Filosofia do Direito, 6ª edição

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Esta Filosofia do direito estabelece relações entre a filosofia, o direito e o pensamento jusfilosófico, refletindo a respeito de seus fundamentos e horizontes._x000D_
Os momentos mais importantes da história da filosofia do direito se apresentam num estudo sistematizado, desde suas origens gregas, passando pela sua trajetória medieval, pelas transformações ocorridas na modernidade, tratando, também, da filosofia do direito contemporânea, seus horizontes e quadrantes, apontando e desenvolvendo seus caminhos específicos._x000D_
Obra de reflexão crítica, sistemática e didática._x000D_
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15 capítulos

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1 - Sobre a Filosofia

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Sobre a Filosofia

Perguntar sobre a filosofia do direito é, antes de tudo, perguntar sobre a própria filosofia, para apenas depois tratar daquilo que lhe seja especificamente jurídico. Mas o que pode ser considerado por filosofia? Qualquer pensamento que surja inesperadamente, parecendo ser diferente do senso comum, já pode ser chamado de filosófico? Mas e se esse pensamento, na verdade, for tão somente uma divagação rasa e superficial sobre as coisas do próprio senso comum? É necessário, para pensar filosoficamente, acompanhar toda a tradição filosófica já estabelecida, ou alguém pode começar a filosofar sem ter nenhum lastro com a tradição? A filosofia é uma verdade eterna ou histórica? Vem de Deus ou dos homens? Os filósofos sempre responderam a essas perguntas de muitos modos distintos, o que torna esse objeto específico – a filosofia, como pensamento sistemático, radical e pleno

– uma região geograficamente muito variável do conhecimento humano.

A filosofia como tradição

 

2 - Sobre a Filosofia do Direito

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Sobre a Filosofia do Direito

A filosofia, ao mesmo tempo em que é uma sistematização do pensamento, é um enfrentamento do próprio pensamento e do mundo. Tudo isso pode se aplicar a objetos específicos da própria filosofia, como o direito. E, assim sendo, a filosofia do direito nada mais é que a filosofia geral com um tema específico de análise, o direito.

A filosofia do direito, sendo objeto da filosofia, não é, de modo algum, um método. Assim sendo, não se pode dizer que haja a filosofia aristotélica, a maquiavélica, a hegeliana e a dos juristas. Pelo contrário, o direito, sendo um tema, equipara-se ao rol de outros temas. Pode-se dizer então da filosofia política, da filosofia da religião, da filosofia da economia, da filosofia da estética e da filosofia do direito.

A visão filosófica marxista pode tratar tanto da política, da economia, da estética, quanto do direito. Ao se dizer então de uma filosofia do direito marxista, isso se refere a um tema específico, o direito, a partir de um dos grandes métodos filosóficos estabelecidos, o marxismo. A filosofia do direito não se opõe à filosofia agostiniana, nem a filosofia política se opõe à filosofia althusseriana. Agostinho e Althusser são autores de métodos filosóficos; a política e o direito são temas.

 

3 - Sobre a História da Filosofia do Direito

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Sobre a História da Filosofia do Direito

Enquanto estudo sistemático, a filosofia do direito desemboca, necessariamente, numa história da filosofia do direito, por duas razões fundamentais. A primeira delas é que o estudo histórico da filosofia enrijece a disciplina, em seu conhecimento, para os fins didáticos e de aprendizado. Ao invés de se perguntar sobre a justiça como uma ideia vaga e geral, pergunta-se sobre a justiça no pensamento dos medievais e no pensamento de Kant, por exemplo, o que dará muito mais lastro ao pensamento. O rigor estrutural da história da filosofia do direito permite a solidez do aprofundamento das ideias e mesmo dos posteriores contrastes entre tais ideias.

Além disso, a compreensão da filosofia do direito é a compreensão de sua história por conta da multiplicidade de visões sobre o direito e o justo, que não é devida apenas ao caráter insular de cada filósofo do direito, mas, principalmente, pelo fato de que, sendo um objeto histórico-social variável, o direito não é o mesmo em todos os tempos históricos. Assim, a um tipo de direito pré-capitalista, variável e ocasional, corresponde também uma filosofia do direito e do justo de tipo casual.

 

4 - A Filosofia do Direito Grega

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A Filosofia do Direito Grega

Entre os antigos gregos, deu-se a primeira grande sistematização do pensamento filosófico. A contribuição de tal alvorada da filosofia se destacou também para as questões do direito e da justiça. Durante muitos séculos – e mesmo milênios – aquilo que foi o senso comum do pensamento jurídico ocidental foi consolidado a partir de uma visão geral de mundo que foi a dos romanos, que, por sua vez, hauriram-na diretamente da filosofia do direito grega.

É certo que se considera como o apogeu dessa forma de pensar dos gregos a filosofia dos clássicos: Sócrates, Platão e Aristóteles. Para o direito, em especial, os dois últimos são os mais altos pensadores dos tempos passados. Mas tal pensamento não surgiu repentinamente. Num processo histórico, muito ligado às próprias circunstâncias sociais, econômicas, políticas e culturais, foi-se consolidando um acúmulo de conhecimentos e caminhos que se poderiam denominar, por fim, de filosóficos.

Já desde o tempo atribuído a Homero (século IX a.C.) o pensamento grego se confronta ou com a cristalização de sua mitologia ou com a sua explicação em bases racionais. A antiga visão grega sobre os mitos a respeito do justo, que era religiosa, com o tempo vai se transformando.1 Nos séculos posteriores, surgem

 

5 - A Filosofia do Direito de Aristóteles

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A Filosofia do Direito de Aristóteles

Aristóteles representa o apogeu do pensamento filosófico grego, e o mesmo se pode dizer para a filosofia do direito. Após sua morte, durante toda a Antiguidade e a Idade Média, suas reflexões jusfilosóficas foram tidas como o mais alto patamar de ideias sobre o direito e o justo já construídas.

Discípulo de Platão, Aristóteles (384-322 a.C.) estava também envolvido no ambiente filosófico que ensejou o socratismo e o platonismo, ainda que a seu modo. A acentuada tendência platônica a uma construção filosófica ideal passa a ser amenizada no pensamento de Aristóteles, na medida em que a experiência

é elemento fundamental de sua reflexão. Filho de médico, desde a infância em contato com a empiria dos casos clínicos, Aristóteles construiu sua filosofia tendo por base as realidades que se apresentavam ao seu estudo.

Naquilo que tange à construção direta de uma filosofia política e do direito revolucionária, que viesse a transformar a realidade, Aristóteles é mais prudente que seu mestre Platão. Este era filho de Atenas, de velhas tradições políticas familiares. Aristóteles era estrangeiro em Atenas, portanto com participação muito limitada na vida política. De fato, ao contrário de Platão, que analisava a situação social do seu tempo e estabelecia planos de transformação da realidade, Aristóteles consolida as opiniões, as possibilidades, os fatos e as situações da realidade, mas sem tomar partido maior dos caminhos de mudança ou de alteração do já dado.

 

6 - A Filosofia do Direito Medieval

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A Filosofia do Direito Medieval

O pensamento jusfilosófico grego, ao final do século de Péricles, encontrou uma sociedade e uma cultura já em decadência. Ainda ao tempo de Aristóteles, a democracia ateniense desmoronava e as invasões da Macedônia, por meio de

Alexandre, que havia sido seu aluno, e de outros povos, logo em seguida, fizeram por dissolver – e esparramar pelo mundo ocidental e oriental próximo – a cultura grega. O grande celeiro de aclimatação posterior da filosofia do direito grega foi

Roma. De fato, nos séculos que se seguem a Aristóteles, a sociedade romana vive seu esplendor, e a construção do direito romano toma vulto. Após a filosofia dos clássicos – Sócrates, Platão e Aristóteles –, o período filosófico que se segue, por representar a divulgação do pensamento grego em outros povos e culturas, como a romana, leva o nome de helenismo.

Pode-se dizer que o helenismo ainda guarda referenciais que dialogam com o pensamento dos clássicos, por mais específicas sejam suas posições. E, por isso, também o direito romano é constituído numa relação próxima com o pensamento dos gregos. Havendo, pois, alguma linha de continuidade entre a filosofia grega e o direito romano, o grande período de novidade e ruptura, em termos de filosofia do direito, não é aquele que se segue aos clássicos gregos, na medida em que do século IV a. C. até o final da Idade Antiga o horizonte jurídico e filosófico permanece sob as mesmas bases. Será apenas o cristianismo, ao final da Idade Antiga e início da Idade Medieval, que alterará grandemente o pensamento filosófico e jurídico.

 

7 - A Filosofia do Direito Moderna – I

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A Filosofia do Direito Moderna – I

A filosofia do direito da Idade Moderna se estende por períodos cruciais e muito distintos entre si, que vão dos séculos XV ao XVIII. Na verdade, não se pode tratar todo esse período como tendo as mesmas características jusfilosóficas. Ao menos três grandes movimentos de filosofia política e filosofia do direito são identificados nessas épocas: o Renascimento, nos seus tempos iniciais, o Absolutismo, que se forma a partir do século XVI, e o Iluminismo, que tem seu início no século

XVII e seu esplendor no século XVIII.

Por filosofia moderna, muitas vezes, costuma-se denominar apenas a sua última e mais marcante filosofia, a iluminista, mas isso de modo impróprio, porque o Renascimento e o Absolutismo também são da Idade Moderna, com a diferença de terem sido gestados na fase inicial da modernidade, à vista de outros pressupostos. E, deve-se ainda lembrar, mesmo no período histórico da Idade Moderna convive, também, o espectro da filosofia do direito medieval, de cunho teológico, desdobrado nas lutas da Reforma e da Contrarreforma. Quanto à teologia medieval, o Absolutismo, de alguma maneira, é seu sucessor, e o Iluminismo seu antípoda. Tais filosofias se põem em embate, a primeira em decadência e a segunda em ascendência.

 

8 - A Filosofia do Direito Moderna – II

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A Filosofia do Direito Moderna – II

O pensamento jusfilosófico moderno, no movimento que se dá do Absolutismo ao Iluminismo, foi produzido por uma série de pensadores de grande vulto.

O último e marcante deles foi Kant. Mas Hobbes, Locke e Rousseau, que influenciaram decisivamente os seus tempos no que tange à política e às lutas sociais, são também três pensadores muito distintos no que diz respeito aos horizontes postulados, ainda que sejam todos defensores da ideia de contrato social. Ocorre que cada um desses filósofos desenha o contrato social de um modo específico, para proveitos políticos também específicos.1

Hobbes é o mais vigoroso defensor teórico do Absolutismo que seu tempo viu produzir, justamente porque assim o faz já liberto da tradição teológica que fundamentava o poder do soberano num direito divino. Hobbes é absolutista mas já com uma visão filosófica moderna, racional. Locke, por sua vez, é o mais destacado pensador dos interesses da burguesia ascendente na Europa. Seu pensamento, que dá as bases ao liberalismo, é totalmente aproveitado pela lógica burguesa.

 

9 - A Filosofia do Direito de Kant

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A Filosofia do Direito de Kant

Immanuel Kant, sendo o último dos filósofos modernos, foi o que melhor construiu um sistema de filosofia e de filosofia do direito dentre eles. Esse sistema, grandemente afinado ao Iluminismo – Kant era admirador confesso de Rousseau, por exemplo –, esteve também, quase sempre, servindo às perspectivas de uma ordem burguesa de direito, capitalista, liberal. Kant não só produz, para a filosofia e para a filosofia do direito, um sistema de pensamento liberal que deriva em nosso legalismo, mas também apresenta proposições e novas encruzilhadas filosóficas que serão enfrentadas pelo pensamento contemporâneo, a começar, depois dele, por Hegel, e a continuar com Marx, cujos pensamentos estão, em substancial parte, opostos ao sistema kantiano.

O pensamento filosófico kantiano

Nascido em Königsberg, na Alemanha, em 1724, Kant era de família pobre, tendo estudado com os cristãos pietistas. Muito embora sua formação racionalista,

Kant estará, em toda a sua trajetória intelectual, de algum modo ligado aos temas fundamentais de certa consideração moral cristã.

 

10 - A Filosofia do Direito de Hegel

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A Filosofia do Direito de Hegel

Hegel representa uma filosofia muito particular, porque trata de um mundo em mudanças, e só nesse contexto é possível compreender o seu pensamento jurídico. No entanto, e em especial para o direito, embora essa época e esse contexto sejam particulares, ainda é próximo, e, pode-se dizer sem dúvida, muito presente na justificação do afazer jurídico quotidiano o pensamento hegeliano. Se por vários aspectos pode-se considerar Hegel ultrapassado, seu pensamento é, com mesclas kantianas, uma estrada trilhada por grande parte dos contemporâneos na filosofia do direito.

O pensamento de Hegel representa a grande virada em relação à tradição da filosofia do direito moderna. Numa trilha que vai de Locke a Kant, o Iluminismo insiste em conteúdos universais do direito, extraídos da razão individual. Contra a realidade absolutista, os burgueses iluministas apregoavam o direito natural da razão. Mas Hegel, em outra etapa, já na virada para o século XIX, não trata de opor, em face do Estado, algum direito da razão individual. O Estado já é burguês.

 

11 - A Filosofia do Direito de Marx

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A Filosofia do Direito de Marx

Nenhum pensamento repercutiu tanto na realidade social contemporânea como o de Karl Marx. Historicamente, em torno do marxismo agruparam-se grandes correntes revolucionárias e críticas das classes operárias e exploradas, criando também radicais antipatias das classes burguesas e poderosas na mesma proporção da simpatia angariada. Tão intensa foi a história das lutas marxistas que hoje, certamente, torna-se difícil penetrar no pensamento do próprio Marx sem se ter já visto anteriormente referências como socialismo real, leninismo, stalinismo, marxismo ocidental etc. No entanto, o Marx filósofo, cuja repercussão para a filosofia do direito é das maiores de toda a história, começa não pelo movimento marxista e proletário nem pelos pensadores marxistas, mas por meio de seus próprios textos e de suas ideias.

Marx nasceu em Treves, Alemanha, em 1818. De família judia, pai jurista,

Marx cursou a Faculdade de Direito em Berlim. Sua formação, logo em seguida, encaminhou-se aos estudos de história e filosofia, tornando-se doutor em filosofia.

 

12 - Os Três Caminhos da Filosofia do Direito Contemporânea

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Os Três Caminhos da Filosofia do Direito Contemporânea

Em boa parte de sua evolução, a história da filosofia se desnudou a partir de uma certa temporalidade linear, bastante útil para fins didáticos. Assim, sabe-se que há uma sequência de sucessão no tempo entre Sócrates, Platão e Aristóteles, entre Paulo, Agostinho e Tomás, entre Hobbes, Locke e Rousseau, ou mesmo entre

Kant, Hegel e Marx. No entanto, nas épocas contemporâneas, não se pode dizer que haja uma evolução linear dos filósofos. Muitas correntes filosóficas se apresentam ao mesmo tempo, umas em contraposição a outras, e estudá-las de acordo com a datação biográfica de seus filósofos não é valioso, na medida em que não

é a data de nascimento o critério principal de suas especificidades.

Proponho uma classificação da filosofia do direito contemporânea em três grandes vertentes, de tal modo que os principais eixos e horizontes da reflexão jusfilosófica estejam plenamente contemplados. É certo que cada filósofo é uma filosofia, e estudá-los em conjunto, com alguma organicidade e sistematicidade, é abdicar da posição única e soberana de cada qual. Mas, a benefício da compreen­ são didática, as posições filosóficas conseguem ser dimensionadas a partir de alguns referenciais gerais.

 

13 - As Filosofias do Direito Juspositivistas

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As Filosofias do Direito Juspositivistas

As perspectivas filosóficas mais comuns ao pensamento jurídico contemporâneo, as juspositivistas, são expressão imediata do domínio do Estado pela burguesia, a partir do século XIX. Até o século XVIII, a classe burguesa, em ascendência, era contrária ao direito positivo, pois encontrava no Estado absolutista um obstáculo aos seus interesses. Na França, por exemplo, o direito positivo do

Antigo Regime mantinha a condição privilegiada da nobreza, impedindo a liberdade comercial burguesa.

Antes de tomar o positivismo estatal como sua filosofia basilar, a burguesia apoiava-se na doutrina do direito natural racional. O jusracionalismo, como expressão imediata, no plano teórico, de todos os interesses fundamentais da burguesia para suas atividades mercantis e produtivas, pautava-se na defesa intransigente da propriedade privada, da igualdade formal e da liberdade contratual. Tais princípios foram elevados à condição de direitos naturais dos homens, porque, nas palavras dos pensadores burgueses, a Razão assim impunha.

 

14 - As Filosofias do Direito Não Juspositivistas

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As Filosofias do Direito

Não Juspositivistas

A filosofia do positivismo jurídico, que grassou desde o século XIX no mundo ocidental, deita raízes na lógica iluminista, do século XVIII, e é expressão imediata, desde aquele tempo, dos interesses burgueses. O juspositivismo é a média do pensamento jurídico contemporâneo, com poucas críticas. E, ainda assim, boa parte de tais possíveis críticas que os juristas fazem ao positivismo jurídico é pontual, nunca estrutural. Daí que o ecletismo se revela a principal forma de se afastar de algum juspositivismo sem, no entanto, abandoná-lo de todo. Hans Kelsen é um juspositivista sem desconto, e a maioria dos juristas contemporâneos, a benefício de sua pequena crítica e pequeno incômodo com a realidade, sempre se apraz em ser apenas juspositivista com desconto.

Bem diversa desse caminho – e muito mais rara de se encontrar no pensamento jurídico, portanto – é a postulação do entendimento do fenômeno jurídico para além do juspositivismo estatal. Essa via não se contenta em compreender um direito normativo estatal somado com alguns dados outros da realidade social.

 

15 - As Filosofias do Direito Críticas

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As Filosofias do Direito Críticas

Enquanto a filosofia do direito juspositivista encontra nos limites do Estado uma fonte de redução do fenômeno jurídico – reducionismo que gera regozijo para a maior parte dos juristas conservadores –, as filosofias do direito não juspositivistas transpõem esses limites. O fenômeno jurídico será outro, tomado pela perspectiva de suas manifestações sociais efetivas, concretas, existenciais. Mas mesmo as filosofias que não se apoiam na norma, e sim no poder, padecem do vício de uma compreensão genérica do fenômeno jurídico, sem lastreá-lo profunda e especificamente no todo da história. Será o marxismo que fará a investigação mais funda e crítica, de toda a filosofia contemporânea, a respeito das origens e da manifestação do direito.

Se Carl Schmitt vence a barreira do normativismo e chega ao decisionismo, chega

à metade do caminho de uma filosofia do direito crítica. De fato, o direito se vê a partir do poder, da exceção e não da regra, que é em geral mera burocracia que estende o braço principal da decisão e da relação amigo-inimigo. Mas não se pode considerar a decisão um mero ato voluntário do soberano. Nem tampouco há de se considerar, como a hermenêutica existencial, o direito apenas a partir de uma compreensão existencial vaga, aberta ao originário que é, ao mesmo tempo, um intangível.

 

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