Direito da concorrência, 1ª edição.

Autor(es): FRAZÃO, Ana
Visualizações: 329
Classificação: (0)

Procurando resgatar o diálogo com os princípios constitucionais da ordem econômica, a obra aborda os aspectos específicos da matéria a partir de contextualização abrangente, que considera o impacto da concorrência sobre a adequada alocação de bens sociais e sobre a consecução dos objetivos esperados de uma economia de mercado na qual livre-iniciativa e busca da justiça social estão em permanente tensão. A perspectiva crítica e multidisciplinar da autora não afasta a preocupação didática, pois o livro também contém as noções básicas da área. Dessa maneira, busca-se oferecer reflexão que possa ser útil não apenas aos juristas, mas também a economistas e a outros públicos, assim como possa ser utilizada tanto por aqueles que estão iniciando seus estudos na área, como por aqueles que precisam de maior aprofundamento.

FORMATOS DISPONíVEIS

12 capítulos

Formato Comprar item avulso Adicionar à Pasta

Agradecimentos

PDF Criptografado

Agradecimentos

Este livro dificilmente teria sido possível sem o auxílio inestimável da minha querida amiga e atual sócia Ana Rafaela Martinez de Medeiros, a quem eu só tenho a agradecer por tantos anos de apoio e de parceria incondicional, permeados por sua inteligência, seu talento e sua dedicação.

Agradeço também a preciosa ajuda que recebi do meu querido orientando Angelo Gamba Prata de Carvalho, aluno de destaque que rapidamente se tornou um grande interlocutor e colaborador dos meus projetos acadêmicos.

7

Direito da concorrência_001-512.indd 7

04/04/2017 15:25:14

Direito da Concorrência – pressupostos e perspectivas

8

Direito da concorrência_001-512.indd 8

04/04/2017 15:25:14

Sumário

Agradecimentos.................................................................................................. 7

Prefácio................................................................................................................ 17

 

Prefácio

PDF Criptografado

Prefácio

O prefácio a um livro sobre Direito da Concorrência, que pretende sistematizar a matéria, deve, em minha concepção, necessariamente dar uma visão de conjunto de seu autor sobre o estado da aplicação da disciplina. Devo dizer que esse estado me preocupa.

Órgãos regulamentares e de defesa da concorrência, atentos aos apelos do momento, transformam o país em um verdadeiro “paraíso de Bork”. Para esse autor, ícone dos primórdios da análise econômica do Direito, o Direito da

Concorrência devia basicamente se resumir ao combate aos cartéis, deixando de lado todo o resto – concentrações horizontais, a maior parte das integrações verticais mais relevantes etc. (o resultado de 30 anos de aplicação dessa política minimalista nos EUA, diga-se de passagem, é uma economia crescentemente dominada pelos monopólios e com crescente concentração de renda).

É o que vem fazendo o Brasil. Combatem-se os cartéis com intensidade

(e mesmo aí de forma por vezes pouco técnica, punindo-se participantes sem poder no mercado, sem, portanto, atenção à regra da razão e, por outro lado, em relação aos agentes com poder de mercado, sem aplicação das medidas mais relevantes, que seriam as estruturais), mas o resto fica de lado.

 

Apresentação

PDF Criptografado

Apresentação

O Direito da Concorrência é o túmulo do positivismo. Fronteira fluida entre o direito e a economia, entre o público e o privado, entre político e jurídico, impõe-se, nos Estados de Direito, como seu maior repositório de cláusulas gerais. Nele, tudo se mistura e a insegurança jurídica pode atingir níveis insuportáveis. Mais um pouco – bem pouco – vamos ao arbítrio.

Contudo, muitos de seus operadores insistem que a racionalidade impera, a ponto de descartar quaisquer outros instrumentos que não os estritamente econômicos.

O observador atento pode se perguntar: em que mundo vivem?

Em um mundo no qual é preciso justificar as decisões dos aplicadores da lei, acreditar que elas obedecem a uma “racionalidade”. A crença de que o sistema é racional é a chave para a obtenção de uma mínima estabilidade, sem a qual o sistema não se sustenta. O racional não é arbitrário. O “ranço economicista”, na expressão explicada nesta obra que tenho a honra de prefaciar, traz ilusão de segurança e de previsibilidade – e essa ilusão é o quanto basta para seguir em frente.

 

Introdução

PDF Criptografado

Introdução

logo no Capítulo 1, as suas finalidades, no contexto das suas conexões com os demais princípios da ordem econômica constitucional, bem como com outras

áreas estratégicas. Já o Capítulo 2 procura realçar e ampliar as discussões constitucionais do primeiro capítulo à luz de uma reflexão teórica mais consistente a respeito da natureza dos mercados e do papel da regulação jurídica para a sua existência, conformação e parâmetros de atuação.

A teoria ou as pré-compreensões de base funcionam como poderosas lentes para a conformação e compreensão do objeto de estudo, tanto podendo restringi-lo como ampliá-lo. Logo, é imprescindível a reflexão sobre os pressupostos do Direito da Concorrência, já que não há neutralidade no exame de fatos sociais e jurídicos, motivo pelo qual mesmo as abordagens que se apresentam como exclusivamente técnicas estão igualmente baseadas em ideologias ou determinados valores, ainda que este aspecto seja escamoteado, intencionalmente ou não.

 

Capítulo 1 - As Finalidades do Direito daConcorrência

PDF Criptografado

Capítulo

1

As Finalidades do Direito da

Concorrência

Ao fazer um balanço sobre a aplicação da Lei de Defesa da Concorrência anterior – Lei n. 8.884/94 –, o ex-Conselheiro do CADE e professor Luis Fernando Schuartz1, em instigante artigo intitulado A Desconstitucionalização do

Direito da Concorrência, concluiu que “os processos de decisão das autoridades responsáveis pela implementação da Lei Antitruste têm permanecido impermeáveis a argumentos substantivos de natureza constitucional”, de forma que a comunidade jurídica deveria se atentar para o que chamou de “peculiar e notável fenômeno de impermeabilização e ‘desconstitucionalização metodológica’ do direito de defesa da concorrência brasileiro”.

A principal razão da referida desconstitucionalização do Direito da Concorrência seria a ampla e irrefletida aceitação dos pressupostos epistemológicos da Escola de Chicago, que baseia a análise antitruste exclusivamente em critérios consequencialistas de eficiência econômica. A referida metodologia, ainda segundo Schuartz, teria sido adotada no Brasil como “referencial normativo indisputado, pronto e acabado para uso imediato”, tornando-se “uma norma quase-evidente”2.

 

Capítulo 2 - O Direito da Concorrência no Contextodas Discussões sobre as Relações entre Direito, Economia e Política

PDF Criptografado

Capítulo

2

O Direito da Concorrência no Contexto das Discussões sobre as Relações entre

Direito, Economia e Política

O capítulo anterior procurou mostrar que o Direito da Concorrência não pode ser considerado mero instrumento de implementação de eficiência econômica ou, menos ainda, forma de regulação cujo objetivo se restringe a assegurar a higidez do mercado. Entretanto, para melhor compreender o ponto de vista ora sustentado, é importante refletir sobre as relações entre direito, economia e política, sem o que não se pode encontrar um caminho consistente para a compreensão do Direito Antitruste na realidade.

2.1. D

� ireito da Concorrência e mercados como construções sociais,

políticas e jurídicas

A experiência ocidental desde a Idade Média mostra que nunca houve um mercado espontâneo, cuja formação e funcionamento independesse de instituições sociais, políticas e jurídicas. Mesmo a lex mercatoria medieval, criada em um período anterior à constituição dos Estados nacionais modernos, não pode ser vista como algo exclusivamente natural e costumeiro, cujo caráter cosmopolita decorreria de sua própria natureza universal.

 

Capítulo 3 - Aspectos Gerais do Controle deEstruturas

PDF Criptografado

Capítulo

3

Aspectos Gerais do Controle de

Estruturas

O pressuposto básico do controle de estruturas é o de que, para o adequado funcionamento do mercado, não basta o controle de condutas, que se realiza por meio da prevenção e repressão das infrações anticoncorrenciais. É necessário igualmente que se impeça a formação de estruturas empresariais que restrinjam indevidamente a livre concorrência, seja porque propiciam o exercício abusivo da posição dominante adquirida ou reforçada em virtude da operação, seja porque facilitam a colusão1.

Dessa maneira, o controle de estruturas apresenta propósito nitidamente preventivo e complementar ao controle de condutas, já que a sua finalidade não é a de impor nenhuma sanção, mas somente a de verificar se o ato de concentração submetido ao seu exame deve ser aprovado, rejeitado ou ainda aprovado com restrições. Parte-se da premissa de que a livre concorrência é um bem muito precioso para ser colocado em risco, até porque os danos causados por estruturas anticoncorrenciais podem ser irreparáveis.

 

Capítulo 4 - Objeto do Controle de Estruturas: osGrupos Societários

PDF Criptografado

Capítulo

4

Objeto do Controle de Estruturas: os

Grupos Societários

4.1. I�ntrodução: a relevância dos grupos societários no processo de

concentração empresarial

Como visto no capítulo anterior, a Lei n. 12.529/2011 definiu, no art. 90, as hipóteses de atos de concentração, os quais são meios de criação de novas estruturas empresariais. Do ponto de vista do Direito Antitruste, pouco importam os instrumentos legais ou as formas e modelos utilizados pelos agentes econômicos para tal fim. Será considerado ato de concentração toda união ou cooperação entre agentes econômicos da qual surja um novo ente econômico, bem como toda transferência de ativos e/ou participações societárias que assegure controle ou influência relevante de um agente sobre os negócios de outro.

Quando a concentração resultar de operações de compenetração societária (fusões e incorporações) ou reunião de ativos, não haverá maiores problemas na identificação do ato de concentração. Questão mais delicada diz respeito à constituição dos grupos societários ou contratuais, cuja importância no cenário econômico é cada vez maior, tendo em vista que os critérios de aferição de tais estruturas são muito mais complexos e fugidios.

 

Capítulo 5 - Objeto do Controle de Estruturas: osGrupos Contratuais

PDF Criptografado

Capítulo

5

Objeto do Controle de Estruturas: os

Grupos Contratuais

Como visto no capítulo anterior, diante das novas modalidades de organização empresarial, a autoridade antitruste tem como desafio a delicada tarefa de definir parâmetros que permitam avaliar em que hipóteses determinados arranjos alteram as estruturas de mercado, propiciando a formação de um novo ente econômico.

Nesse propósito, é importante salientar que as sociedades empresárias e os agentes econômicos dispõem de outros mecanismos para estabelecerem uma unidade econômica que não somente aqueles utilizados para a formação dos grupos societários. Cada vez mais são criados entes econômicos por meio de laços contratuais e não de laços societários.

O art. 90, IV, da Lei n. 12.529/2001 reconhece essa realidade ao prever, dentre os atos de concentração, os consórcios, as joint ventures e os contratos associativos. Como se verá ao longo do presente capítulo, contratos associativos são gêneros dos quais consórcios e joint ventures são espécies.

 

Capítulo 6 - O Controle de Condutas no Direito Brasileiro

PDF Criptografado

Capítulo

6

O Controle de Condutas no Direito

Brasileiro

6.1. Introdução

As discussões já travadas sobre as finalidades do Direito da Concorrência e a necessidade da sua aproximação com a Constituição também têm importantes impactos na análise de condutas. Afinal, por mais que as infrações antitruste possam e devam ser analisadas por meio de critérios técnicos, tanto jurídico-dogmáticos como econômicos, também precisam ser compreendidas no contexto maior das reflexões sobre os propósitos do controle do poder econômico em face da ordem econômica constitucional.

Sob essa perspectiva, a primeira preocupação para definir o escopo da prevenção e punição de condutas anticoncorrenciais deve ser a compreensão do art. 173, § 4º, da Constituição, que contém uma cláusula geral de vedação ao abuso de poder econômico, indicando desde já, ainda que de forma exemplificativa, os efeitos que delimitam o objeto do Direito da Concorrência. Tal norma, como já visto, precisa ser interpretada em conformidade com a ordem econômica constitucional, especialmente com os princípios descritos no art. 170. A segunda preocupação diz respeito a verificar em que medida as garantias fundamentais do art. 5º da Constituição aplicam-se ao

 

Capítulo 7 - Tópicos Especiais em Controle de Condutas

PDF Criptografado

Capítulo

7

Tópicos Especiais em Controle de

Condutas

7.1. Introdução

O capítulo anterior examinou os delineamentos gerais do controle de condutas no ordenamento jurídico brasileiro, destacando três de suas principais características: (i) tipicidade aberta; (ii) prescindibilidade de culpa; e

(iii) inexigibilidade de produção de efeitos negativos concretos sobre a ordem concorrencial.

Como ficou demonstrado, referidas características impõem consideráveis desafios à autoridade antitruste, especialmente diante da necessidade de compatibilizá-las com os princípios do Direito Administrativo Sancionador plenamente aplicáveis ao Direito da Concorrência.

Nesta parte do livro, examinar-se-á como as planações mencionadas no capítulo anterior vêm sendo efetivamente aplicadas em casos examinados pelo

CADE. Assim, sem pretensão de esgotar a matéria, esta parte abordará algumas das principais discussões debatidas em processos administrativos julgados durante o mandato desta autora no Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. Para isso, foram extraídas reflexões dos votos considerados mais relevantes, cujas conclusões foram complementadas e adaptadas, de maneira a evitar referências desnecessárias a circunstâncias específicas dos casos, cuja menção não seria relevante para compreensão da controvérsia.

 

Referências

PDF Criptografado

Referências

ABRAHAM, Kenneth S. The forms and functions of tort law. New York: Foundation Express, 2007.

AIRES, Yan. Rationalizing antitrust cluster markets. The Yale Law Journal. v. 95, n. 1, p. 109-125, nov. 1985.

AKERLOF, George; SHILLER, Robert. Phishing for phools: the economics of manipulation and deception. Princeton: Princeton University Press, 2015.

_______. Animal spirits: how human psichology drives the economy, and why it matters for global capitalism. Princeton: Princeton University Press,

2009.

ALPA, Guido. Manuale di diritto privato. Padova: Cedam, 2004.

AMATORI, Franco; COLLI, Andrea. Storia d’impresa: complessità e comparazione. Milão: Pearson Italia, 2011.

AMERICANO, Jorge. Do abuso do direito no exercício da demanda. São Paulo: Casa

Varnoden, 1932.

AMSTUTZ, Marc; TEUBNER, Gunther. Networks: legal issues of multilateral co-operation. Oxford: Hart Publishing, 2009.

ANDERMAN, Steve. EC competition law and intellectual property rights in the new economy. Antitrust Bulettin. v. 47, n. 2-3, p. 285-308, 2002.

 

Detalhes do Produto

Livro Impresso
Book
Capítulos

Formato
PDF
Criptografado
Sim
SKU
BPP0000217445
ISBN
9788547219611
Tamanho do arquivo
7,6 MB
Impressão
Desabilitada
Cópia
Desabilitada
Vocalização de texto
Não
Formato
PDF
Criptografado
Sim
Impressão
Desabilitada
Cópia
Desabilitada
Vocalização de texto
Não
SKU
Em metadados
ISBN
Em metadados
Tamanho do arquivo
Em metadados