Multa contratual : teoria e prática da cláusula penal

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Este livro tem por objetivo ser um 'manual sobre cláusula penal' que possa auxiliar advogados, juízes, promotores, professores, notários, registradores e estudantes em geral; O leitor aqui encontrará, não apenas a teoria geral da cláusula penal contida no Código Civil, mas também uma análise prática da sua aplicação em outros ramos do ordenamento jurídico nacional. Além disso, procuramos comparar e diferenciar a multa contratual das multas processuais em geral. De acordo com o Código de Processo
Civil de 2015.

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1 - A importância do direito obrigacional e a influência dos direitos fundamentais: uma simbiose entre o direito civil e o direito constitucional

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A importância do direito obrigacional e a influência dos direitos fundamentais: uma simbiose entre o direito civil e o direito constitucional

A obrigação é um instituto muito complexo do direito civil, que chegou a ser conceituada por Clóvis V. do

Couto e Silva1 como um processo que se dirige ao adimplemento para satisfazer o interesse do credor, que nasce, se desenvolve e se extingue com o pagamento. No entanto, ela possui uma importante função econômica e social, haja vista que é um mecanismo de fomento da economia de um país, permitindo a circulação de riquezas e o desenvolvimento financeiro e produtivo.

Para Orlando Gomes,2 o direito das obrigações exerce grande influência na vida econômica, uma vez que regula relações de infraestrutura social, dentre as quais se salientam, por sua relevância política, as de produção e as de troca. É por meio de relações obrigacionais que se estrutura o regime econômico, sob formas definidas de atividade produtiva e permuta de bens.

 

2 - A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CLÁUSULA PENAL

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A EVOLUÇÃO HISTÓRICA

DA CL ÁUSUL A PENAL

2.1 Do direito romano ao direito civil contemporâneo

Nas Institutas do Imperador Justiniano1 já se verificava a possibilidade de criar uma cláusula penal, pois o Livro 3º, Título XV, § 7º, estabelecia que, na estipulação de coisas e fatos, convém acrescentar uma pena, a fim de que a importância de interesse do estipulante não fique incerta e que este não se veja obrigado a provar qual seja ela.

Noticia José Carlos Moreira Alves2 que a cláusula penal é uma das formas de reforço da obrigação. As formas existentes no direito romano eram a cláusula penal, as arras, a constituto debiti proprii e o iusiurandum promissorium.

Quanto à cláusula penal, ela se originou da stipulatio poenae, uma estipulação ou um simples pacto, depois de certa

época inserido em contratos ditos de boa-fé, já que os pactos que se apõem a tais contratos são tutelados pela ação que decorre do contrato principal.

Silvio Meira 3 lembrou que a stipulatio poenae era instituída se alguém se comprometesse a transferir para outrem

 

3 - O conceito e a natureza jurídica da cláusula penal

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O conceito e a naturez a jurídica da cl áusul a penal

3.1 O conceito de cláusula penal

Não há na lei brasileira, como existe na francesa (em razão do art. 1.226 do Código Civil francês),1 um conceito de cláusula penal, motivo pelo qual, para resolver tal questão, é necessário recorrer à doutrina.

Lourenço Trigo de Loureiro2 conceituou a cláusula penal como a pena civil imposta para a parte que se sujeitou a uma obrigação lícita, honesta e não reprovada pelo direito, mas que não a cumpriu.

Nessa linha, complementa Antonio Joaquim Ribas3 que a cláusula penal, ou pena convencional, é a convenção acessória do contrato, pela qual as partes se obrigarão a certa prestação no caso de não execução, total ou parcial, da convenção principal.

Verifica-se, desde os tempos do Império, que a cláusula penal é fixada com o propósito de reforçar o cumprimento da obrigação principal, já que sujeita o devedor

1

“A cláusula penal é aquela pela qual uma pessoa, para assegurar a execução de uma convenção, se compromete a dar alguma coisa, em caso de inexecução” (tradução livre).

 

4 - As espécies e os limites da cláusula penal

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A s espécies e os limites da cl áusul a penal

4.1 As espécies de cláusula penal

Hodiernamente, a doutrina brasileira classifica a cláusula penal em compensatória e moratória.

Arnoldo Wald1 afirma que a cláusula penal é moratória quando se aplica em virtude de mora do devedor e sem prejuízo da exigência da prestação principal. Ela será compensatória quando for aplicada no caso de infração contratual, podendo substituir-se às perdas e danos, ou acrescer-se a elas, como complemento pela infração contratual.

Igual pensamento possuía Caio Mário da Silva

Pereira,2 para quem a cláusula penal compensatória é estipulada para o caso de o devedor descumprir a totalidade da obrigação e a cláusula penal moratória, para o caso de inexecução no prazo dado.

Já Silvio Rodrigues,3 seguindo o mesmo critério para clas­sificá-la, definiu a cláusula penal compensatória como aquela ligada à hipótese de inexecução completa da obrigação, e a moratória como a ligada às hipóteses de descumprimento de alguma cláusula especial ou simplesmente da mora.

 

5 - A redução equitativa como consequência da função social da cláusula penal

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A redução equitativa como consequência da função social da cl áusul a penal

Uma das grandes inovações do Código Civil de 2002 vigente, no que tange à cláusula penal, está no art. 413.

Estabelece o referido artigo:

“Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.

O presente dispositivo tem origem no art. 1.231 do

Código Civil francês1 e no § 343 do Código Civil alemão.2

Encontra-se também correspondência ao referido dispositivo no direito estrangeiro, nos arts. 1.384 do Código Civil italiano, 660 do Código Civil argentino, 1.539 e

1

“Article 1.231. Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la peine convenue, même d’office, peut être diminuée par le juge à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’article 1.152. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite.”

 

6 - A cláusula penal e a responsabilidade civil contratual

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A cl áusul a penal e a responsabilidade civil contr atual

Neste capítulo pretende-se analisar a relação entre a cláusula penal e a responsabilidade civil contratual. Inicialmente, deve-se questionar se o devedor que paga uma cláusula penal está sendo responsabilizado civilmente em decorrência do inadimplemento. Entende-se que sim, motivo pelo qual se deve estudar tal modalidade de responsabilidade civil, pois por ela se saberá quando exigir o pagamento da cláusula penal e quando ela será despicienda.

A origem da responsabilidade civil contratual, explica Sérgio Cavalieri Filho,1 segundo os romanistas, é controversa. Para uns, a origem está na responsabilidade civil delitual, da qual a responsabilidade contratual foi mera consequência. Para outros, a culpa contratual pelo descumprimento de uma obrigação voluntariamente assumida era o seu único fundamento.

Para o referido autor, os juristas franceses, buscando uma situação mais confortável para as vítimas que não teriam necessidade de provar a culpa, passam a pregar que, por já existir entre as partes um vínculo jurídico preestabelecido, o dever jurídico violado está perfeitamente configurado nesta relação jurídica.2

 

7 - A cláusula penal e a possibilidade de pleitear indenização suplementar

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A cl áusul a penal e a possibilidade de pleite ar indeniz ação suplementar

7.1 A impossibilidade de renunciar à cláusula penal existente se o seu montante for insuficiente para remunerar as perdas e danos, para apurá-la em ação indenizatória

O que merece análise neste capítulo é o fato de o credor poder ou não buscar indenização suplementar, se o valor da cláusula penal for insuficiente para remunerar as perdas e danos. Em regra, não se pode, já que, ao estipular a cláusula penal, as partes concordam que seu valor é justo para servir de base para as perdas e danos, por ser ele fixado antes de o inadimplemento ocorrer. Essa é a posição da jurisprudência.1

1 “Apelação – Arrendamento rural – Rescisão contratual – Inadimplência

– Notificação prévia – Desnecessidade – Cláusula penal – Inexecução parcial do contrato – Redução – Perdas e danos – Cumulatividade – Inadmissibilidade – Sucumbência recíproca. 1. Em se tratando de ação de rescisão de contrato de arrendamento rural, fundada em infração contratual

 

8 - A cláusula penal e as figuras afins

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A cl áusul a penal e a s figur a s afins

8.1 A cláusula penal e as arras

O Código Civil de 2002 trata das arras no Título IV da Parte Especial, denominado “Do inadimplemento das obrigações” (arts. 417 a 420).

Miguel Maria de Serpa Lopes1 explicava que a palavra “arras” é de origem semítica e que foi utilizada pelos fenícios, hebreus e cartagineses.

De Plácido e Silva 2 afirma que arras é a expressão que se introduziu no vocabulário comercial dos gregos (arrabôn) e dos romanos (arrhabo), pelos mercadores fenícios, para indicar o penhor que era dado em sinal de firmeza do contrato ajustado, notadamente do contrato de compra e venda. Desse modo, arras, para os romanos, passou a designar tudo o que uma das partes contratantes dava à outra em sinal de perfeição da convenção pura e para, ao mesmo tempo, assegurar, indiretamente, a execução da obrigação, que resultava da mesma convenção.

Preleciona José Carlos Moreira Alves3 que as arras são um dos quatro meios de reforço de uma obrigação, as quais,

 

9 - Demais aspectos relevantes da cláusula penal

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Demais a spectos relevantes da cl áusul a penal

9.1 A criação da cláusula penal segundo o

Código Civil

Obrigatoriamente, a cláusula penal deve ser criada em negócio jurídico escrito, haja vista que ela deve estar sempre expressa, demonstrando a real intenção das partes, o que veda a possibilidade de existência de cláusula penal tácita. Reforça essa ideia Paulo Luiz Netto Lôbo,1 ao ensinar que, dada a sua natureza de pena, deve a cláusula penal sempre ser declarada expressamente.

O Código Civil de 19162 estabelecia que a cláusula penal poderia ser instituída com a obrigação ou em ato posterior. A referida regra foi mantida na primeira parte do art. 409 do CC/2002.3

O art. 409 do CC/2002 possui correspondência no direito estrangeiro nos arts. 1.226 e 1.227 do Código Civil francês, 1.382 do Código Civil italiano, 652 do Código Civil argentino, 1.363 do Código Civil uruguaio, 1.535 do

1

2

L ôbo, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigações, p. 304.

 

10 - Uma análise da cláusula penal no condomínio edilício e na Lei de Locação de Imóvel Urbano (Lei n. 8.245/91)

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Uma análise da cláusula penal no condomínio edilício e na Lei de Locação de Imóvel

Urbano (Lei n. 8.245/91)

10.1 A modificação do percentual máximo da cláusula penal no condomínio edilício pelo Código Civil de 2002

A Lei n. 4.591/64 disciplinou, até o início da vigência do Código Civil de 2002, a normatização do condomínio edilício. A referida lei determinava,1 no seu art. 12, § 3º, que a convenção de condomínio poderia estabelecer qual seria o percentual a ser cobrado a título de cláusula penal em caso de inadimplemento da cota condominial, desde que respeitado o máximo de 20%.

Verifica-se, portanto, que o percentual máximo que poderia ser estabelecido na convenção condominial, como cláusula penal, no caso de atraso no pagamento da cota condominial, era de 20%.

Ocorre, porém, que o Código vigente tratou de disciplinar o condomínio edilício no Capítulo VII do Título III do Livro III da Parte Especial, estabelecendo um novo

1

“Art. 12. (...) § 3º O condômino que não pagar a sua contribuição no prazo fixado na Convenção fica sujeito ao juro moratório de 1% (um por cento) ao mês, e multa de até 20% (vinte por cento) sobre o débito, que será atualizado, se o estipular a Convenção, com a aplicação dos índices de correção monetária levantados pelo Conselho Nacional de Economia, no caso de mora por período igual ou superior a 6 (seis) meses.

 

11 - A cláusula penal fora do Código Civil: uma análise de sua normatização em leis especiais

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A cl áusul a penal for a do

Código Civil: uma análise de sua normatiz ação em leis especiais

11.1 A cláusula penal e as relações de consumo

11.1.1 A cláusula de decaimento

O Código de Defesa do Consumidor decorre do mandamento constitucional descrito no art. 5º, XXXII, da CF, estabelecendo a necessidade de o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Essa lei, exigida pela

Constituição Federal (art. 48 do ADCT), ganhou o n. 8.078 em 11 de setembro de 1990, recebendo a nomenclatura de

Código de Defesa do Consumidor, e visa tutelar as relações de consumo.

Para que se estabeleça uma relação de consumo, a ser regrada pelo Código de Defesa do Consumidor, deve-se observar a existência de um consumidor1 e de um fornecedor de produtos ou serviços, conforme conceitos obtidos na própria legislação consumerista.

No entanto, a aplicação do Código de Defesa do Con­ sumidor às relações de consumo não exclui a aplicação do

Código Civil, como explica Claudia Lima Marques2 a ­respeito

 

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