Direitos do Consumidor, 9ª edição

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Ao nos aproximarmos dos três decênios do notável Código brasileiro, é importante registrar que, após as dificuldades e perplexidades enfrentadas inicialmente pela aplicação da inédita proteção legal dos consumidores, rica doutrina e volumosa jurisprudência lograram revelar e implantar no quotidiano do foro, com efetividade, a real função da tutela assegurada à parte frágil da relação de consumo, sem comprometer o irrecusável e relevante papel dos empreendimentos econômicos, numa sociedade democrática e liberal, por definição constitucional: o bem-estar, a liberdade e o desenvolvimento, entre outros, são valores supremos da sociedade organizada, entre nós, como um Estado Democrático de Direito (Preâmbulo da CF/1988) Em face do amplo acervo jurídico formado em torno da Lei de Defesa do Consumidor, durante o longo tempo de aplicação do CDC pelos tribunais, julgamos oportuna e conveniente a revisão e remodelação da presente obra, ao alcançar sua nona edição. _x000D_ Foi nosso objetivo, nesse estágio, dar ao estudo uma sistematização melhor e um encadeamento dos temas que se aproximasse mais de sua regulamentação dentro do CDC. Além disso, ampliamos consideravelmente as referências jurisprudenciais e doutrinárias, com evidente objetivo de transmitir uma visão bastante atual da evolução por que têm passado a compreensão e a aplicação da legislação protetiva do consumidor no País._x000D_

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21 capítulos

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PARTE I - Capítulo I – Conceito de Consumidor e de Fornecedor

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Capítulo I

CONCEITO DE CONSUMIDOR E DE FORNECEDOR

1.1. HISTÓRICO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A idealização do Código de Defesa do Consumidor iniciou-se antes mesmo da promulgação da Constituição Federal de 1988, por meio da constituição de comissão formada no âmbito do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, com a finalidade de elaborar um Anteprojeto de Código. Após diversos trabalhos, discussões, audiência pública e criação de uma Comissão Mista, foi apresentado um novo texto de Projeto de Código, que culminou na promulgação da Lei nº 8.078, de

11 de setembro de 1990.

Nas palavras de Ada Pellegrini Grinover e Antônio Herman de Vasconcellos e

Benjamin, o Código de Defesa do Consumidor veio

[...] coroar o trabalho legislativo, ampliando o âmbito de incidência da Lei da Ação Civil

Pública, ao determinar sua aplicação a todos os interesses difusos e coletivos, e criando uma nova categoria de direitos ou interesses, individuais por natureza e tradicionalmente tratados apenas a título pessoal, mas conduzíveis coletivamente perante a justiça civil, em função da origem comum, que denominou direitos individuais homogêneos.1

 

PARTE I - Capítulo II – Política Nacional de Relações de Consumo

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Capítulo II

POLÍTICA NACIONAL DE RELAÇÕES DE CONSUMO

2.1. POLÍTICA NACIONAL DE RELAÇÕES DE CONSUMO

O Código, em seus arts. 4º e 5º, previu uma Política Nacional das Relações de Consumo, a fim de garantir não apenas a defesa do consumidor, mas, também, estimular uma relação sadia de consumo.1

Essa Política tem por objetivo respeitar e assegurar aos consumidores: dignidade; saúde e segurança; proteção de seus interesses econômicos; melhoria da sua qualidade de vida; transparência e harmonia das relações de consumo.

Além disso, a Política Nacional das Relações de Consumo deve atender aos princípios da vulnerabilidade e proteção efetiva do consumidor; harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo; compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico; educação e informação dos sujeitos das relações de consumo; incentivo à criação de meios eficientes de controle de qualidade e segurança dos produtos e serviços; ampliação dos meios de solução alternativa de conflitos de consumo;2 repressão aos abusos praticados no mercado; racionalização e melhoria dos serviços públicos; e do estudo constante das modificações do mercado de consumo:

 

PARTE I - Capítulo III – Direitos Básicos do Consumidor

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Capítulo III

DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

3.1. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

O art. 6º do CDC elenca, em seus dez incisos, uma série de direitos básicos do consumidor. São eles:

I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

 

PARTE II - Capítulo I – Responsabilidade Civil

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Capítulo I

RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1. O SISTEMA PROTETIVO DO CONSUMIDOR, EM MATÉRIA DE

RESPONSABILIDADE CIVIL

Havendo possibilidade de o consumidor suportar dano ou prejuízo em razão de falha na prestação do fornecedor, cuida o CDC de estatuir um regime de responsabilidade civil que se amolde melhor aos objetivos da tutela consumerista.

Como essa tutela é específica para a relação de consumo, e uma vez que importa diferenças significativas em face do regime comum do Código Civil, o primeiro cuidado que se impõe é precisar a pertinência subjetiva, ou seja, quem seriam os legitimados ativos e passivos do eventual pleito indenizatório ou reparatório.

Sendo certo que a proteção e defesa reguladas pelo CDC têm em mira a pessoa do consumidor (ou alguém equiparado a ele por lei), quando se relaciona com o fornecedor, fácil é concluir que a responsabilidade civil, nessa matéria, pressupõe que o causador do dano, com ou sem culpa, seja alguém, dentro da cadeia de produção e colocação do produto no mercado, que juridicamente seja identificável como fornecedor.1

 

PARTE II - Capítulo II – Responsabilidade Civil na Prestação de Serviços Médicos e Hospitalares

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Capítulo II

RESPONSABILIDADE CIVIL NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

MÉDICOS E HOSPITALARES

2.1. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES

I – Responsabilidade do médico

Muito se controverte, na jurisprudência, em torno da responsabilidade civil e apuração de culpa pelo fracasso na prestação de serviços por médicos e hospitais.

O CDC dispõe que os médicos não respondem objetivamente pelo insucesso no tratamento de seus pacientes (art. 14, § 4º).1

Zelmo Denari explica “a diversidade de tratamento em razão da natureza intuitu personae dos serviços prestados por profissionais liberais”, na medida em que são contratados com base na “confiança que inspiram aos respectivos clientes”.2

Embora a responsabilidade seja subjetiva, a jurisprudência reconhece um dever de cooperação, por parte do médico, na comprovação da regularidade técnica dos serviços prestados, de modo a deixar demonstrada sua ausência de culpa.3

Em regra, a obrigação assumida pelo médico é de meio, devendo prestar o serviço de forma diligente, utilizando todos os meios ao seu dispor para alcançar o resultado pretendido pelo paciente. Entretanto, se este não é obtido, este fato, por si só, não justifica sua responsabilização, devendo o paciente demonstrar a culpa do profissional para fazer jus à indenização. A jurisprudência do STJ é cediça: a) 2. A obrigação do médico, em regra, é de meio, isto é, o profissional da saúde assume a obrigação de prestar os seus serviços atuando em conformidade com o estágio

 

PARTE II - Capítulo III – Responsabilidade Civil no Relacionamento Jurídico Eletrônico

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Capítulo III

RESPONSABILIDADE CIVIL NO RELACIONAMENTO

JURÍDICO ELETRÔNICO

3.1. PARTICULARIDADES DO RELACIONAMENTO JURÍDICO

ELETRÔNICO

Atualmente, é comum a prática de comércio eletrônico, considerado como

“toda e qualquer forma de transação comercial em que as partes interagem eletronicamente, em vez de estabelecer um contato físico direto e simultâneo”, configurando, assim, “a celebração ou a conclusão de contratos por meio de ambientes ou instrumentos eletrônicos”.1

O uso generalizado das vias eletrônicas para comunicação de vontade entre os participantes dos atos e negócios jurídicos não importa, por si só, alteração alguma na natureza e eficácia dos contratos concluídos por meio da Internet. O instrumento de intercâmbio de vontades é que se inovou, não a natureza e os efeitos dos negócios, que se conservam os mesmos tradicionalmente definidos e validados pelas leis civis. Assim, uma compra e venda não passa a ser outro contrato pelo fato de a pactuação ter sido ultimada por via eletrônica, nem a quitação da dívida muda de natureza, nas mesmas circunstâncias.

 

PARTE II - Capítulo IV – Dano Moral

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Capítulo IV

DANO MORAL

4.1. DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

I – Introdução

Dentre as tutelas asseguradas pelo Código de Defesa do Consumidor figura a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais decorrentes de disfunção das relações entre fornecedor e consumidor (art. 6º, VI).

É comum afirmar-se que o dano moral não se prova, porque a dor que o caracteriza passa-se no subjetivismo do ofendido. Assim, para sua configuração, bastaria comprovar a ocorrência capaz de ofender os sentimentos comuns das pessoas.

Mas não é bem assim. O dano moral reparável ocorre quando se ofendem direitos da personalidade, como o nome, a dignidade, a privacidade, a intimidade e as relações de afetividade inerentes ao convívio humano. Dessa maneira, para terse como verificada essa espécie de lesão não se reclama a prova da dor, mas não se dispensa a concreta demonstração de que, efetivamente, se violou alguns dos direitos subjetivos referidos.

Em matéria de produtos e serviços envolvidos nas relações de consumo, a falta de cumprimento das obrigações a cargo do fornecedor, ou os defeitos da prestação realizada, podem acarretar, para o consumidor, prejuízos tanto na esfera patrimonial como moral. Isto, contudo, não equivale a presumir que os danos materiais sempre se façam acompanhar dos morais. Pode, muito bem, acontecer que o inadimplemento se passe na esfera econômica sem refletir, significativamente, no domínio da personalidade. Para eclodir a lesão moral é preciso que, além do prejuízo econômico, o inadimplemento contratual tenha se expandido, comprovadamente, até causar, também danos aos direitos da personalidade.

 

PARTE II - Capítulo V – Prescrição e Decadência

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Capítulo V

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

5.1. CONCEITO DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO CIVIL

BRASILEIRO

I – Prescrição

Para o atual Código Civil brasileiro, art. 189, “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”. Não é diretamente a extinção do direito subjetivo do credor que a prescrição provoca, ao fim do prazo legal, quando este decorre sem que o titular tenha exercido a reação adequada contra a violação ocorrida.

A pretensão é justamente o direito do credor de agir, em juízo, para exigir a prestação descumprida pelo devedor. Consiste, pois, a prescrição, na “perda ou extinção da pretensão (poder de reagir contra a violação do direito) e não na extinção do próprio direito subjetivo”1. A doutrina clássica, acerca de nosso direito, sempre foi, predominantemente, no sentido, de ser a prescrição “a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso delas, durante um determinado espaço de tempo”2, na lição de Clóvis sempre acatada.

 

PARTE II - Capítulo VI – Publicidade Enganosa e Praxes Abusivas

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Capítulo VI

PUBLICIDADE ENGANOSA E PRAXES ABUSIVAS

6.1. A PUBLICIDADE E OS SERVIÇOS INTERMEDIÁRIOS DE

INFORMAÇÃO

I – Introdução

Entre os “direitos básicos do consumidor”, o CDC, no art. 6º, inclui (i) “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, característica, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (inciso III); e (ii) “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva” (inciso IV).

Segundo dispõe o art. 30 do CDC, “toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.

Explica Fábio Konder Comparato que “a preocupação de defesa do consumidor conduziu, igualmente, a um alargamento da noção de compra e venda privada, no quadro mais realista de uma economia de empresa. Passou-se, assim, a entender que os processos de publicidade comercial, pela sua importância decisiva no escoamento da produção por um consumo em massa, integram o próprio mecanismo do contrato e devem, por conseguinte, merecer uma disciplina de ordem pública análoga à das estipulações contratuais”.1

 

PARTE III - Capítulo I – O Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor

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Capítulo I

O CÓDIGO CIVIL E O CÓDIGO

DE DEFESA DO CONSUMIDOR

1.1. A TEORIA DO CONTRATO NO CÓDIGO CIVIL

O Código Civil de 2002 se anunciou como arauto de novos rumos para o direito privado, assinalados pela eticidade, socialidade e economicidade.

Essas características se fazem notar com maior realce no campo do contrato, onde o Código destaca normas explícitas para consagrar a boa-fé objetiva, a função social do contrato e a submissão aos efeitos da revisão contratual para reequilíbrio de sua equação econômica.

Para concretizar os desígnios programáticos, o legislador de 2002 reviu as figuras tradicionais dos vícios do consentimento (erro, dolo e coação), valorizando a teoria da confiança, o que se apresenta como uma forma de prestigiar a boa-fé objetiva no tráfego jurídico. Figuras novas foram criadas para combater o abuso de direito e a usura real, como o estado de perigo e a lesão, cuja função é invalidar

(e às vezes reequilibrar) o contrato comutativo pactuado em termos inequitativos.

 

PARTE III - Capítulo II – Contratos no Código Civil e no Código do Consumidor

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Capítulo II

CONTRATOS NO CÓDIGO CIVIL

E NO CÓDIGO DO CONSUMIDOR

2.1. INTROITO

Depois da perplexidade dos primeiros tempos de vigência do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11.09.1990), em que se notava uma acentuada timidez dos órgãos judiciais para aplicar os novos princípios tutelares da parte vulnerável das relações de consumo, passou-se, nos últimos anos, a uma certa euforia na concessão de favores indiscriminados aos consumidores nas ações de revisão e rescisão contratual.

Nessa linha, vários julgados têm, v.g., reconhecido a promissários compradores inadimplentes o direito de impor a restituição ao promitente vendedor do imóvel negociado, para forçar a recuperação das prestações pagas, ao simples pretexto de dificuldades pessoais do adquirente para cumprir as obrigações avençadas, como desemprego, doença, congelamento ou redução de salário, desvalorização do imóvel etc.

A indagação que se faz é se a tutela prevista no CDC seria tão ampla a ponto de anular as garantias tradicionais do contrato, despindo-o, por completo, de seu principal atributo, que é a força obrigatória, para relegar sua sorte, quase que exclusivamente, à vontade unilateral do consumidor. Qual seria, enfim, a dimensão do verdadeiro impacto da legislação protetiva do consumidor sobre o regime jurídico do contrato?

 

PARTE III - Capítulo III – Contratos Bancários e Aplicações Financeiras. Revisão Judicial. Juros Compensatórios e Juros Moratórios

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Capítulo III

CONTRATOS BANCÁRIOS E APLICAÇÕES FINANCEIRAS.

REVISÃO JUDICIAL. JUROS COMPENSATÓRIOS E JUROS

MORATÓRIOS

3.1. A POSIÇÃO DO STJ ACERCA DE INADIMPLEMENTO DO BANCO NA

RESTITUIÇÃO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA (CDB)

A instabilidade do mercado, ora sujeito às grandes oscilações decorrentes do processo inflacionário, ora impactado por grandes variações nas cotações da moeda, assim gerando enorme incerteza no que diz respeito a riscos financeiros, tem conduzido a grandes desequilíbrios nos contratos bancários, tornando, muitas vezes, exageradamente onerosas as taxas remuneratórias pactuadas nas operações financeiras. Frequentes são, por isso, as ações de revisão judicial dos contratos da espécie e, diante do evidente desequilíbrio na base do negócio, a Justiça interfere na economia do contrato, impedindo a manutenção, a longo prazo, das taxas convencionadas, para torná-las equitativas e compatíveis com a remuneração permitida pela lei ou pelos usos e costumes observados no mercado.

 

PARTE III - Capítulo IV – O Seguro e o Código de Defesa do Consumidor

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Capítulo IV

O SEGURO E O CÓDIGO DE

DEFESA DO CONSUMIDOR

4.1. INTRODUÇÃO

Em julgamento recente, uma seguradora foi condenada a indenizar danos materiais e morais aos segurados por não ter renovado seguro de vida em grupo.

Constatada a inviabilidade técnica de manter-se o seguro coletivo tal como ajustado, a seguradora teria recomendado a migração para outros planos compatíveis com o equilíbrio econômico e atuarial indispensável ao regime securitário. Como os segurados se recusaram a contratar nos moldes propostos, a seguradora encerrou o seguro em grupo a seu termo, negando a renovação pura e simples do contrato.

Como o seguro vigorava havia muitos anos, e os segurados já se encontravam em idade avançada, a sentença considerou abusiva a não renovação e acolheu o pedido de indenização, tanto por dano material como moral.

Esse evento despertou nossa atenção para as dimensões que, realmente, pode assumir a tutela dos consumidores, no cotejo da legislação especial com os regramentos comuns dos contratos.

 

PARTE III - Capítulo V – Planos de Saúde

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Capítulo V

PLANOS DE SAÚDE

5.1. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado, diante de condutas dos fornecedores de planos e seguros de saúde contrárias aos princípios da legislação consumerista, aplicando o Código de Defesa do Consumidor (Súmula nº 469) para fazer valer os direitos dos segurados ou para manter o equilíbrio dessa relação.

A Súmula nº 469 do STJ consolida o entendimento, há tempos pacificado no

Tribunal, de que “a operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo CDC, pouco importando o nome ou a natureza jurídica que adota”.1

O CDC tem sido aplicado aos planos de saúde mesmo em relação aos contratos firmados anteriormente à vigência daquele Código, mas que tenham sido renovados na sua vigência. De acordo com o voto da Ministra Nancy Andrighi, no

REsp 267.530, não se trata de retroatividade da lei: “Dada a natureza de trato sucessivo do contrato de seguro-saúde, o CDC rege as renovações que se deram sob sua vigência, não havendo que se falar aí em retroação da lei nova.”

 

PARTE III - Capítulo VI – A Incorporação Imobiliária e o Código de Defesa do Consumidor

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Capítulo VI

A INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA E O

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

6.1. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A REGULAMENTAÇÃO

DOS CONTRATOS PELO DIREITO PRIVADO TRADICIONAL

A vigente ordem constitucional reconhece o consumidor como parte naturalmente frágil nas relações de massa com os fornecedores de bem e serviços e, por isso, preconiza como necessária a instituição de legislação especial de natureza tutelar (CF, arts. 5º, XXXII, e 170, V; e art. 48 do ADCT).

Foi assim que se editou o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11.09.1990), que, sabidamente, se preocupou com o aspecto ético nas relações negociais de massa, onde a parte prejudicada é, quase sempre, a mais fraca e vulnerável, qual seja, o consumidor. Daí apresentar-se aludido Código como um instrumento definidor e garantidor dos “direitos básicos” dos consumidores em seu relacionamento jurídico com os fornecedores.

Nesse disciplinamento tutelar, merecem destaque as regras destinadas a interferir no domínio do contrato, para reprimir cláusulas e práticas abusivas, por parte dos fornecedores (CDC, art. 6º, IV); coibir a lesão nos pactos que estabelecem prestações desproporcionais entre os contratantes (art. 6º, V); e proporcionar ao consumidor a revisão do contato nos moldes da teoria da imprevisão, quando em sua vigência ocorrerem fatos capazes de afetar a comutatividade das prestações, tornando-as excessivamente onerosas para o consumidor (art. 6º, V, in fine).

 

PARTE IV - Capítulo I – Questões Processuais nas Ações do Consumidor

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Capítulo I

QUESTÕES PROCESSUAIS NAS

AÇÕES DO CONSUMIDOR

1.1. COMPETÊNCIA

A competência para as ações de consumo, segundo o CDC se orienta “segundo o interesse público e na esteira do que determinam os princípios constitucionais do acesso à justiça, do contraditório, ampla defesa e igualdade das partes”.1 Destarte, a competência, que é absoluta, é fixada no domicílio do consumidor:2

Claro no acórdão recorrido que se trata de relação de consumo.

Dessa forma, conforme jurisprudência recente desta Corte, a competência é absoluta e deve ser fixada no domicílio do consumidor.3

Seguindo a orientação do STJ, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina não admitiu o deslocamento da competência do domicílio do consumidor para o do prestador de serviço, embora aquele não tivesse sido localizado em seu endereço:

Conflito de Competência. Divergência entre o Juízo da Comarca de Orleans e o Juízo da Comarca de Camboriú. Aplicação do Código Consumerista. Competência firmada pelo domicílio do consumidor. Réu não localizado. Citação editalícia. Fato que não

 

PARTE IV - Capítulo II – Os Poderes do Juiz na Concretização do Direito

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Capítulo II

OS PODERES DO JUIZ NA

CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO

2.1. DIREITO E SUBSTÂNCIA

O homem por sua essência gregária não pode prescindir da sociedade, que por sua vez não cumpre sua função em face do homem sem o direito, que a sistematiza e a mantém útil e fiel a seu destino.

Sente-se o direito, compreende-se o seu conteúdo, comprova-se seu desiderato. Não se consegue, porém, atribuir-lhe um conceito universalmente aceito. As coisas mais simples e mais evidentes são as mais difíceis de conceituação.

Do direito tem-se uma ideia que corresponde a um esquema ou um projeto que aponta para certos objetivos, de maneira que, na convivência social, o direito representa o sentido de algo que se tende a realizar para que a vida social se torne viável segundo os padrões valorizados pela coletividade ou pela facção dominante.

Nessa ordem de ideias, o direito é cambiante e não se consegue detectar uma substância jurídica, já que a forma de projetar a organização social é vária, e não

 

PARTE IV - Capítulo III – Ação Coletiva de Direitos do Consumidor

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Capítulo III

AÇÃO COLETIVA

DE DIREITOS DO CONSUMIDOR

3.1. AS AÇÕES COLETIVAS

I – Histórico

O século XX, especialmente sua segunda metade, assistiu a uma enorme mudança de rumos no direito processual civil. De instrumento concebido, com exclusividade, para propiciar o exercício individual do direito de ação, passou a servir de palco, também, para a tutela dos interesses da sociedade como um todo ou de grupos representativos de grandes parcelas do aglomerado social.

Esse movimento da ordem jurídica para o social não se registrou apenas no campo do processo civil. Ao contrário, todos os ramos do Direito o sentiram, pois em nosso século o que realmente se deu foi a implantação definitiva do Estado

Social de Direito, em lugar do antigo Estado de Direito, onde apenas o indivíduo era objeto de tutela.

Dentro da nova visão do Estado e suas funções, assumiram destaque os chamados interesses difusos e coletivos, para os quais o legislador dispensou especial atenção, tanto no plano material como processual.

 

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