:

1°, regra de conduta obrigatória (direito objetivo); 2°, sistema de conhecimentos jurídicos (ciência do direito); 3°, faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma pessoa, ou seja, o que pode uma pessoa exigir de outra (direito subjetivo).

Examinaremos neste capítulo somente o primeiro sentido da palavra direito.1

 

V - Direito e moral – Direito, equidade e justiça – Direito, normas sociais e lei física – Norma técnica

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V

DIREITO E MORAL – DIREITO, EQUIDADE

E JUSTIÇA – DIREITO, NORMAS SOCIAIS

E LEI FÍSICA – NORMA TÉCNICA

43. DIREITO E MORAL

Estabelecido o que entendemos por direito, por direito positivo e por direito objetivo, devemos agora distingui-lo da moral. Distinção que só foi pensada em um estágio mais evoluído da Cultura. Os egípcios, os babilônios, os chineses e os próprios gregos não distinguem o direito da moral e da religião. Para eles, o direito se confunde com os costumes sociais. Moral, religião e direito são confundidos. Nos códigos antigos encontramos não só preceitos jurídicos, como, também, prescrições morais e religiosas. O direito nesse tempo ainda não havia adquirido autonomia, talvez porque, como nota Roubier, “nas sociedades antigas, a severidade dos costumes e a coação religiosa permitiram obter espontaneamente o que o direito só conseguiu mais tarde”, com muita coersão.1

Os próprios romanos, organizadores do direito, definindo-o sob a influência da filosofia grega, consideraram-no como ars boni et aequi. Todavia, o grande jurisconsulto Paulo, talvez compreendendo a particularidade do direito, sustentou que non omne quod licet honestum est (o permitido pelo direito nem sempre está de acordo com a moral).

 

VI - Norma jurídica – Caracteres, sanção e classificação – Destinatários da norma jurídica

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VI

NORMA JURÍDICA − CARACTERES − SANÇÃO

E CLASSIFICAÇÃO − DESTINATÁRIOS

DA NORMA JURÍDICA

48. NORMA JURÍDICA

É a proposição normativa inserida em uma fórmula jurídica (lei, regulamento, tratado internacional etc.), garantida pelo poder público (direito interno) ou pelas organizações internacionais (direito internacional).1 Proposição que pode disciplinar ações ou atos (regras de conduta), como pode prescrever tipos de organizações, impostos, de forma coercitiva, provida de sanção. Tem por objetivo principal a ordem e a paz social e internacional. As normas do direito das sociedades letradas e evoluídas caracterizam-se por serem dotadas de generalidade (vide §

50), não tendo por objeto situações concretas (casos), enquanto as do direito arcaico são dominadas pelo casuísmo, disciplinando casos. As normas jurídicas disciplinadoras de conduta são bilaterais, sendo, portanto, a bilateralidade (vide

§ 49) sua nota específica. Geralmente, a sua forma típica é imperativa, geral e abstrata. Compõe-se, em sua maioria, de preceito e sanção. Exemplo: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito,

 

VII - Direito comum e particular – Direito geral, especial e de exceção – Direito singular e uniforme – Privilégio – Direito coercitivo e dispositivo – Norma fundamental, secundária e derivada

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VII

DIREITO COMUM E PARTICULAR – DIREITO

GERAL, ESPECIAL E DE EXCEÇÃO – DIREITO

SINGULAR E UNIFORME – PRIVILÉGIO –

DIREITO COERCITIVO E DISPOSITIVO – NORMA

FUNDAMENTAL, SECUNDÁRIA E DERIVADA

57.  DIREITO COMUM E PARTICULAR

O direito comum1 é o aplicável em todo o território do Estado, impropriamente denominado de direito geral. O direito civil e o direito penal são exemplos de direito comum. Nas federações, como é o caso do Brasil, o direito federal é direito comum, válido em todo o território nacional. Já o direito particular ou direito local (direito estadual) é o que tem eficácia só em parte do território nacional. Nas federações, o direito estabelecido pelos Estados-membros só vale em seus territórios, sendo assim direito local. A legislação do Estado de São Paulo, por exemplo, só tem validade nessa unidade da federação. Os impostos estabelecidos por lei estadual são, por exemplo, direito local, enquanto o Código Civil (direito federal) é direito comum. Outrora, denominou-se o direito civil, oriundo do direito romano, direito comum, em oposição ao direito consuetudinário medieval, que era local.

 

VIII - Lei constitucional e lei ordinária – Lei autoaplicável e lei regulamentável – Lei rígida e lei elástica

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VIII

LEI CONSTITUCIONAL E LEI ORDINÁRIA –

LEI AUTOAPLICÁVEL E LEI REGULAMENTÁVEL –

LEI RÍGIDA E LEI ELÁSTICA

63.  LEI CONSTITUCIONAL E LEI ORDINÁRIA

Lei constitucional é a que tem por conteúdo matéria constitucional. Entende-se por matéria constitucional, no sentido próprio, a que diz respeito à organização do

Estado e às suas funções. É a que dispõe sobre a forma de Estado e de governo e, depois das Revoluções Americana e Francesa, dispõe sobre os direitos do homem.

Este é o sentido genuíno e específico de lei constitucional. Exemplo de norma constitucional no sentido próprio: “Todos os poderes legislativos conferidos por esta Constituição serão confiados ao Congresso dos Estados Unidos, composto do Senado e da Câmara de Representantes” (art. I, seção I, da Constituição dos

EUA); “A República Federal da Alemanha é um Estado Federal, democrático e social” (Constituição da República Federal da Alemanha, isto é, Lei Fundamental, de 1959, art. 20) e “A Nação Brasileira adota como forma de governo, sob o regime representativo, a República Federativa” (art. 1° da Constituição de

 

IX - Fontes materiais e fontes formais do direito – Matéria das regras de direito

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IX

FONTES MATERIAIS E FONTES FORMAIS DO

DIREITO − MATÉRIA DAS REGRAS DE DIREITO

66.  FONTES MATERIAIS. MATÉRIA DO DIREITO

Há fontes materiais e fontes formais.1 É comum confundi-las, apesar de bem diferentes. No sentido próprio de fontes,2 as únicas fontes do direito são as materiais, pois fonte, como metáfora, significa a origem do direito, ou seja, de onde ele provém. Ora, são as materiais (fatos econômicos, fatos sociais, problemas demográficos, clima etc.) que dão o conteúdo das normas jurídicas, e não as

Deve-se distinguir fonte de cognição da fonte de produção jurídica. Pode-se entender a primeira como os meios de conhecimento do direito. Nesse sentido, confunde-se com as fontes formais (§ 67). Porém, por fonte de cognição pode-se compreender também as várias matérias de que o legislador se serve para dar conteúdo às normas por ele formuladas, em função das quais se pode ter o conhecimento mais exato das mesmas. Nesse último sentido, identifica-se com fonte material. Já fonte de produção é a norma ou conjunto de normas que dão o modo (regras) de criação de normas jurídicas, p. ex., as regras constitucionais de elaboração e aprovação de emenda constitucional. Temos, nesse caso, fonte de produção fundamental ou primária, que prescreve a forma de elaboração de normas jurídicas, contida na Constituição, e fontes de produção subordinadas ou secundárias, produzidas com observância daquela (leis, regulamentos etc.). O Código de Processo é fonte desse último tipo em relação à sentença.

 

X - Fontes estatais do direito – Constituição, Lei, Regulamento, Medida Provisória e Decreto-Lei

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X

FONTES ESTATAIS DO DIREITO − CONSTITUIÇÃO,

LEI, REGULAMENTO, MEDIDA PROVISÓRIA

E DECRETO-LEI

69.  FONTES ESTATAIS

As fontes estatais do direito são constituídas de normas escritas, vigentes no território do Estado, por ele promulgadas, no qual têm validade e no qual são aplicadas pelas autoridades administrativas ou pelas judiciárias. São textos que possibilitam o conhecimento do direito do Estado. Em seu conjunto formam o direito do Estado, ou seja, o direito interno (§ 88) ou nacional, legislado, isto é, o ordenamento jurídico do Estado. São formadas de normas jurídicas escritas, promulgadas e garantidas pelo poder público, válidas no território do Estado.1

Assim, nessas fontes predomina o princípio da territorialidade do direito, que delimita a validade das mesmas ao território do Estado que as prescrever, sendo aplicáveis a todos, nacionais ou estrangeiros, que nele se encontrarem. Princípio absoluto nos ramos básicos do direito público e relativo em outros, como no direito privado, pois nesse campo do direito é possível a aplicação do direito estrangeiro (§§ 135 e 143). Garantidas pelo poder público, as fontes estatais desfrutam de força vinculante maior (vide nota 1, § 143), aplicáveis independente de grandes indagações, por serem precisas e certas. Assim, por exemplo, ocorrendo um furto, já se sabe logo que o ladrão, se preso, será condenado com base no artigo do Código Penal que prescreve esse delito. Por tal motivo, a lei tornou-se objeto de culto dos corifeus da “escola de exegese” (§ 137). Para esses cultores da lei (Aubry, Rau, Troplong, Demolombe), tais fontes eram consideradas dogmas absolutos, fixos e imutáveis. As transformações sociais rápidas, iniciadas a partir do século XIX e, principalmente, depois da Primeira Guerra Mundial, lançaram por terra essa mística: a “forma” foi mantida, mas o conteúdo dessas fontes foi-se

 

XI - Direito consuetudinário – Valor e prova do costume – Evolução do costume

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XI

DIREITO CONSUETUDINÁRIO − VALOR E PROVA

DO COSTUME − EVOLUÇÃO DO COSTUME

75.  NOÇÃO, ELEMENTOS E TIPOS

O costume, no sentido jurídico, isto é, direito consuetudinário,1 é a fonte mais antiga do direito. Os próprios códigos da Antiguidade, como o de Hamurabi ou a Lei das XII Tábuas, nada mais eram do que compilação de costumes tradicionais. Na sociedade arcaica era a única fonte do direito, isto por ser desconhecida a escrita. Mas, mesmo nas sociedades letradas da Antiguidade, o direito legislado demorou muito a aparecer. Por não ser enunciado em um texto, não

é de fácil conhecimento, formando-se lentamente, não tendo vigência imediata.

Forma-se depois de repetição ininterrupta de condutas ou de atos semelhantes, salvo quando provém de decisão judicial, caso em que pode ser estabelecida a sua origem. Forma-se sem a intervenção do Estado, ou seja, do legislador. Surge de maneira lenta e espontânea, emergindo de fatos, isto é, de condutas sociais reiteradas por largo tempo.

 

XII - Fontes infraestatais do Direito – Contrato coletivo de trabalho – Jurisprudência e doutrina

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XII

FONTES INFRAESTATAIS DO DIREITO −

CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO −

JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA

78.  DIREITO INFRAESTATAL

Examinando a História, verifica-se poder ser o direito constituído independente da atividade legiferante do Estado. Já se disse que as convenções coletivas de trabalho, expressão, como querem uns, do direito social, atestam o declínio da lei e a sua impossibilidade de disciplinar relações que só os grupos representativos de categorias profissionais poderão fazê-lo de forma a satisfazer os seus interesses em conflito. Por outro lado, a jurisprudência, que no direito anglo-americano é a fonte principal do direito, já foi, como veremos em outro capítulo (cap. XXXI), na Antiguidade, a primeira fonte do direito, criadora do costume. No direito romano, foi a jurisprudência dos pretores que o tornou monumento jurídico, enquanto no direito moderno, na França, foi a introdutora de teorias avançadas, como, por exemplo, a do abuso do direito no direito francês. A doutrina (§ 81), que na Idade Média, no século XII, abriu o caminho para o renascimento do direito romano na Europa, tem sido a guia da jurisprudência inovadora, como no caso acima indicado, bem como da legislação. Dito isso, cabe a pergunta: qual o valor dessas fontes? É o que passaremos a examinar.

 

XIII - Fontes supraestatais do Direito – Tratado internacional – Costume internacional e princípios gerais do direito dos povos civilizados

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XIII

FONTES SUPRAESTATAIS DO DIREITO –

TRATADO INTERNACIONAL – COSTUME

INTERNACIONAL E PRINCÍPIOS GERAIS DIREITO

DOS POVOS CIVILIZADOS

82.  FONTES SUPRAESTATAIS

O Estado não é, como jamais foi, autossuficiente. Depende da economia e da cooperação dos demais países, ou seja, da ordem econômico-financeira internacional. O desenvolvimento nacional depende do volume do comércio internacional, bem como do estabelecimento em seu território de empresas multinacionais, de investimentos de instituições financeiras ou de contribuições de instituições culturais nacionais e internacionais. Por isso o Estado tem interesse em se submeter às regras do direito internacional (§ 91). Participa compulsoriamente da comunidade internacional, como membro de organização internacional

(§ 95) de âmbito mundial (ONU) ou regional, como, por exemplo, a OEA (§

96), no caso da América. Normas internacionais não escritas e princípios de direito que desde a Idade Média vêm sendo estabelecidos pelos doutos regem a comunidade internacional. Do consenso dos Estados depende a vigência dos tratados internacionais, aos quais soberanamente se submetem e dos quais, também soberanamente, podem se desvincular, denunciando-os. Assim, há fontes do direito que estão acima do Estado, ou seja, fontes supraestatais do direito independentes do consentimento do Estado, como, por exemplo, os costumes internacionais, e fontes dependentes desse consentimento, como os tratados e convenções internacionais.

 

XIV - Codificação – Recepção de direito estrangeiro

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XIV

CODIFICAÇÃO – RECEPÇÃO DE DIREITO

ESTRANGEIRO

86. CODIFICAÇÃO

A Codificação com o movimento jurídico alcança o seu apogeu no século

XIX. Em razão dela, os direitos ocidentais, quanto à forma, se dividem em: a) direito continental, ou direito codificado, que compreende o grupo francês, balizado pelo Código de Napoleão (Code Civil des Français) de 1807, e o grupo alemão, marcado pelo Código Civil alemão (BGB) de 1900; b) sistema da Common Law ou do grupo anglo-americano, em que predomina o precedente judicial.1

O movimento, apesar de não ser muito antigo, pois data de pouco mais de um século, foi conhecido desde a Antiguidade. A história do direito romano processa-se entre duas codificações: a Lei das XII Tábuas e o Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Na Suméria existiram codificações famosas. Até bem pouco tempo era tido o Código de Hamurabi como a mais antiga codificação. Não só a mais antiga como também a mais desenvolvida, prevendo vários tipos de contrato e, sem caráter obrigatório, a reparação do dano, em vez da “lei de Talião” (“dente por dente, olho por olho”), que também era admitida. Até a última guerra, tinha-se esse código como o mais antigo. Mas na Suméria, em 1947, foi descoberto outro código, atribuído a um rei chamado Lipit-Istar, que reinou 150 anos antes de Hamurabi. Entretanto, em 1948, outro código mais antigo foi encontrado, escrito na língua semítica-babilônica, de autoria do rei Bilalama, que viveu 70 anos antes de Lipit-Istar. Mas essa prioridade foi posta abaixo pela descoberta de um código muito anterior ao de Lipit-Istar, o Código de Ur-Namu, que, apesar de estar gravado em uma tabuinha muito danificada, demonstra o alto espírito de justiça desse rei, substituindo a lei do “olho por olho” por multa em dinheiro.

 

XV - Divisão do direito – Direito público e direito privado – Direito misto – Direito interno e direito internacional

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XV

DIVISÃO DO DIREITO – DIREITO PÚBLICO

E DIREITO PRIVADO – DIREITO MISTO –

DIREITO INTERNO E DIREITO INTERNACIONAL

88.  DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

Eis aí uma divisão fundamental do direito, conhecida desde os romanos, que reduziam o direito público à tutela da coisa pública: quod ad statum rei romanae spetat, enquanto o direito privado, do interesse dos particulares: ad singulorum utilitatem. Daí Ulpiano assim concebê-los: juspublicum est quod ad statum rei romanae spetat, privatum quod ad singulorum utilitatem, sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. (O direito público é o que diz respeito ao Estado romano; o privado atende ao interesse de cada um, isto porque há coisas de interesse público, outras, de interesse privado).

De modo muito amplo, podemos subdividir o direito público em direito público interno e direito público internacional (§ 90), isto é, direito nacional e direito internacional. O primeiro tem por matéria o Estado, suas funções e organização, bem como a ordem e segurança internas, os serviços públicos e os recursos indispensáveis à sua execução. Tutela assim o interesse público e o interesse do Estado. Já o direito público internacional ou direito público externo rege as relações e situações jurídicas em que são partes Estados soberanos

 

XVI - Direito internacional e suas divisões – Organizações internacionais

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XVI

DIREITO INTERNACIONAL E SUAS DIVISÕES −

ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

91.  DIREITO INTERNACIONAL

O direito internacional (Droit des Gens, Volkerrecht, Law of Nations, International Law, Direito Internacional Público) é constituído de regras consuetudinárias e pactuadas, que regem as relações entre Estados soberanos, impondo-lhes sanções, respeito e proteção aos direitos humanos (v. § 32).1 É, pois, direito convencional, constituído por tratados (§ 83), por costumes internacionais (§ 84) e por resoluções da ONU. No passado denominado direito das gentes, denominação adotada por muitos internacionalistas. Até bem pouco tempo definido como o direito que rege as relações entre Estados soberanos. O Tratado de Versalhes (27.11.1919) com o objetivo de solucionar pela conciliação conflitos internacionais; de estabelecer, quando a mesma fracassar, sanções econômicas (bloqueio, p. ex.) e, em

último recurso, sanção militar, e, ainda, o referido Tratado, para salvaguardar a paz entre as nações com base no Direito Internacional, estabeleceu o Pacto da

 

XVII - Direito público interno e suas divisões

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XVII

DIREITO PÚBLICO INTERNO E SUAS DIVISÕES

98.  DIREITO PÚBLICO INTERNO

É a parte do direito em que predomina o interesse público, principalmente o do Estado. Pode-se dizer ser o direito organizador do Estado e protetor e garantidor da ordem pública e da paz social. Nele o Estado prepondera, apresentando-se em posição de superioridade, revestido de imperium, como autoridade pública.

É direito de subordinação. Divide-se em: direito constitucional (§ 99), direito administrativo (§ 102, direito financeiro e tributário (§ 103), direito judiciário (§

104), direito processual (§ 111), direito internacional privado (§ 112) e direito penal (§ 105). São esses os ramos mais importantes desse direito.

99.  DIREITO CONSTITUCIONAL

Direito constitucional é o principal, e mais importante ramo do direito público interno, ou seja, do direito estatal. E por quê? Por tratar da organização jurídico-política do Estado, de sua forma de governo, de seus órgãos fundamentais, de seus poderes, especificando as funções de seus agentes e as garantias individuais, que protegem o cidadão contra os abusos das autoridades. Na hierarquia dos direitos estatais o constitucional é superior a todos os demais, por ser manifestação da soberania nacional. A superioridade jurídica desse direito é tal que todos os demais ramos do direito público interno e do direito privado têm que se adaptar às suas prescrições, não podendo violá-las, sob pena de serem inconstitucionais. Levando em conta o que acima foi dito, podemos defini-lo como o direito organizador dos poderes do Estado, de seu governo, disciplinador das relações jurídicas entre governantes e governados, garantidor dos direitos fundamentais do homem. É, pois, o direito que estabelece a organização jurídico-política do Estado. Em que diploma legal encontra-se esse direito? Na Constituição (§§ 63 e 70) e nas emendas constitucionais, ou seja, nas leis que a modificam, sem desfigurá-la. Porém, não só nelas, mas também

 

XVIII - Direito privado e suas divisões

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XVIII

DIREITO PRIVADO E SUAS DIVISÕES

113.  DIREITO PRIVADO

O direito privado é o direito em que predomina o interesse privado e em que as partes se apresentam em pé de igualdade. O próprio Estado, quando celebra atos jurídicos (§ 155), regidos pelo direito privado, em suas relações com os particulares, apresenta-se despido de autoridade. Protege esse direito interesses pessoais, isto é, interesses exclusivamente do titular do direito (§ 147): interesse do proprietário, do locador, do locatário, do comprador, do acionista, segurador, credor etc. De certa forma é o direito dos particulares, dominado pelos princípios de liberdade e de igualdade. Subdivide-se, tradicionalmente, em direito civil

(§114) e direito comercial (§ 117). Esta subdivisão tinha razão de ser até, mais ou menos, 1914. Depois, a partir dos anos 1950, o Ocidente deu um grande salto, facilitado principalmente pelo desenvolvimento tecnológico, industrial e eletrônico, transformando empresas, por exemplo, de setores vitais para o país, em grandes centros de poder econômico, com influência na ordem econômica e social. Empresas que detém poder de decisão, podendo influir na política econômica do Estado, sacrificando políticas sociais, podendo criar riscos para os interesses nacionais. A partir de então, o interesse privado, tutelado pelo direito privado, passou a colidir com o interesse público. Em razão dessa colisão, ocorrida antes de 1939, portanto, anteriormente à Guerra, deu-se a autonomia de alguns setores do direito privado, tornando sem sentido científico a dicotomia direito civil e direito comercial. Esses novos direitos, apesar de continuarem a dar mais ênfase ao interesse privado, conciliaram-no, porém, com o interesse social e o interesse público. Esses direitos, como, por exemplo, o direito marítimo, o direito econômico, o direito que rege os transportes, as comunicações, contratos de câmbio etc., passaram a formar a categoria que denominamos de direito misto (§§ 89 e 118).

 

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