Direito dos Tratados, 2ª edição

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O crescimento extraordinário do número de tratados internacionais concluídos nas últimas décadas tem feito despertar em todo o mundo o estudo do Direito dos Tratados.

No Brasil, em especial, o assunto ganhou maior relevo apenas recentemente, dada a tardia ratificação da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. De fato, desde a assinatura da Convenção, em 23 de maio de 1969, mais de quarenta anos se passaram até o engajamento definitivo do Brasil ao texto de Viena, ocorrido apenas em 25 de setembro de 2009.

Este livro – que é o primeiro a ser publicado entre nós depois da ratificação brasileira à Convenção de Viena de 1969 – vem suprir esta grande lacuna na doutrina pátria.

Escrito por um dos mais respeitados internacionalistas brasileiros, o livro que chega agora às mãos dos leitores versa com profundidade sobre todos os temas relativos à teoria dos tratados, como demonstra o sumário detalhado.

Cada tema estudado na obra mereceu rigoroso tratamento, desde a utilização precisa das palavras no texto e do rigor metodológico utilizado, até a fundamentação de cada ponto versado com o que há de melhor em nível doutrinário no mundo.

A obra serve ao governo, à diplomacia, aos operadores jurídicos e à academia em geral, no auxílio e esclarecimento de como se processam os atos internacionais, como podem ser negociados e adotados, quais as regras para as reservas e emendas ao texto, como se engaja definitivamente o Estado, quais os efeitos do tratado em vigor, como devem ser internamente aplicados, dentre outros temas.

18 capítulos

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PARTE I – TEORIA GERAL DOS TRATADOS | Capítulo 1 – CONCEITO DE TRATADO INTERNACIONAL

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Capítulo 1

Conceito de Tratado Internacional

1.1 Antecedentes históricos

Os tratados têm origem histórica remotíssima, tendo sido os seus primeiros contornos delineados há mais de doze séculos antes de Cristo. A disciplina jurídica do jus tractuum foi sendo gradativamente edificada ao longo de mais de três mil anos, e ainda hoje o seu processo de conclusão guarda grandes semelhanças com o seu modo primitivo de celebração. Essa regulamentação jurídica do Direito dos Tratados teve origem basicamente costumeira, desde a antiguidade até meados do século XX, não se conhecendo antes desse período sequer vestígios de quando efetivamente começou a nascer na história das civilizações o costume convencional.

O primeiro marco seguro da celebração de um tratado internacional, de natureza bilateral, diz respeito àquele instrumento firmado entre o Rei dos

Hititas, Hattusil III, e o Faraó egípcio da XIXª dinastia, Ramsés II, por volta de 1280 e 1272 a.C.,1 e que pôs fim à guerra nas terras sírias (conhecida como batalha de Kadesh).

 

PARTE I – TEORIA GERAL DOS TRATADOS | Capítulo 2 – CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS

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Capítulo 2

Classificação dos Tratados

Inúmeras classificações têm sido utilizadas ao longo do tempo para os tratados internacionais. Já se os classificou quanto ao seu objeto, quanto ao momento histórico de sua conclusão, quanto à sua aplicação espacial etc. A

Convenção de Viena de 1969 foi cautelosa ao não se utilizar de nenhuma classificação sistemática dos tratados, tendo se limitado a fazer algumas poucas distinções de alcance restrito.118

Sem embargo da multiplicidade de classificações existentes – muitas delas sem qualquer valor científico –, utilizar-se-á as que mais vêm ao encontro dos propósitos desta obra. Os tratados serão aqui classificados por dois métodos: o formal e o material. Do primeiro, fazem parte as classificações que levam em conta o número de partes, o tipo de procedimento utilizado para a sua conclusão e a possibilidade de adesão. Do segundo, cuidam as classificações relativas à natureza jurídica, execução no tempo, execução no espaço e estrutura da execução.

 

PARTE II – GÊNESE DO TRATADO INTERNACIONAL | Capítulo 1 – PROCESSO DE FORMAÇÃO E CELEBRAÇÃO DOS TRATADOS

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Capítulo 1

Processo de Formação e Celebração dos Tratados

1.1 Introdução

Depois de estudados o conceito, a terminologia e a classificação dos tratados internacionais, mister compreender a processualística (ou seja, o iter procedimental) de sua celebração.1 O estudo da processualística de celebração de tratados abrange o processo de formação e conclusão dos atos internacionais, de acordo com a Convenção de Viena sobre o Direito dos

Tratados de 1969. Enfim, trata-se de compreender o conjunto de atos capazes de gestar, concluir e fazer nascer um tratado internacional.2

Repita-se, mais uma vez, que o estudo do processo de formação e celebração dos tratados há de ser realizado sob o aspecto estritamente formal, não importando perquirir qual o conteúdo (ou matéria) que versa o acordo, mas sim o procedimento pelo qual passa o instrumento celebrado, desde a sua conclusão até a sua entrada em vigor. O problema relativo à matéria (ou conteúdo) de que versa o acordo leva à inconstitucionalidade intrínseca do tratado, sendo a sua solução problema do Direito Constitucional de cada Estado (cabendo frisar, porém, que nos termos do art. 27 da Convenção de

 

PARTE II – GÊNESE DO TRATADO INTERNACIONAL | Capítulo 2 – RESERVAS AOS TRATADOS MULTILATERAIS

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Capítulo 2

Reservas aos Tratados Multilaterais

2.1 Introdução

A chamada reserva é um dentre os vários métodos destinados a viabilizar a participação efetiva dos Estados em tratados multilaterais. Por meio dela, permite-se que os Estados participem de um dado tratado mesmo discordando de um ou alguns de seus dispositivos, o que facilita um maior engajamento de Estados em instrumentos multilaterais gerais (mas não só neles) de grande interesse à sociedade internacional, a exemplo da própria Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. O assunto, porém, é um dos mais complexos entre os versados pela Convenção de 1969. Seara de dúvidas e discussões, o tema das reservas continua a despertar a atenção da doutrina, que nem sempre aponta soluções satisfatórias para os problemas que se apresentam.184

Sobre o tema, v. Bishop Jr., William W., Reservations to treaties, Recueil des Cours, vol. 103

(1961-II), p. 245-341; Maresca, Adolfo, Il diritto dei trattati…, cit., p. 279-305; McNair,

 

PARTE II – GÊNESE DO TRATADO INTERNACIONAL | Capítulo 3 – ENTRADA EM VIGOR DOS TRATADOS

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Capítulo 3

Entrada em Vigor dos Tratados

3.1 Entrada em vigor e aplicação provisória dos tratados

A entrada em vigor (ou vigência) dos tratados ocorre nos planos espacial e temporal. No plano espacial, o princípio estabelecido pela Convenção de Viena (art. 34) é o de que “um tratado não cria obrigações nem direitos para um terceiro Estado sem o seu consentimento”. Tal regra comporta algumas exceções, que serão oportunamente estudadas (v. Parte III, Cap. 1, item 1.2, infra). Neste tópico interessa estudar apenas a entrada em vigor dos tratados no plano temporal e sua disciplina jurídica, seguida da análise de sua aplicação provisória.

Cabe ainda esclarecer que a importância da análise que se inicia diz também respeito à eficácia interna dos tratados, pois é conditio sine qua non para a aplicabilidade doméstica dos tratados que eles já vigorem no plano internacional. A esse tema também voltaremos em outro lugar (v. Parte V,

Cap. 1, item 1.8, infra).

3.1.1 Entrada em vigor dos tratados

 

PARTE III – VIGÊNCIA E EXTINÇÃO DOS TRATADOS | Capítulo 1 – O TRATADO EM VIGOR

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Capítulo 1

O Tratado em Vigor

1.1 Efeitos do tratado sobre as partes

É princípio universal de Direito que um compromisso entre partes contratantes não pode afetar terceiros.1 Sendo um princípio universal, aplica-se também à teoria geral dos tratados. É dizer, os tratados somente produzem efeitos para as partes que manifestaram o seu consentimento em estar vinculadas ao compromisso internacional, sem atingir terceiros. A esse princípio, no Direito das Gentes, dá-se o nome de princípio da relatividade dos tratados.2 Da mesma forma, um Estado não membro é de todo estranho ao compromisso concluído entre os membros e, por isso, não pode exigir destes

últimos a fiel execução da norma convencional, dado que esta é, para esse terceiro Estado, res inter alios acta. Esta é a regra relativa à entrada em vigor espacial dos tratados, desde muito tempo consagrada pela jurisprudência e pela prática dos Estados.3

No Acórdão n. 7, de 25 de maio de 1926, relativo ao caso Certos interesses alemães na Alta-Silésia polonesa, a antiga Corte Permanente de Justiça

 

PARTE III – VIGÊNCIA E EXTINÇÃO DOS TRATADOS | Capítulo 2 – VÍCIOS DO CONSENTIMENTO E DO ATO INTERNACIONAL

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Capítulo 2

Vícios do Consentimento e do Ato Internacional

O tema que se passará a estudar agora é relativo às patologias capazes de invalidar (a) o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado, bem assim (b) o ato internacional enquanto tal. Em outras palavras, trata-se de estudar os vícios do consentimento e também os atinentes ao tratado mesmo.170 Esses dois tipos de vícios (do consentimento e do tratado) têm consequências totalmente distintas (não obstante a doutrina em geral ainda confundir-se em demasia) e que merecem ser devidamente estudadas. Este Capítulo sistematiza o tema de uma maneira não usual, que até pode se chamar de nova. Pretendeu-se deixar claro quais são as hipóteses de vícios do consentimento e quais as que nulificam o tratado mesmo (o que nenhuma doutrina tem feito com nitidez). A divisão que se irá fazer do tema (v. infra) é a única que nos parece fiel à Convenção de Viena de 1969, e também a que responde com mais certeza às dúvidas surgidas na prática.

 

PARTE III – VIGÊNCIA E EXTINÇÃO DOS TRATADOS | Capítulo 3 – EXTINÇÃO E SUSPENSÃO DOS TRATADOS

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Capítulo 3

Extinção e Suspensão dos Tratados

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados prevê uma série de modalidades pelas quais os tratados podem ser extintos ou suspensos.293 Sua regulamentação aparece nos arts. 54 a 64 da Convenção, que serão abaixo estudados. Trata-se de matéria diferente do tema da nulidade dos tratados, já estudado no item 2.1.3, supra. Aqui se cuida de estudar causas que sobrevêm à conclusão dos tratados, ainda que já previstas pelas partes (como no caso da ab-rogação predeterminada), à diferença do tema das nulidades, em que os fatos ocorridos (v.g., a coação sobre o Estado pelo uso da força, ou a violação do jus cogens) viciam as raízes do tratado mesmo.294

O procedimento pelo qual operam a extinção e a suspensão dos tratados, bem assim as consequências dessa extinção ou suspensão, serão estudados no

Capítulo 4 seguinte.

3.1 Extinção dos tratados

São vários os meios pelos quais cessam de vigorar os tratados internacionais, seja pela vontade comum das partes (como na expiração do termo

 

PARTE III – VIGÊNCIA E EXTINÇÃO DOS TRATADOS | Capítulo 4 – PROCEDIMENTO RELATIVO AOS VÍCIOS, ÀS NULIDADES, À EXTINÇÃO OU SUSPENSÃO

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Capítulo 4

Procedimento relativo aos Vícios, às

Nulidades, à Extinção ou Suspensão

Já se estudou nos Capítulos anteriores os vícios do consentimento e do próprio tratado (Cap. 2) e os modos de extinção, retirada ou suspensão da execução dos tratados (Cap. 3). Cabe agora verificar qual o procedimento para um Estado (ou organização internacional) invocar tais vícios, nulidades, meios extintivos ou de suspensão da execução dos tratados. Tais meios de se invocar quer um vício no consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado, quer uma causa para invalidar o tratado mesmo, extingui-lo, dele retirar-se ou suspender a sua aplicação foram versados pela Convenção de

Viena na Seção 4 de sua Parte V, sob a rubrica Processo (que se prefere nominar Procedimento). Tais regras vêm expressas nos arts. 65 a 68 (e no Anexo) da Convenção. Na Seção 5, da mesma Parte V, por sua vez, a Convenção versou as consequências do consentimento viciado, da nulidade, extinção e suspensão da execução de um tratado (arts. 69 a 72).

 

PARTE IV – OS TRATADOS NA CONVENÇÃO DE VIENA DE 1986 | Capítulo 1 – REGRAS GERAIS SOBRE A CONVENÇÃO DE 1986

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Capítulo 1

Regras Gerais sobre a Convenção de 1986

1.1 Introdução

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, como anteriormente já se deu notícia, versou apenas sobre o direito dos tratados entre Estados, nada dizendo a respeito dos tratados celebrados entre Estados e organizações internacionais ou entre organizações internacionais. Para regulamentar esta última matéria, ou seja, para disciplinar os tratados de que são partes as organizações internacionais, a Assembleia-Geral da ONU, em 1969, sugeriu à Comissão de

Direito Internacional que empreendesse esforços no sentido de elaborar estudos sobre a questão. Decorridos 13 anos, a CDI aprovou o primeiro draft da Convenção sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, tendo sido designado Relator Especial dos trabalhos o Prof. Paul Reuter, da Universidade de Paris II.1

1

V., por tudo, Nascimento e Silva, Geraldo Eulálio do, The 1986 Vienna Convention and the treaty-making power of international organizations, German Yearbook of International

 

PARTE IV – OS TRATADOS NA CONVENÇÃO DE VIENA DE 1986 | Capítulo 2 – OS TRATADOS NO ÂMBITO DA CONVENÇÃO DE 1986

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Capítulo 2

Os Tratados no Âmbito da Convenção de 1986

2.1 Capacidade das organizações internacionais para concluir tratados

A capacidade das organizações internacionais para concluir tratados vem expressa no art. 6.º da Convenção de 1986, que regulou a matéria, mas sem atribuir às organizações internacionais o caráter absoluto (na celebração de tratados) que a Convenção de Viena de 1969 atribuiu aos Estados. Mas é certo que mesmo antes do advento dessa normativa internacional a melhor doutrina (tal como Lord McNair) já admitia a capacidade das organizações internacionais para concluir tratados.26

O art. 6.º da Convenção de 1986 – segundo o qual “a capacidade de uma organização internacional para concluir tratados é regida pelas regras da organização” – relativizou o poder dessas organizações para celebrar tratados, dando-lhes uma capacidade mínima para tanto. Em outras palavras, a capacidade das organizações internacionais para celebrar tratados ficou limitada pelas próprias regras organizacionais previstas em seus estatutos constitutivos. Ou seja, é a vontade dos Estados criadores da organização que determina o alcance da sua competência para celebrar tratados, quando da elaboração das regras da organização.27 São tais regras que atribuem, então, à respectiva organização internacional a capacidade para concluir tratados. A própria

 

PARTE V – OS TRATADOS E O DIREITO INTERNO | Capítulo 1 – PROCESSUALÍSTICA CONSTITUCIONAL DE CELEBRAÇÃO DE TRATADOS NO BRASIL

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Capítulo 1

Processualística Constitucional de Celebração de Tratados no Brasil

1.1 Introdução

Para além de um procedimento internacional de celebração de tratados (regulado pelas Convenções de Viena de 1969 e 1986), existe ainda uma processualística interna de conclusão dos atos internacionais.1 Os Estados são responsáveis em manter, dentro de seu Direito interno, um sistema de integração das normas internacionais por eles subscritas. Essa processualística ou vem disciplinada em lei ou regulada pelo texto constitucional, sendo este último o caso do Brasil. Trata-se, então, de estudar a competência dos poderes constituídos para a celebração de tratados – conhecida na expressão inglesa por treaty-making power2 – e a sistemática de incorporação desses mesmos instrumentos na ordem jurídica brasileira.3

1

2

3

V., a propósito, McNair, Arnold Duncan, The law of treaties, cit., p. 58-77.

A expressão treaty-making power foi textualmente utilizada, pela primeira vez, por Henry

 

PARTE V – OS TRATADOS E O DIREITO INTERNO | Capítulo 2 – O CONFLITO ENTRE TRATADO E NORMA DE DIREITO INTERNO

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Capítulo 2

O Conflito entre Tratado e Norma de Direito Interno

2.1 O caso brasileiro

A Constituição Federal de 1988, em nenhum de seus dispositivos estatuiu com clareza qual a posição hierárquica dos tratados comuns perante o nosso Direito interno. Deixou esta incumbência para a opinião, necessariamente falível, da doutrina e da jurisprudência pátrias, legando a estas um problema que competia ao legislador constituinte evitar. Assim, neste Capítulo será versada a questão da hierarquia entre os tratados internacionais comuns (ou tradicionais) e as leis internas brasileiras.100 Para tanto, importante será verificar o posicionamento do STF nesse tema e quais as discussões que até hoje se travam na doutrina pátria, no que tange à questão da hierarquia entre tais tratados e as leis internas. Em um ou outro ponto do texto, porém, serão feitas referências também aos tratados de direitos humanos, especialmente quando do estudo do controle da convencionalidade das leis (v. item

 

Anexo I – Convenção de Havana sobre Tratados (1928)

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Anexo I

Convenção de Havana sobre Tratados (1928)*1

Art. 1º Os tratados serão celebrados pelos poderes competentes dos Estados ou pelos seus representantes, segundo o seu direito interno respectivo.

Art. 2º É condição essencial nos tratados a forma escrita. A confirmação, a prorrogação, a renovação ou a recondução serão igualmente feitas por escrito, salvo estipulação em contrário.

Art. 3º A interpretação autêntica dos tratados, quando as partes contratantes a julgarem necessária, será, também, formulada por escrito.

Art. 4º Os tratados serão publicados imediatamente depois da troca de ratificações. A omissão, no cumprimento desta obrigação, não prejudicará a vigência dos tratados, nem a exigibilidade das obrigações neles contidas.

Art. 5º Os tratados não são obrigatórios senão depois de ratificados pelos Estados contratantes, ainda que esta cláusula não conste nos plenos poderes dos negociadores, nem figure no próprio tratado.

Art. 6º A ratificação deve ser dada sem condições e abranger todo o tratado. Será feita por escrito, de conformidade com a legislação do Estado.

 

Anexo II – Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969)

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Anexo II

Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969)*2

Os Estados Partes na presente Convenção,

Considerando o papel fundamental dos tratados na história das relações internacionais,

Reconhecendo a importância cada vez maior dos tratados como fonte do Direito Internacional e como meio de desenvolver a cooperação pacífica entre as nações, quaisquer que sejam seus sistemas constitucionais e sociais,

Constatando que os princípios do livre consentimento e da boa-fé e a regra pacta sunt servanda são universalmente reconhecidos,

Afirmando que as controvérsias relativas aos tratados, tais como outras controvérsias internacionais, devem ser solucionadas por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da Justiça e do Direito Internacional,

Recordando a determinação dos povos das Nações Unidas de criar condições necessárias

à manutenção da Justiça e do respeito às obrigações decorrentes dos tratados,

Conscientes dos princípios de Direito Internacional incorporados na Carta das Nações

 

Anexo III – Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais (1986)

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Anexo III

Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais (1986)*3

Parte I

Introdução

Artigo 1

Âmbito da presente Convenção

A presente Convenção aplica-se: a) a tratados entre um ou mais Estados e uma ou mais organizações internacionais, e b) a tratados entre organizações internacionais.

Artigo 2

Expressões empregadas

1. Para os fins da presente Convenção: a) “tratado” significa um acordo internacional regido pelo Direito Internacional e celebrado por escrito; i) entre um ou mais Estados e uma ou mais organizações internacionais; ou ii) entre organizações internacionais, quer este acordo conste de um único instrumento ou de dois ou mais instrumentos conexos e qualquer que seja sua denominação específica; b) “ratificação” significa o ato internacional assim denominado pelo qual um Estado estabelece no plano internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado; b bis) “ato de confirmação formal” significa um ato internacional correspondente ao ato de ratificação pelo Estado, pelo qual uma organização internacional estabelece no plano internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado;

 

Anexo IV – Status Oficial da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969

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Anexo IV

Status Oficial da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969*4

Vienna Convention on the Law of Treaties

Vienna, 23 May 1969

Entry into force: 27 January 1980, in accordance with article 84(1)

Registration: 27 January 1980, No. 18232

Status: Signatories: 45. Parties: 113

Text: United Nations, Treaty Series, vol. 1155, p. 331.

Note: The Convention was adopted on 22 May 1969 and opened for signature on 23 May

1969 by the United Nations Conference on the Law of Treaties. The Conference was convened pursuant to General Assembly resolutions 2166 (XXI) 1 of 5 December 1966 and 2287

(XXII)2 of 6 December 1967. The Conference held two sessions, both at the Neue Hofburg in

Vienna, the first session from 26 March to 24 May 1968 and the second session from 9 April to 22 May 1969. In addition to the Convention, the Conference adopted the Final Act and certain declarations and resolutions, which are annexed to that Act. By unanimous decision of the Conference, the original of the Final Act was deposited in the archives of the Federal

 

Anexo V – Guia da Comissão de Direito Internacional sobre a Prática de Reservas aos Tratados (2011)

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Anexo V

Guia da Comissão de Direito Internacional sobre a Prática de Reservas aos Tratados (2011)*5

Texto adotado pela Comissão de Direito Internacional em sua sexagésima terceira sessão, em 2011, e submetido à Assembleia-Geral das Nações Unidas como parte do relatório da Comissão relativo ao trabalho daquela sessão (A/66/10, pár. 75). O relatório encontra-se reproduzido no Yearbook of the International Law Commission, 2011, vol. II, Part Two.

Guide to Practice on Reservations to Treaties

1. Definitions

1.1 Definition of reservations

1. “Reservation” means a unilateral statement, however phrased or named, made by a

State or an international organization when signing, ratifying, formally confirming, accepting, approving or acceding to a treaty, or by a State when making a notification of succession to a treaty, whereby the State or organization purports to exclude or to modify the legal effect of certain provisions of the treaty in their application to that State or to that international organization.

 

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