Jurisdição Constitucional, 5ª edição

Autor(es): STRECK, Lenio Luiz
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A presente obra aborda a relação entre a Constituição, o Direito e a Democracia, uma questão da qual depende o exercício da jurisdição constitucional no Estado Democrático de Direito. A jurisdição se torna ainda mais relevante quando se trata de um país como o Brasil, em que sequer as promessas da modernidade foram cumpridas. Ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais dela tanto necessitam, vê-se, por outro lado, o seu avesso – a existência e recorrência de práticas judiciais que, sob o pretexto de libertação do juiz do apego à lei, terminam por se concretizar em exercício de ampla discricionariedade, não raro em detrimento (e ferimento) de direitos fundamentais. Esta obra, portanto, é uma jornada em defesa da jurisdição constitucional. Em defesa da democracia e da Constituição, sua base normativa.

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CAPÍTULO 1 – As Matrizes do Constitucionalismo e as Formas de Controle de Constitucionalidade

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Capítulo 1

AS MATRIZES DO CONSTITUCIONALISMO E AS

FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1.1 O MOVIMENTO CONSTITUCIONALIZADOR

O Estado Moderno, fruto do rompimento com a fragmentação própria da forma estatal medieval, nasce sem Constituição (entendida stricto sensu). A primeira versão do Estado Moderno é, pois, absolutista. Mas é exatamente o absolutismo que, dialeticamente, vai engendrar as condições para o surgimento de formas de controle do poder, através da exigência de mecanismos para conter o poder do príncipe. Assim ocorre com a Inglaterra no decorrer do século XVII, com a França revolucionária em fins do século

XVIII e com a Declaração de Independência das colônias americanas, que culmina com a Constituição de 1787.

Há, desse modo, um movimento constitucionalizador (Canotilho) que gerará aquilo que contemporaneamente ficou conhecido como “a Constituição de um país”. Esse movimento se deu em diferentes formas nos diversos Estados em que se forjou. Pelas especificidades de cada engendramento histórico, pode-se falar em diferentes constitucionalismos, que vão gerar, mais tarde, derivações em diferentes Estados-Nacionais. O constitucionalismo, pelas suas características contratualistas, vai se firmar como uma teoria que tem a Constituição como lei fundamental apta a limitar o poder, porém, mais do que isso, limitar o poder em benefício de direitos, os quais, conforme a evolução histórica, vão se construindo no engate das lutas políticas (direitos de primeira, segunda, terceira e quarta dimensões, que demonstram as diversas fases pelas quais passou o Estado de Direito a partir da revolução francesa até os dias atuais). O constitucionalismo é, assim, um movimento que objetiva colocar limites no político. E essa limitação assume diferentes matizes, chegando ao seu

 

CAPÍTULO 2 – O Direito no Brasil: do Império ao Processo Constituinte de 1986-1988

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Capítulo 2

O DIREITO NO BRASIL: DO IMPÉRIO AO

PROCESSO CONSTITUINTE DE 1986-1988

2.1 A CONSTITUIÇÃO DO IMPÉRIO E A AUSÊNCIA DE CONTROLE

JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE

A Constituição de 1824 estabeleceu um Estado centralizado, com fortes poderes nas mãos do Imperador, através do Poder Moderador. É significativa a resenha de Faoro acerca do assunto, ao acentuar que a Constituição de 1824, fiel à direta lição de Benjamin

Constant, autor que, na hora, ofusca Rousseau, situa no Poder Moderador “a chave de toda organização política”, poder delegado “privativamente ao imperador, como chefe supremo da nação e seu primeiro representante, para que, incessantemente, vele sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos” (art. 98). O pouvoir royal do escritor francês, o pouvoir neutre, evocado para ajustar os três poderes clássicos, colocando-os na sua órbita constitucional, a chef de toute organisation politique, assume, na tradução infiel, caráter ativo. Em lugar de um mecanismo de contenção dos demais poderes, alheio às suas atribuições específicas, autorité à la fois supérieure et intermédiaire, sans interêt à déranger l’équilibre, mais ayant au contraire tout interêt à le maintenir, o

 

CAPÍTULO 3 – O Modelo de Justiça Constitucional no Brasil Pós-1988

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Capítulo 3

O MODELO DE JUSTIÇA CONSTITUCIONAL

NO BRASIL PÓS-1988

PRIMEIRA PARTE

O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

3.1 A MANUTENÇÃO DA FORMA MISTA DE CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE

Os problemas relacionados à (in)efetivação do texto constitucional já foram analisados anteriormente. Importa ressaltar aqui o tratamento que o constituinte deu à justiça constitucional, uma vez que no Estado Democrático de Direito há um vínculo indissociável entre Constituição e justiça constitucional. Ao contrário daquilo que ficou estabelecido nas

Constituições que serviram de modelo para o Brasil (Portugal e Espanha), não adotamos a fórmula dos tribunais constitucionais (ad hoc) existentes em países como Alemanha,

Itália, Espanha e Portugal.

A Constituição de 1988 manteve a fórmula de controle misto de constitucionalidade

(controle direto, “abstrato”, incidental, concreto), agregando a ação de inconstitucionalidade por omissão, inspirada no constitucionalismo português e iugoslavo (de antes da desintegração da federação), a arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF e a ação declaratória de constitucionalidade – ADC, introduzida pela EC 3.1

 

CAPÍTULO 4 – O Modelo de Jurisdição Constitucional no Brasil

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Capítulo 4

O MODELO DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL

SEGUNDA PARTE

O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

4.1 CONSIDERAÇÕES (INICIAIS) ACERCA DA LEI 9.868/1999: SIMPLES

REGRA DE DIREITO PROCESSUAL? A VITÓRIA DO PRAGMATI(CI)SMO

E A FRAGILIZAÇÃO DA DOUTRINA

O controle concentrado de constitucionalidade é relativamente novo em nosso

País. Como já referido, até novembro de 1965 vigorava no Brasil o controle difuso de constitucionalidade, sendo que somente pela EC 16 é que foi introduzida essa novidade

(sempre ressalvando a ação direta interventiva, como já foi visto na parte concernente ao desenvolvimento histórico). Até então, mantínhamo-nos fiéis à matriz norte-americana, de controle eminentemente jurisdicional e difuso (judicial review).

Onze anos após a promulgação da Constituição, a Lei 9.868/1999 estabeleceu o processo e o procedimento das ações diretas de inconstitucionalidade (modalidade genérica

– ADIn) e das ações declaratórias de constitucionalidade (ADC). A primeira indagação diz respeito à natureza jurídica desse texto normativo: tratam-se de dispositivos normativos processuais ou de dispositivos normativos ligados à jurisdição constitucional?

 

CAPÍTULO 5 – As Inovações no Sistema de Controle de Constitucionalidade Concentrado Brasileiro Pós-1988

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Capítulo 5

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

(ADC), AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR

OMISSÃO (ADO) E ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO

DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF): AS INOVAÇÕES

NO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

CONCENTRADO BRASILEIRO PÓS-1988

5.1 A AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC)

5.1.1 Breve histórico do surgimento da ação declaratória de constitucionalidade

Atribuir efeito vinculante às decisões dos tribunais superiores e mais especialmente

às decisões do Supremo Tribunal Federal é desejo antigo de setores importantes da comunidade jurídica brasileira. Assim, malgrado as tentativas de criação da vincularidade quando da edição do Código de Processo Civil de 1973, o assunto ganhou contornos de grande relevância política no final do ano de 1991, quando o então Presidente da República

Fernando Collor de Mello elaborou o chamado “emendão constitucional”, que compreendia um conjunto de emendas constitucionais visando a uma reforma tributária e previdenciária e à introdução de duas novas ações judiciais: a primeira consistia na possibilidade de o Supremo Tribunal Federal declarar a constitucionalidade de leis e atos normativos federais, sendo as decisões vinculativas para toda a administração pública; a segunda consistia na possibilidade de o Superior Tribunal de Justiça julgar ação de interpretação de lei federal e estadual, tendo igualmente tais decisões efeito vinculante para o restante do sistema jurídico. Diante de forte reação da imprensa, dos juristas e dos meios políticos, o Presidente Collor desistiu da ideia.

 

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