Coleção esquematizado® - OAB 1ª fase : volume único

Autor(es): LENZA, Pedro
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Para o bacharel de Direito, os cincos anos de faculdade são apenas o primeiro passo de sua carreira. Entre as conquistas iniciais da carreira está a prova da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), que costuma deixar os estudantes assustados e à procura de cada dia mais conhecimento. Para ajudar a conquistar o número da Ordem, os futuros advogados podem contar com a obra OAB Esquematizado - 1ª Fase - Volume Único – 2017. Criado, exclusivamente, para a prova, o livro tem conteúdo sob medida, com questões resolvidas e comentadas das últimas provas aplicadas no País e também com todas as disciplinas abordadas no concurso com enfoque para as últimas provas. A obra do professor Pedro Lenza tem mais de mil páginas, esquematizadas em um projeto gráfico diferenciado, que busca aumentar a retenção do conteúdo por parte dos alunos, incluindo, uma melhor memorização de todos os pontos abordados. Entenda o exame com OAB Esquematizado - 1ª Fase - Volume Único – 2017 A grande diferença entre OAB Esquematizado - 1ª Fase - Volume Único – 2017 e as outras obras voltadas para o exame são os comentários realizados em todas as alternativas existentes, ou seja, o aluno entende os motivos que fazem daquela escolha a certa ou porque deve ser descartada. Assim, é possível entender melhor como a Fundação Getulio Vargas cria as provas, além de estar mais atento as pegadinhas que costumam separar quem tem êxito e quem precisa prestar o exame uma segunda vez. O OAB Esquematizado - 1ª Fase – Volume Único – 2017 faz parte do Saraiva Aprova, curso com material de apoio em PDF, vídeo aulas e questões comentadas.

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1. (NEO)CONSTITUCIONALISMO

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Direito Constitucional

■■ 1. (NEO)CONSTITUCIONALISMO

■■ 1.1. Alocação do Direito Constitucional

■■ 1.1.1. A classificação em “ramos do direito”

Admitindo essa divisão em ditos “ramos do direi­ to”, podemos afirmar que o Direito Constitucional esta­ ria alocado como direito público e, por tratar diretamen­ te da organização e funcionamento do Estado, bem como das normas estruturais e fundamentais, deveria ser alocado dentro do direito público fundamental.

Contudo, devemos alertar que, modernamente, vem sendo dito que o direito é uno e indivisível, indecomponível. O direito deve ser definido e estudado como um grande sistema, em que tudo se harmoniza no con­ junto. A divisão em ramos do direito é meramente didá­ tica, a fim de facilitar o entendimento da matéria.

Avançando, especialmente em razão da evidencia­

ção de novos direitos e das transformações do Estado (de autoritário/absolutista para liberal e de liberal para social, podendo-se, inclusive, falar em Estado pós-social de di­ reito), cada vez mais se percebe uma forte influência do direito constitucional sobre o direito privado.

 

2. CONSTITUIÇÃO: CONCEITO, CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA, CLASSIFICAÇÕES, ELEMENTOS E HISTÓRICO

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Direito Constitucional verdadeiro sistema híbrido, ou seja, tanto a democracia direta como a indireta.

A democracia indireta será estudada ao tratarmos sobre o Poder Legislativo.

Desde já, dada a importância, diferenciamos plebiscito de referendo:

Ambos são formas de consulta ao povo. A diferença está no momento da consulta: a) no plebiscito, a consulta é prévia; b) no referendo, primeiro se toma o ato legislativo ou administrativo, para, só então, submetê-lo à apreciação do povo, que o ratifi­ ca (confirma) ou o rejeita (afasta), sendo, assim, a consulta posterior.

A competência de autorizar referendo e convocar plebiscito é exclusiva do Congresso Nacional, materia­ lizada por decreto legislativo.

A iniciativa popular será estudada no capítulo so­ bre o Legislativo.

■■ 2. CONSTITUIÇÃO: CONCEITO,

CONSTITUCIONALIZAÇÃO

SIMBÓLICA, CLASSIFICAÇÕES,

ELEMENTOS E HISTÓRICO

Nesta parte do trabalho devemos conceituar e clas­ sificar as Constituições. Lembramos que ao conceituar ou classificar qualquer instituto surgirão diversos crité­ rios, não sendo um mais certo que outro, talvez, no má­ ximo, mais adequado. Procuramos trazer os que mais aparecem nos concursos e na prova da OAB, dado o ob­ jetivo deste trabalho.

 

3. HERMENÊUTICA E ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO

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Direito Constitucional

1937

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■■elaborada por Francisco Campos, foi apelidada de “Polaca” em razão da influência exercida pela Constituição polonesa fascis-

ta de 1935, imposta pelo Marechal Josef Pilsudski. Deveria ter sido submetida a plebiscito nacional, nos termos de seu art.

187, o que nunca aconteceu;

■■além de fechar o Parlamento, o Governo manteve amplo domínio do Judiciário. A Federação foi abalada pela nomeação dos interventores. Os direitos fundamentais foram enfraquecidos, sobretudo em razão da atividade desenvolvida pela “Polícia

Especial” e pelo “DIP – Departamento de Imprensa e Propaganda”. Para piorar, pelo Decreto-lei n. 37, de 2-12-1937, os partidos políticos foram dissolvidos;

■■apesar do regime extremamente autoritário, na medida em que o Estado, centralizador, atuava diretamente na economia, não se pode negar o seu importante crescimento nesse setor;

■■buscando atrair o apoio popular, a política desenvolvida foi denominada “populista”, consolidando-se as Leis do Trabalho (CLT) e importantes direitos sociais, como o salário mínimo.

 

4. PODER CONSTITUINTE

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Pedro Lenza

■■ 3.8. Estrutura da Constituição

Estruturalmente, a Constituição contém um preâmbulo, nove títulos (corpo) e o Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias (ADCT).

O preâmbulo situa-se no domínio da política. Não tem relevância jurídica, não tem força normativa, não cria direitos ou obrigações, não tem força obrigatória, servindo, apenas, como norte interpretativo das normas constitucionais. Por essas características, a invo­ cação à divindade não é de reprodução obrigatória nos preâmbulos das Constituições Estaduais e leis orgânicas do DF e dos Municípios.

O ADCT, como o nome já induz (Ato das Disposi­

ções Constitucionais Transitórias), tem natureza de norma constitucional e poderá, portanto, trazer exce­

ções às regras colocadas no corpo da Constituição.

■■ 4. PODER CONSTITUINTE histórico originário

■■ 4.1.2. Características

O Poder Constituinte Originário é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, poder de fato e poder político (uma energia ou força social, tendo natureza pré-jurídica), permanente.

 

5. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

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Pedro Lenza

O STF, por regra, não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produ­ zido antes da nova Constituição e perante o novo para­ digma.

Neste caso, ou se fala em compatibilidade, e aí ha­ verá recepção, ou em revogação por inexistência de recepção.

Podemos, então, concluir: para se verificar o fenô­ meno da recepção, é preciso que a lei (ou ato normativo) preencha os seguintes requisitos:

■■ estar em vigor no momento do advento da nova

Constituição;

■■ não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior;

■■ ter compatibilidade somente material, pouco importando a compatibilidade formal, com a nova Constituição;

■■ ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada

(no ordenamento anterior).

■■ 4.5.2. Repristinação

O fenômeno da repristinação ocorrerá quando uma lei revogada volta a produzir efeitos se a lei que a revo­ gou vier a ser revogada. Para tanto, é necessária previ­ são expressa.

 

6. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

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Pedro Lenza

riores que lhes completem a eficácia e possibilitem sua aplicação” (2007, p. 408).

■■ 6. CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE

Agora iniciamos a análise de um dos temas mais importantes para as provas de concursos e, naturalmen­ te, da OAB, e com maior incidência, qual seja, o do controle de constitucionalidade.

■■ 6.1. Teoria da nulidade: regra geral

Sistema Austríaco

(Kelsen)

■■decisão tem eficácia constitutiva (caráter constitutivo-negativo)

■■por regra, o vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da eficácia

■■por regra, decisão que reconhece a inconstitucionalidade produz efeitos ex nunc (prospectivos)

■■a lei inconstitucional é ato anulável (a anulabilidade pode aparecer em vários graus)

Sistema Norte-Americano

(Marshall)

■■decisão tem eficácia declaratória de situação pree­xistente

■■por regra, o vício de inconsti-

tucionalidade é aferido no plano da validade

 

7. DIVISÃO ESPACIAL DO PODER – ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

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Pedro Lenza

■■ 7. DIVISÃO ESPACIAL DO PODER

– ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

■■ 7.1. Noções preliminares

A organização e a estrutura do Estado podem ser analisadas sob três aspectos:

■■ forma de governo: República ou Monarquia;

■■ sistema de governo: presidencialismo ou parla­ mentarismo;

■■ forma de Estado: Estado unitário ou Federação.

Entre um e outro, parte da doutrina (v.g., Juan

Ferrando Badía) identifica outras formas de Es­ tado, quais sejam, o Estado regional (Itália) e o autonômico (Espanha).

O Brasil adotou a forma republicana e o sistema presidencialista de governo, bem como a forma federativa de Estado.

■■ 7.2. Federação

■■ 7.2.1. Características comuns a toda Federação

Apesar de cada Estado federativo apresentar carac­ terísticas peculiares, inerentes às suas realidades locais, encontramos alguns pontos em comum, que podem ser assim esquematizados:

■■ descentralização política;

■■ Constituição rígida como base jurídica;

 

8. DIVISÃO ORGÂNICA DO PODER – “TRIPARTIÇÃO DE PODERES” – TEORIA GERAL

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Direito Constitucional

■■ 7.6. Distrito Federal

O Distrito Federal é uma unidade federada autônoma, visto que possui capacidade de auto-organização, autogoverno, autoadministração e autolegislação:

■■ auto-organização: art. 32, caput – estabele­ ce que o Distrito Federal se regerá por lei orgânica, votada em dois turnos com interstí­ cio mínimo de dez dias e aprovada por 2/3 da

Câmara Legislativa, que a promulgará, aten­ didos os princípios estabelecidos na Consti­ tuição Federal;

■■ autogoverno: art. 32, §§ 2º e 3º – eleição de Go­ vernador e Vice-Governador e dos Deputados

Distritais;

■■ autoadministração e autolegislação: regras de competências legislativas e não legislativas, que serão a seguir estudadas.

Algumas outras regras devem também ser lembradas:

■■ impossibilidade de divisão do Distrito Federal em Municípios;

■■ autonomia parcialmente tutelada pela União: cf. art. 21, XIII e XIV, e art. 22, XVII.

■■ 7.6.1. Competência não legislativa

 

9. PODER LEGISLATIVO

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Órgão

Legislativo

Executivo

Judiciário

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Função típica

Função atípica

■■legislar

■■Natureza executiva: ao dispor sobre sua organização, provendo cargos, concedendo férias, licenças a servidores

■■fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial etc. do Executivo

■■Natureza jurisdicional: o Senado julga o Presidente da

República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I)

■■prática de atos de chefia de Estado, chefia de governo e

■■Natureza legislativa: o Presidente da República, por atos de administração exemplo, adota medida provisória, com força de lei (art. 62)

■■Natureza jurisdicional: o Executivo julga, apreciando defesas e recursos administrativos

■■julgar (função jurisdicional), dizendo o direito no caso

■■Natureza legislativa: regimento interno de seus tribunais concreto e dirimindo os conflitos que lhe são levados,

(art. 96, I, a) quando da aplicação da lei

 

10. PODER EXECUTIVO

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Direito Constitucional

■■ mais de 35 e menos de 65 anos de idade;

■■ idoneidade moral e reputação ilibada;

■■ notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública;

■■ mais de 10 anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os co­ nhecimentos mencionados no inciso anterior.

Os Ministros do TCU, que terão as mesmas garan­ tias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vanta­ gens dos Ministros do STJ, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40, serão escolhidos:

■■ 1/3 pelo Presidente da República, com aprova­

ção do Senado Federal, sendo dois alternada­ mente dentre auditores e membros do Ministé­ rio Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antiguidade e merecimento;

■■ 2/3 pelo Congresso Nacional.

■■ 9.8.3. Tribunais de Contas Estaduais

As Constituições estaduais disporão sobre os Tri­ bunais de Contas respectivos, que serão integrados por 7

 

11. PODER JUDICIÁRIO

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Pedro Lenza

para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.

■■ 10.8. Imunidade formal em relação à prisão

(art. 86, § 3º) e a cláusula de irresponsabilidade penal relativa (art. 86, § 4º)

Nos termos do art. 86, § 3º, da CF/88, enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

Por sua vez, o art. 86, § 4º, também da CF/88, esta­ belece que o Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estra­ nhos ao exercício de suas funções.

Assim, as infrações penais praticadas antes do início do mandato ou durante a sua vigência, porém sem qualquer relação com a função presidencial (ou seja, não praticadas in officio ou propter officium), não poderão ser objeto da persecutio criminis, que ficará, provisoriamente, inibida, acarretando, logicamente, a suspensão do curso da prescri­

ção. Trata-se da irresponsabilidade penal relativa, pois a imunidade só abrange ilícitos penais praticados antes do mandato, ou durante, sem relação funcional.

 

12. FUNÇÕES ESSENCIAIS

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Direito Constitucional

■■ 11.5. Justiça de Paz (art. 98, II)

A “Justiça de Paz” é órgão do Poder Judiciário, in­ tegra a organização judiciária local (ADI 954) e tem as seguintes características:

■■ é remunerada;

■■ é composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com idade mínima de 21 anos;

■■ o juiz de paz exercerá mandato de 4 anos;

■■ a Justiça de Paz terá competência para, na for­ ma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofí­ cio ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação.

■■ 11.6. Súmula vinculante

O STF, com exclusividade, de ofício ou mediante provocação, poderá editar, revisar ou cancelar enunciado de súmula vinculante, que terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas.

Devem existir reiteradas decisões sobre matéria constitucional em relação a normas acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre estes e a adminis­ tração pública, controvérsia atual que acarrete grave in­ segurança jurídica e relevante multiplicação de proces­ sos sobre idêntica questão.

 

13. DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

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Direito Constitucional

não sendo possível a requisição de documentos cobertos pelo sigilo.

■■ 12.4. Defensoria Pública

Cappelletti e Garth produziram interessante ensaio para o Projeto de Florença, buscando “... delinear o sur­ gimento e desenvolvimento de uma abordagem nova e compreensiva dos problemas” de acesso à “ordem jurí­ dica justa” (1988).

No referido estudo, os autores destacam 3 grandes ondas renovatórias (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 8).

A primeira grande onda teve início em 1965 e se concentra na assistência judiciária. A segunda refere-se

às “... reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses ‘difusos’, especialmente nas

áreas da proteção ambiental e do consumidor”. O terceiro movimento ou onda foi pelos autores chamado de

“enfoque de acesso à justiça”.

Portanto, podemos afirmar que o estudo da defensoria pública e da garantia constitucional da assistência jurídica integral e gratuita encontra fundamen­ to na perspectiva da primeira onda renovatória de

 

14. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

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de sanções administrativas legalmente previstas” (RE

658.570, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão

Min. Roberto Barroso, j. 6-8-2015, DJe de 30-9-2015).

■■ 13.4.5. Segurança viária. Carreira dos agentes de trânsito. EC n. 82/2014

A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas, compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras ati­ vidades previstas em lei que assegurem ao cidadão o di­ reito à mobilidade urbana eficiente, e compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei.

■■ 14. DIREITOS E GARANTIAS

FUNDAMENTAIS

■■ 14.1. Localização

A Constituição, em seu Título II, classifica o gêne­ ro direitos e garantias fundamentais em importantes grupos, a saber:

 

15. DIREITOS SOCIAIS

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Direito Constitucional

Introduzido pela Constituição de 1988, a garantia constitucional do habeas data não se confunde com o di­ reito de obter certidões (art. 5º, XXXIV, b), ou informa­

ções de interesse particular, coletivo ou geral (art. 5º, XX­

XIII). Havendo recusa no fornecimento de certidões (para a defesa de direitos ou esclarecimento de situações de in­ teresse pessoal, próprio ou de terceiros), ou informações de terceiros o remédio próprio é o mandado de segurança, e não o habeas data. Se o pedido for para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, como visto, o remédio será o habeas data.

O art. 8º da lei regulamentadora (Lei n. 9.507/97), estabelece a necessária recusa de informações pela au­ toridade, sob pena de, inexistindo pretensão resistida, a parte ser julgada carecedora da ação, por falta de inte­ resse processual.

O art. 21 da lei do habeas data, em cumprimento ao dispositivo constitucional constante do art. 5º,

 

16. NACIONALIDADE

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Pedro Lenza direito de associação profissional ou sindical; direito de greve; direito de substituição processual; direito de participação; direito de representação classista.

Traremos breves explicações, mas, naturalmente, o assunto deverá ser aprofundado na parte de direito do trabalho deste livro.

■■ 15.3.1. Direito de associação profissional ou sindical

Nos termos do art. 8º, caput, é livre a associação profissional ou sindical, observando-se as regras previs­ tas nos incisos.

Caber lembrar que o art. 8º, parágrafo único, esta­ belece que as disposições fixadas nos incisos desse arti­ go se aplicam à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.

■■ 15.3.2. Direito de greve

Nos termos do art. 9º, é assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que de­ vam por meio dele defender.

 

17. DIREITOS POLÍTICOS

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■■ cancelamento da naturalização por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao inte­ resse nacional;

■■ aquisição de outra nacionalidade, salvo em dois casos: a) reconhecimento de nacionalidade ori­ ginária pela lei estrangeira; b) imposição de na­ turalização pela norma estrangeira.

■■ 16.8. Reaquisição da nacionalidade brasileira perdida

■■ cancelamento da naturalização por sentença judicial transitada em julgado (art. 12, § 4º,

I): não se poderá readquiri-la, a não ser median­ te ação rescisória;

■■ aquisição de outra nacionalidade (art. 12, § 4º,

II): o art. 36 da Lei n. 818/49 prevê a possibilidade de reaquisição por decreto presidencial, se o ex­

-brasileiro estiver domiciliado no Brasil. Entende­ mos, contudo, que tal dispositivo só terá validade se a reaquisição não contrariar os dispositivos constitucionais e, ainda, se existirem elementos que atribuam nacionalidade ao interessado.

■■ 17. DIREITOS POLÍTICOS

 

18. PARTIDOS POLÍTICOS

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■■ 18. PARTIDOS POLÍTICOS

■■ 18.1. Conceito

Segundo a doutrina, partido político pode ser con­ ceituado como uma “... organização de pessoas reunidas em torno de um mesmo programa político com a finali­ dade de assumir o poder e de mantê-lo ou, ao menos, de influenciar na gestão da coisa pública através de críticas e oposição” (BASTOS, 1997, p. 275).

■■ 18.2. Regras constitucionais

A primeira regra refere-se à liberdade de organização partidária, visto ser livre a criação, a fusão, a incorporação e a extinção dos partidos políticos.

No entanto, não se trata de liberdade partidária absoluta, uma vez que deverão ser resguardados a sobe­ rania nacional, o regime democrático, o pluripartidaris­ mo, os direitos fundamentais da pessoa humana, bem como observados os seguintes preceitos:

■■ caráter nacional;

■■ proibição de recebimento de recursos financei­ ros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes;

 

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