Série Método de Estudo OAB - Prática Penal, 2ª edição

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41 capítulos

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PARTE I: 1. - Princípios Fundamentais de Direito Penal

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Princípios

Fundamentais de Direito Penal

Nesta parte faremos uma análise resumida dos principais temas de Direito

Penal Material cobrados na prova de 2ª fase Penal do exame da OAB, como fundamentos das teses defensivas nas peças prático-profissionais, e como objeto das questões discursivas.

1.1

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU RESERVA LEGAL (ART. 1º DO

CP E ART. 5º, XXXIX, DA CF)

Não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal.

Funções/consequências da legalidade:

• 1ª função: proibir a retroatividade de uma lei penal incriminadora (princípio da irretroatividade e princípio da retroatividade benéfica) (art. 2º do CP).

• Abolitio criminis: quando uma lei nova deixa de considerar como crime algo que antes era assim tratado, e terá como consequência:

• retroagir para afastar todos os efeitos penais da prática do fato, se sobrepondo até o trânsito em julgado;

• afastar também antecedentes e até a própria reincidência, embora não afete os efeitos cíveis da prática do fato (ex.: adultério – art. 240 do CP).

 

PARTE I: 2. - Teoria da Norma

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2.1

Teoria da Norma

ESPÉCIES DE NORMA PENAL

As normas penais se dividem em:

2.1.1 Leis penais incriminadoras

São aquelas que preveem a conduta criminosa e estabelecem uma pena, estando previstas na parte especial do CP ou em leis penais extravagantes (ex.: arts. 121, 155 etc. do CP).

2.1.2 Leis penais não incriminadoras

São aquelas que não criam crime nem estabelecem penas, podendo ser permissivas quando autorizam, permitem que o sujeito atue sem que o fato seja crime (ex.: art. 25 do CP – legítima defesa), ou, ainda, ser explicativas quando delimitam um conceito, um instituto ou dão uma definição.

• Permissivas (ex.: art. 25 do CP).

• Explicativas (ex.: arts. 1º e 14, II, do CP)

2.1.3 Lei penal em branco

É aquela que está incompleta e, portanto, necessita de um complemento para que possa ser interpretada, aplicada.

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Parte I

 

PARTE I: 3. - Classificação de Crimes

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3.1

Classificação de Crimes

QUANTO AO SUJEITO ATIVO

3.1.1 Crime comum

É a regra geral e pode ser praticado por qualquer pessoa (ex.: arts. 121, 155,

129 etc. do CP). O tipo penal não faz qualquer exigência quanto ao sujeito ativo.

3.1.2 Crime próprio

É aquele em que o tipo penal exige características específicas do sujeito ativo, ou seja, só pode ser realizado por determinada categoria de pessoa (ex.: peculato

(art. 312 do CP) e demais crimes de funcionário público; infanticídio (art. 123 do

CP) que é próprio de quem é mãe sob influência do estado puerperal).

ATENÇÃO!

No crime próprio, coautores e partícipes que colaborarem para o fato, mesmo sem ter a característica exigida pelo tipo, responderão pelo crime próprio junto com o autor, isto em face da regra prevista no art. 30 do CP, que permite que as circunstâncias pessoais, quando elementares do tipo, se comuniquem a todos os participantes do crime.

Ex.: Aquele que ajudar uma mãe a matar o próprio filho, logo após o parto e sob influência de estado puerperal, responderá também pelo crime de infanticídio, como partícipe ou coautor.

 

PARTE I: 4. - Relação de Causalidade ou Nexo Causal

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Relação de

Causalidade ou Nexo Causal

4.1 CONCEITO

Trata-se da relação de causa e efeito entre uma conduta praticada e um resultado concreto produzido no mundo fático, sendo que, de acordo com o finalismo, não há necessidade de causar resultados concretos para que haja crime, bastando para isso o início de execução de uma conduta dolosa, porém só se imputa determinado resultado concreto (consumação) a quem lhe deu causa.

De acordo com o art. 13 do CP, nosso ordenamento adotou a teoria da equivalência das condições, ou teoria da conditio sine qua non, pela qual causa é toda condição essencial sem a qual o resultado não teria ocorrido da forma como ocorreu.

Sendo assim, causa será toda condição essencial sem a qual não ocorreria o resultado da forma como ocorreu, e só será possível se imputar um resultado concreto a determinado agente se ficar demonstrado que a sua conduta foi condição necessária para a ocorrência do resultado e, portanto, causa.

 

PARTE I: 5. - Iter Criminis

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Iter Criminis

5.1 ETAPAS

São as etapas de realização de um crime doloso, sendo que algumas serão obrigatórias (ex.: execução) e outras poderão ou não ocorrer (ex.: consumação).

5.1.1 Cogitação

É pensar, imaginar, elaborar mentalmente a prática de algo, não afetando bem alheio e, por isso, é etapa absolutamente impunível, em face do princípio da lesividade.

5.1.2 Preparação

É etapa concreta, no mundo fático, em que o agente se organiza, prepara, instrumentaliza, para a prática do crime, porém sem interferir na esfera do bem jurídico alheio e, por isso, é etapa, por via de regra, impunível.

Há exceções em que um ato de preparação passa a ser punível, quando, por escolha do legislador, cria-se um tipo penal autônomo para definir um ato, que seria de mera preparação, de forma independente como crime (ex.: arts. 288 e 291 do CP).

5.1.3 Atos executórios ou execução

Ocorre quando o agente dá início à realização do crime em si, passando a interferir na esfera do bem alheio, permitindo, assim, a intervenção do Direito

 

PARTE I: 6. - Teoria do Crime

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Teoria do Crime

De acordo com o finalismo, adotado pelo CP, prevalece a concepção tripartida do delito, pela qual o crime é formado por três elementos estruturais e necessários, quais sejam: o fato típico, a ilicitude (ou antijuridicidade) e a culpabilidade, sendo que, na ausência de qualquer um desses elementos, afasta-se o próprio crime.

6.1

FATO TÍPICO

De acordo com entendimento pacificado pelo STF, o fato típico possui dois aspectos: a tipicidade material, ligada aos princípios da lesividade e da insignificância, que traduz a ofensa ao bem jurídico tutelado, e a tipicidade formal, ou seja, o próprio artigo da lei que define a conduta criminosa, a descrição na lei da conduta humana proibida.

O tipo penal, em seu aspecto formal, é composto por elementos objetivos, previstos no texto da lei, e elementos subjetivos, relacionados com a intenção, a finalidade do sujeito ao agir, quais sejam, o dolo (elemento subjetivo) e, em alguns tipos, o elemento subjetivo especial (especial fim de agir).

 

PARTE I: 7. - Teoria do Erro

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Teoria do Erro

Nosso ordenamento, por meio do finalismo, e nas bases da teoria normativa pura da culpabilidade, adotou, para delimitação das espécies de erro, a chamada teoria limitada da culpabilidade, através da qual os erros dividem-se em dois grandes grupos: a) Erros essenciais: ligados aos elementos essenciais, integrantes, do conceito de crime (fato típico, ilícito e culpável).

• Erros de tipo incriminador (art. 20, caput).

• Erros de tipo permissivo (art. 20, § 1º).

• Erros de proibição (art. 21 do CP).

b) Erros acidentais: produto de acidentes, falhas, na realização do crime, quando se atinge pessoa diversa da pretendida, ou quando se lesiona bem jurídico diferente, causando um crime diverso do pretendido.

• Erro sobre a pessoa (art. 20, § 3º).

• Erro de execução (ou aberratio ictus – art. 73 do CP).

• Aberratio criminis (art. 74 do CP).

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PARTE I: 8. - Concurso de Pessoas (ou de Agentes)

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Concurso de Pessoas

(ou de Agentes)

8.1 CONCEITO

Ocorre quando dois ou mais sujeitos, mediante um acordo de vontades, liame subjetivo, concorrem para a prática de um crime por meio de coautoria ou participação.

Nosso ordenamento adotou a teoria monista, de forma mitigada, relativizada, para determinação das regras do concurso de pessoas (art. 29 do CP), por meio da qual todos que concorrem para o crime, mediante acordo de vontades

(coautores e partícipes), responderão por um único e mesmo crime, porém cada um na medida de sua culpabilidade, respeitando a individualização das penas.

Há exceções a essa teoria monista, em que é possível se imputar tipos penais diferentes mesmo em hipótese de coautoria, como acontece no aborto praticado em concurso de pessoas, no qual a gestante responderá pelo art. 124 do

CP (autoaborto), e seu coautor responderá pelo art. 126 do CP (aborto com consentimento).

8.2 AUTORIA

Há dois principais critérios delimitadores da autoria em nosso ordenamento: a) Critério restritivo: autor será aquele que realizar, executar pessoalmente o verbo núcleo do tipo penal, sendo que todo aquele que de outra forma concorre para a prática do crime será considerado partícipe. Atualmente, o critério

 

PARTE I: 9. - Concurso de Crimes

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Concurso de Crimes

Ocorre quando determinado sujeito realiza vários crimes, por meio de uma ou várias condutas, sendo que, de acordo com as características da situação concreta, será definida a espécie de concurso de crimes para delimitar a forma de aplicação da pena, o que poderá ocorrer através de dois sistemas: o cúmulo material (soma) e o da exasperação (aumento de pena).

9.1 ESPÉCIES

9.1.1 Concurso material (art. 69 do CP)

No concurso material o agente comete vários crimes, idênticos ou não

(homogêneo ou heterogêneo), por meio de várias condutas, em qualquer outro requisito específico, portanto, deve-se aplicar cada uma das penas somadas

(cúmulo material).

Em concurso material a pena muitas vezes ultrapassa o limite máximo de cumprimento de pena, que é de 30 anos (art. 75 do CP), porém o valor total da condenação, mesmo sendo maior que 30 anos, será usado para efeito de concessão de benefícios da execução da pena, como livramento condicional e progressão de regime (Súmula 715 do STF).

 

PARTE I: 10. - Teoria da Pena

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Teoria da Pena

Nosso ordenamento adotou três grandes espécies de pena, quais sejam: a pena privativa de liberdade (regra geral); a pena restritiva de direitos (substitutiva) e a pena de multa (caráter pecuniário).

10.1 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Dosimetria da pena privativa de liberdade

Nosso ordenamento adotou o sistema trifásico para o cálculo da pena privativa de liberdade, por meio da qual na 1ª fase o juiz deverá avaliar as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) para estipulação da pena-base concreta que deverá ficar entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente previstos na lei.

Na 2ª fase o juiz deverá levar em conta as circunstâncias agravantes (arts.

61 e 62 do CP) e atenuantes de pena (arts. 65 e 66 do CP) para agravar ou atenuar a pena-base (1ª fase), respeitando os limites mínimo e máximo de pena abstratamente previstos.

Na 3ª fase serão levadas em conta as causas de aumento e de diminuição de pena, que têm como principal característica possuírem valores certos para aumentar ou reduzir a pena, e que por isso poderão ultrapassar o máximo ou estipular a pena abaixo do mínimo, abstratamente previstos no tipo para o crime.

 

PARTE I: 11. - Prescrição

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Prescrição

É causa de extinção da punibilidade de um fato (art. 107 do CP) pelo decurso de certos prazos estabelecidos em lei, de acordo com o crime praticado e sua pena, ocasionando, assim, a perda pelo Estado do direito de punir (jus puniendi), em face da inércia deste Estado diante de um crime.

Trata-se de matéria de Direito Público e, portanto, poderá ser declarada de ofício pelo juiz, independentemente de manifestação das partes, além disso, trata-se de matéria de direito penal material, devendo seguir a regra do art. 10 do CP, pela qual se computa o dia de início na contagem do prazo.

Todos os crimes, por via de regra, possuem prazo prescricional, exceto o racismo (Lei 7.716/1989) e ações de grupos armados contra a ordem democrática e o Estado de Direito (art. 5º, XLIV, da CF).

11.1 ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO

11.1.1 Prescrição da pretensão punitiva (PPP)

É a prescrição da ação penal, contada da data do fato até o trânsito em julgado condenatório, impedindo, assim, a aplicação da pena pelo Estado.

 

PARTE I: 12. - Crimes Contra a Honra (Arts. 138 a 145 do CP)

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Crimes Contra a Honra

(Arts. 138 a 145 do CP)

A análise dos crimes contra a honra destina-se principalmente à elaboração da peça “queixa-crime”, e também a algumas questões discursivas, na 2ª fase do Exame de Ordem.

O bem jurídico honra divide-se em duas categorias: a) honra objetiva: relaciona-se com a imagem, a reputação social do indivíduo, a forma como este é visto pela sociedade, e será afetada pelos crimes de calúnia e difamação; b) honra subjetiva: traduz o sentimento pessoal de dignidade, decoro e orgulho próprio do sujeito, sendo tutelada pelo crime de injúria.

12.1 ESPÉCIES DE CRIMES CONTRA A HONRA

12.1.1 Calúnia (art. 138 do CP)

A calúnia ofende a honra objetiva, sendo sinônimo de mentira quanto à prática de determinado crime que é atribuído falsamente a alguém. Portanto, por afetar a honra objetiva, exige a publicidade para se consumar.

Na calúnia é cabível a tentativa, principalmente na forma escrita, se terceiro não chega a ficar sabendo dos fatos alegados.

 

PARTE I: 13. - Escusas Absolutórias (Arts. 181 a 183 do CP)

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Escusas Absolutórias

(Arts. 181 a 183 do CP)

As escusas absolutórias referem-se especificamente aos crimes contra o patrimônio, como tese de defesa aplicável a determinadas pessoas, possibilitando a isenção de pena e exclusão do crime.

13.1 CONCEITO

São causas pessoais que produzirão a isenção de pena e o afastamento do crime, sendo aplicadas a certas pessoas expressamente determinadas (relação familiar), que realizem crimes patrimoniais não violentos.

13.2 HIPÓTESES

Aplica-se a escusa absolutória aos referidos crimes patrimoniais não violentos quando praticados por ascendente, descendente ou cônjuge na constância do casamento (ex.: furto – art. 155, dano – art. 163, apropriação indébita

– art. 168 e estelionato – art. 171, todos do CP).

ATENÇÃO!

Por se tratar de norma benéfica absolutória, é possível estender sua aplicação à relação de avós e netos (analogia in bonam partem), e, pela mesma razão, de acordo com a maioria da doutrina, também é possível aplicar as escusas absolutórias em hipótese de união estável.

 

PARTE II: 1. - Liberdade Provisória

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Liberdade Provisória

1.1 CONCEITO

A liberdade provisória é uma peça jurídica utilizada para obter a liberdade de alguém que foi preso em flagrante legal, materialmente (captura) e formalmente (lavratura do auto).

1.2

FUNDAMENTOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS

O fundamento constitucional da peça é o art. 5º, LXVI, consoante o qual

“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Já o fundamento legal encontra-se nos arts. 310, III, e/ou 321 do Código de Processo Penal.

É importante atentar para o estabelecido no parágrafo único do art. 310. A referência feita aos incisos I a III do art. 23 do Código Penal diz respeito aos crimes cometidos sob o manto de uma causa excludente da ilicitude. Assim sendo, não há crime, nos termos do art. 23, quando o agente pratica o fato: (i) inciso I – em estado de necessidade; (ii) inciso II – em legítima defesa; (iii) inciso III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

 

PARTE II: 2. - Relaxamento da Prisão em Flagrante

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Relaxamento da

Prisão em Flagrante

2.1 CONCEITO

O relaxamento da prisão em flagrante é uma peça jurídica utilizada pelo advogado para obter a liberdade de seu cliente quando este foi preso em flagrante ilegal, materialmente (captura) e/ou formalmente (lavratura do auto).

A partir da análise do conceito fica clara a diferença entre o pedido de liberdade provisória e o de relaxamento do flagrante. O primeiro é elaborado na hipótese de flagrante legal; já o segundo quando o flagrante é ilegal.

O flagrante é ilegal quando possui máculas, vícios que lhe afetam a regularidade. A ilegalidade poderá ser material (captura) ou formal (lavratura do auto). Podem-se citar, entre outros, o flagrante preparado (ilegalidade na captura) e a ausência da entrega da nota de culpa em 24 horas ao preso (ilegalidade na lavratura do auto).

2.2 FUNDAMENTOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS DO PEDIDO

DE RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE

O pedido de relaxamento da prisão em flagrante possui dois fundamentos

 

PARTE II: 3. - Representação

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Representação

3.1 CONCEITO

A representação é um pedido/autorização elaborado pelo ofendido ou seu representante legal no sentido de autorizar que haja investigação ou oferecimento de denúncia contra o autor de um crime que se procede mediante ação penal pública condicionada.

3.2

NOÇÕES GERAIS

No caso, por força de lei, o interesse privado se sobrepõe ao interesse público, isso para evitar a denominada vitimização penal secundária, ou seja, que as consequências da investigação ou do processo, não sejam mais graves do que as próprias consequências do crime.

A representação é uma condição de procedibilidade da ação penal de iniciativa pública condicionada, e, sem ela, deve a denúncia ser rejeitada conforme dispõe o art. 395, II, do Código de Processo Penal.

3.3

FUNDAMENTOS LEGAIS

Em relação a determinados crimes, a lei determina que o Ministério Público só pode promover a ação penal quando existir a representação exigida por lei.

 

PARTE II: 4. - Pedido de Explicações

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4.1

Pedido de Explicações

NOÇÕES GERAIS

O Pedido de Explicações é elaborado como preparatório à queixa-crime

(petição inicial da ação penal de iniciativa privada) e versa sobre os delitos contra a honra (calúnia, injúria e difamação). Assim, é uma medida de caráter facultativo, preliminar e preparatória de uma futura ação penal privada.

4.2

FUNDAMENTO LEGAL

Nos crimes previstos no Código Penal (calúnia, injúria e difamação) encontra respaldo no art. 144 do mesmo diploma legal, assim determinando: “Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa”.

4.3

ASPECTOS FORMAIS i) Número de petições

O pedido de explicações é elaborado em peça única, podendo ser acompanhada de documentos. Sua estrutura é composta por endereçamento, preâmbulo, fatos, direito e pedido.

 

PARTE II: 5. - Queixa-Crime

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Queixa-Crime

5.1 CONCEITO

A queixa-crime, assim como a denúncia, é uma exposição, por escrito, de fatos que constituem, em tese, um ilícito penal, ou seja, de fato subsumível em um tipo penal, com a manifestação expressa da vontade de que se aplique a lei penal a quem é presumivelmente o seu autor e a indicação das provas em que se alicerça a pretensão punitiva.2

5.2

NOÇÕES GERAIS

Sempre que se falar em queixa, estamos tratando da petição inicial da ação penal de iniciativa privada, assim como a denúncia é a petição inicial da ação penal pública.

Por tratar-se de petição inicial, a queixa-crime, sob pena de inépcia, deve observar os requisitos do art. 41 do CPP (exposição do fato criminoso, classificação da infração penal, qualificação do acusado ou elementos que possam identificá-lo e o rol de testemunhas).

No caso de ação penal privada, é a peça que inaugura tal ação, sendo oferecida em juízo. Como exemplos de crimes que se procedem mediante queixa, temos os arts. 167 (dano) e 145 (honra) do Código Penal.

 

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