Tutela provisória, 1ª edição.

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A obra analisa a Tutela Provisória no Código de Processo Civil de 2015, que reestruturou o tema profundamente. Trata, ainda, da convivência do instituto com o processo arbitral, com a ação rescisória e nas hipóteses em que a ré é a Fazenda Pública.

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AGRADECIMENTOS

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AGRADECIMENTOS

Agradeço a Daniel Willian Granado e Eduardo Aranha Ferreira pela colaboração a nós prestada.

Daniel Granado é fruto da PUC-SP, onde realizou seu curso de bacharelado e posteriormente obteve os títulos de mestre e doutor, sempre com brilhantismo. Daniel é sempre excelente naquilo que faz, seja no âmbito acadêmico, como professor de Direito Processual Civil, seja na advocacia.

Eduardo Aranha Ferreira, por sua vez, é um jovem advogado. Formado na PUC-Campinas, ingressou na PUC-SP no curso de mestrado em

Direito Processual Civil, sob a orientação da professora Thereza Alvim.

Mesmo antes de seu efetivo ingresso na PUC-SP, já nos acompanhava nas aulas de Processo Civil no curso de bacharelado daquela Instituição, demonstrando sempre seu pendor pela pesquisa e pela docência.

Ambos, Daniel e Eduardo, auxiliaram-nos na pesquisa do tema sobre o qual nos debruçamos, na revisão final do trabalho e, principalmente, nas muitas discussões a respeito dos pontos mais delicados do estudo.

 

APRESENTAÇÃO

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APRESENTAÇÃO

Muito honrado, aceitei o convite do prezado amigo, Prof. Eduardo

Arruda Alvim, para apresentar seu mais novo estudo, destinado ao exame da Tutela Provisória, tal como concebida e regulada pelo legislador processual de 2015. Não obstante a enorme responsabilidade, aceitei de pronto o desafio, especialmente por duas razões.

A primeira, porque acompanho e admiro o trabalho do autor. Trata-se de profissional brilhante, respeitado como advogado e professor. Aliás, algum cientista poderia, talvez, realizar uma pesquisa sobre a influência da genética na formação de juristas. Eduardo, além da dedicação, já nasceu processualista. Está no sangue.

A segunda, por suas ideias sobre o tema em questão. Ainda na vigência do Código de 1973, aventurei-me a escrever sobre as tutelas cautelar e antecipada, ambas informadas pela urgência e pela provisoriedade. Naquela ocasião, contrariando o entendimento amplamente majoritário da doutrina brasileira, sustentei a necessidade de considerá-las espécies de um mesmo gênero. A experiência revelou-me ser cientificamente incorreta e praticamente inconveniente a tentativa de tratá-las como fenômenos ontologicamente diversos. Poucos concordaram comigo. Antes de o tempo confirmar minhas conclusões, tive o corajoso apoio de Eduardo.

 

Capítulo I - FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA TUTELA PROVISÓRIA

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Capítulo I

FUNDAMENTOS

CONSTITUCIONAIS DA

TUTELA PROVISÓRIA

1.1 O INSTITUTO DA TUTELA PROVISÓRIA REALIZA

MANDAMENTOS CONSTITUCIONAIS

(PROTEGE A AMEAÇA DE LESÃO)

A tutela provisória vem ao encontro da necessidade de transpor obstáculos para a adequada entrega da prestação jurisdicional, a saber, a duração e o custo do processo, que, como é evidente, se fazem sentir de forma muito mais intensa no caso das pessoas economicamente menos favorecidas1.

Deveras, como teremos oportunidade de expor com mais vagar, duas foram as preocupações do legislador de 2015 ao disciplinar a tutela provisória. Primeiro, teve que resguardar situações de urgência. Daí porque, por exemplo, o art. 300 do CPC/2015 permite a concessão de tutela provisória quando houver perigo de dano ou ainda risco ao resultado útil do processo. Mas essa situação não foi o único alvo do legislador ao tratar da tutela provisória. Preocupou-se também em ensejar ao autor a obtenção da tutela provisória quando a defesa do réu se mostrar inconsistente2, isto é, quando for abusiva ou não conseguir se sobrepor à probabilidade que vier a decorrer da fundamentação do autor, como prevê o art. 311 do CPC/2015.

 

Capítulo II - O REGIME DA TUTELAPROVISÓRIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

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Capítulo II

O REGIME DA TUTELA

PROVISÓRIA NO CÓDIGO

DE PROCESSO CIVIL

2.1 CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES E TUTELA PROVISÓRIA

Neste passo, parece-nos ser oportuno delinear as teorias respeitantes

à classificação das ações, tendo em vista a possibilidade de comportarem tutela provisória, deixando o exame dos tipos de ação para mais adiante, no item 2.10, após o estudo detido das normas disciplinadoras da espécie.

Convém registrar que a tutela provisória tem lugar em qualquer tipo de ação. Ainda antes da entrada em vigor da Lei n. 10.444/2002 (que alterou o revogado CPC/73), o art. 273, § 3º do CPC/73 tratava da “execução” das medidas antecipatórias de tutela, vindo, com referida lei, a utilizar a expressão “efetivação” da antecipação de tutela, em substituição a

“execução”, dando conta de que não apenas as ações condenatórias poderiam ter seus efeitos antecipados, mas também as meramente declaratórias e as constitutivas. O CPC/2015, coroando a regra, manteve a expressão

 

Capítulo III - A TUTELA PROVISÓRIADE URGÊNCIA

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Capítulo III

A TUTELA PROVISÓRIA

DE URGÊNCIA

3.1 CAPUT DO ART. 300 DO CPC/2015 – REQUISITOS PARA

CONCESSÃO

Encerrada a primeira parte deste trabalho, integrada pelos fundamen­ tos constitucionais da tutela provisória e por seu regime no Código de

Processo Civil de 2015, inicia-se a segunda parte do estudo com a análise específica da tutela provisória de urgência.

Como já visto no item 2.2 precedente, o CPC/2015 concentra a matéria de tutela provisória no seu Livro V da Parte Geral, estando ali compreendidas as tutelas provisórias de urgência (CPC/2015, arts. 300 a 310) e a tutela provisória da evidência (CPC/2015, art. 311), bem como as disposições gerais a ambas aplicáveis (CPC/2015, arts. 294 a 299). Aliás, não há mais um livro dedicado ao processo cautelar e às medidas cautelares específicas, estando esse tema também presente no Livro V da Parte geral do CPC/2015.

Em relação, especificamente, às tutelas provisórias de urgência, objeto deste capítulo, cumpre reiterar que o CPC/2015 adota uma classificação que bem reconhece um ponto claramente comum entre as medidas de ordem antecipatória e cautelar. As duas categorias, cuja distinção, por vezes, é de extrema dificuldade no plano empírico, possuem um mesmo

 

Capítulo IV - DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS ENTRE AS TUTELAS PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA ANTECIPADA E CAUTELAR

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Capítulo IV

DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS

ENTRE AS TUTELAS PROVISÓRIAS

DE URGÊNCIA ANTECIPADA

E CAUTELAR

4.1 GENERALIDADES

Tanto os provimentos cautelares quanto as decisões antecipatórias de tutela configuram, ambas, tutelas provisórias de urgência, possuindo o mesmo berço constitucional, como bem aponta Teori Albino Zavascki1.

Como já dito em vários momentos deste estudo, o CPC/2015 adota uma classificação que bem reconhece um ponto comum entre as medidas antecipatórias e cautelares. Ambas possuem um “quê” de cautelaridade, tendo por finalidade precípua garantir uma prestação jurisdicional efetiva, impedindo que o tempo de duração do processo possa comprometer a utilidade da atuação jurisdicional.

Assim, a tutela cautelar e a antecipação de tutela, quando fundadas na urgência, podem-se dizer espécies de um gênero a que se pode denominar de tutelas provisórias de urgência, o que, cumpre reiterar, é consolidado pelo

CPC/2015 em seus arts. 300 a 310. O que há de comum entre ambas as hipóteses é que o magistrado, com base em cognição sumária do caso2,

 

Capítulo V - A TUTELA PROVISÓRIA DA EVIDÊNCIA

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Capítulo V

A TUTELA PROVISÓRIA

DA EVIDÊNCIA

5.1 GENERALIDADES

A tutela provisória, como já se afirmou, foi tratada como gênero pelo legislador de 2015, do qual são espécies a tutela provisória de urgência e a tutela provisória da evidência.

A primeira, tratada no Capítulo III deste trabalho, tem como elemento marcante a urgência para a concessão da medida, podendo ter por objeto o “simples” acautelamento da situação de fato, diante do risco de que o provimento final se torne inútil em razão da já mencionada urgência, ou também a antecipação de próprios efeitos da decisão de mérito.

Para a concessão de tutela da evidência, por outro lado, não há nenhum risco a ser tutelado: o resultado útil da decisão de mérito ou o próprio bem da vida não correm risco. Contudo, mostra-se possível, ainda assim, a an­te­ cipação dos efeitos da tutela jurisdicional em razão da injustiça consistente em subordinar aquele que demonstra a evidência do seu direito, ao decurso do tempo, natural à tramitação do processo.

 

Capítulo VI - PROCEDIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA

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Capítulo VI

PROCEDIMENTO DA

TUTELA PROVISÓRIA

Em alguns momentos precedentes deste trabalho1, discorremos sobre o processamento da tutela provisória de acordo com o Código de Processo

Civil de 2015. Neste passo, enfrentaremos pontos que reputamos de precisa relevância a esse respeito, com o escopo de reiterar ou consolidar, por assim dizer, algumas ideias por nós já colocadas.

6.1 A TUTELA PROVISÓRIA DEPENDE DE PEDIDO

Um primeiro ponto que deve ser reafirmado, respeitantemente ao assunto deste Capítulo VI, é o de que a tutela provisória depende de pedido expresso. Essa conclusão decorre do princípio dispositivo, sendo vedada a atuação ex officio do magistrado. Na medida em que ne procedat iudex ex officio, conforme dispõe o art. 2º do CPC/2015, estando o juiz adstrito aos limites do pedido formulado, tem-se que a tutela provisória, da mesma forma, depende de pedido.

Essa ideia deflui de expressões empregadas por diversos dispositivos do CPC/2015, como por exemplo: “tutela provisória requerida” (CPC/2015, art. 295), “na decisão que conceder, negar” (CPC/2015, art. 298), “a tutela provisória será requerida ao juízo da causa” (CPC/2015, art. 299, caput),

 

Capítulo VII - TUTELA PROVISÓRIA RECURSAL –TUTELA PROVISÓRIA E SENTENÇA– ALGUMAS CONSIDERAÇÕES –GENERALIDADES

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Capítulo VII

TUTELA PROVISÓRIA RECURSAL –

TUTELA PROVISÓRIA E SENTENÇA

– ALGUMAS CONSIDERAÇÕES –

GENERALIDADES

7.1 ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL E TUTELA

PROVISÓRIA – SEMELHANÇAS E DISTINÇÕES

Vejamos, em primeiro lugar, algumas hipóteses em que é possível a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. É cabível atribuir efeito suspensivo ao recurso, tanto no caso de agravo de instrumento (CPC/2015, art. 1.019, I), que é modalidade recursal que, de ordinário, não é dotada desse efeito, como também na apelação, recurso que como regra tem efeito suspensivo, mas que, excepcionalmente, pode não ter (como nas já por nós referidas situações previstas no § 1º do art. 1.012 do CPC/2015 ou ainda em casos específicos previstos na legislação extravagante, como é o caso, por exemplo, do art. 14, § 3º, da Lei n. 12.016/2009, que trata da apelação contra a sentença concessiva de mandado de segurança)1. Há hipóteses, ademais, em que a própria lei extravagante prevê que à apelação, nestes casos desprovida de efeito suspensivo, pode, em circunstâncias especiais, vir a ser atribuído o dito efeito. Tal é a hipótese do art. 14 da

 

Capítulo VIII - O ART. 497 DO CPC (TUTELA ESPECÍFICA DAS OBRIGAÇÕESDE FAZER E DE NÃO FAZER)

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Capítulo VIII

O ART. 497 DO CPC (TUTELA

ESPECÍFICA DAS OBRIGAÇÕES

DE FAZER E DE NÃO FAZER)

8.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

O art. 461 do CPC/73, com redação dada pela Lei n. 8.952/94, representou grande inovação à sistemática processual anterior, porque tornou regra a tutela específica da obrigação de fazer1-2. Preponderava, até

1

2

Podemos afirmar, com Caio Mário da Silva Pereira, que a obrigação de fazer concretiza, basicamente, um ato do devedor (cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. II. p. 58). Há algumas diferenças entre a obrigação de fazer e a obrigação de dar, as quais impende sejam ressaltadas.

Sílvio de Salvo Venosa observa que nem sempre existem as aludidas diferenças. Para esse autor, ambas constituem modalidades de obrigações positivas, contrárias às obrigações negativas (obrigações de não fazer). Haverá, no entanto, situações em que, fatalmente, existirão tanto a obrigação de fazer como a obrigação de dar em uma mesma avença (cf.

 

Capítulo IX - TUTELA PROVISÓRIA CONTRAA FAZENDA PÚBLICA

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Capítulo IX

TUTELA PROVISÓRIA CONTRA

A FAZENDA PÚBLICA

9.1 ASPECTOS GERAIS

Diversos dispositivos legais conferem um tratamento diferenciado no plano do processo à Fazenda Pública. Vamos referir apenas alguns, a título meramente elucidativo: a) o art. 183 do CPC/2015 concede o prazo em dobro para a Fazenda Pública se manifestar nos autos, salvo quando outro prazo for previsto expressamente (CPC/2015, art. 183, § 2º); b) o art. 496 do CPC/2015, em cujo inciso I se prevê que as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública e autarquias respectivas, bem como fundações de direito público, ficarão sujeitas à remessa necessária1; c) os arts. 535 e 910 do

CPC/2015, que disciplinam de forma específica e diferenciada a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública. Este último preceito dá efetividade no plano infraconstitucional ao art. 100 da Constituição Federal.

1

É de se dizer que tal regra não é completamente ampla, isto é, não atinge toda e qualquer sentença (ou decisão interlocutória de mérito, conforme expusemos no item 2.8 do Capítulo II). Ainda ao tempo do CPC/73, a Lei n. 10.352/2001 alterou o então art. 475, a fim de excluir da remessa necessária as sentenças cujo valor envolvido fosse inferior a 60 salários mínimos (hipótese do art. 475, § 2º, do CPC/73), ou se a decisão estivesse lastreada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou

 

Capítulo X - TUTELA PROVISÓRIAE AÇÃO RESCISÓRIA

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Capítulo X

TUTELA PROVISÓRIA

E AÇÃO RESCISÓRIA

10.1 A SUSPENSÃO DA EFETIVAÇÃO DO JULGADO RESCINDENDO

A análise deste intricado problema (cabimento de antecipação de tutela em ação rescisória), há de começar necessariamente à luz do disposto no art. 969 do Código de Processo Civil de 2015, que, seguindo do espírito do antigo art. 489 do revogado CPC/73, estatui claramente que “a propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda, ressalvada a concessão de tutela provisória”. Essa é, pois, a regra geral, o ponto de partida a ser enfrentado por qualquer intérprete que se proponha a examinar o âmbito de utilização da tutela provisória no seio das ações rescisórias.

Para nós, assim como já defendíamos à luz do CPC/73, a redação do art. 969 do CPC/2015 tem cunho meramente expletivo. Se é correto afirmar que a Constituição Federal garante proteção contra ameaça de direito, e se, no caso concreto, chegar-se à conclusão de que há maior probabilidade de sucesso da ação rescisória, do que de fracasso, somando-se a isso a

 

Capítulo XI - TUTELA PROVISÓRIA E ARBITRAGEM

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Capítulo XI

TUTELA PROVISÓRIA

E ARBITRAGEM

11.1 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES

Antes de adentrarmos no objeto deste capítulo e tratarmos da tutela provisória em âmbito arbitral, reputamos relevante tecer alguns comentários sobre o instituto da arbitragem cuja disciplina normativa ganhou novos contornos a partir da Lei n. 9.307/96.

Com efeito, algumas disposições da Lei n. 9.307/96 (recentemente alterada pela Lei n. 13.129/2005) tiveram sua constitucionalidade contestada perante o Supremo Tribunal Federal, em razão de um possível conflito da Lei n. 9.307/96 com a ideia de amplo e irrestrito acesso ao Judiciário, constitucionalmente assegurado.

O Supremo Tribunal Federal enfrentou o tema, em julgado de 2001, e afirmou a constitucionalidade da arbitragem em decisão proferida no agravo regimental em pedido de homologação de sentença estrangeira SE n. 5.206-71. Naquela oportunidade, a Corte, em decisão digna de aplausos, não só estabeleceu a compatibilidade do instituto, com a feição que lhe dera a Lei n. 9.307/96, com a Constituição Federal, como consignou expressamente os notórios avanços trazidos por referido diploma legal.

 

Capítulo XII - BREVE REFERÊNCIA ÀTUTELA PROVISÓRIA NO DIREITO ESTRANGEIRO

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Capítulo XII

BREVE REFERÊNCIA À

TUTELA PROVISÓRIA NO

DIREITO ESTRANGEIRO

12.1 CONSIDERAÇÕES DE CUNHO HISTÓRICO

O processo tradicional moldou-se ao influxo dos valores que motivaram a Revolução Francesa. Os valores da liberdade, da igualdade (formal) e da segurança jurídica foram fortemente valorizados e realizados. No campo do processo civil, isso levou a que à divisão interna dos Códigos correspondesse um regime jurídico congruente com essa divisão, no sentido de que a cada divisão correspondesse aquilo a que se referia o título de tal divisão, o que proporcionava maior significado à noção de segurança.

Se se tratava de processo de conhecimento, isso conduzia à inviabilidade de antecipação ou produção de efeitos, porque isso transcendia a mera cognição. Podemos dizer que era verificável uma correspondência grande entre os títulos ou divisões dos Códigos de Processo e os regimes jurídicos correspondentes a esses, o que nos dias correntes certamente deixou de ocorrer, desde que, entre nós, passou a ser possível, no âmbito do processo de conhecimento, a produção de efeitos antecipatórios de tutela, decorrente da alteração do art. 273 do CPC/73, pela Lei n. 8.952/94, como, ainda, no direito comparado, tendo em vista a maior abrangência atribuída às medidas cautelares. Entre nós, a própria antecipação de tutela foi antecedida das chamadas cautelares satisfativas, que significaram substancialmente uma antecipação de tutela, ou, por outras palavras, eram figuras cujos efeitos exorbitavam das cautelares enquanto medidas confinadas apenas à segurança jurídica. Hoje, ademais, tem-se a estruturação de um verdadeiro sistema integrado de medidas que visam adequar-se à realidade fática, a ponto de permitir que, mesmo não tendo sido acertado o direito, possam

 

BIBLIOGRAFIA

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BIBLIOGRAFIA

ABBOUD, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo:

RT, 2011.

ABRAHAM, Henry J. The judicial process. 6. ed. Nova York/Oxford: Oxford

University Press, 1993.

ALVES, Moreira. Posse: Estudo dogmático. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,

1991. v. II.

ALVES, Renato de Oliveira. A reclamação constitucional no STF. Revista de

Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: RT, n. 80, 2012.

ALVIM, Arruda. Direito processual civil: Teoria geral do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 1972. v. I.

_____. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 1979. v. V.

_____. Anotações sobre a medida liminar em mandado de segurança. Revista de

Processo. São Paulo: RT, n. 39, 1985.

_____. Tratado de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: RT, 1990. v. 1.

_____ et al. Escrevendo sobre o art. 84, do CDC. In: ALVIM, Arruda et al.

Código do Consumidor comentado. 2. ed. São Paulo: RT, 1995.

 

Índice Alfabético-Remissivo

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Índice Alfabético-Remissivo1

a

abuso de poder: 6.4

abuso do direito de defesa: 2.8,

2.10, 5.1.1, 5.1.2, 9.2 ação civil pública: 3.2.2, 4.3.3,

7.1, 9.4 ação coletiva: 2.5, 4.3.3 ação cominatória: 2.12

ação condenatória: 10.1, 10.2 ação constitutiva: 2.1, 2.10

ação de conhecimento: 1.1, 2.10,

3.6, 3.8, 12.8 ação de conhecimento: 1.1, 2.10,

3.6, 3.8, 12.8 ação de despejo: 2.1, 2.10, 5.1

ação declaratória: 2.1, 2.5, 2.6,

2.10, 3.4, 3.8.4, 4.1, 4.3.4, 9.4, 10.1 ação declaratória de constitucionalidade: 4.3.2,

4.3.3, 4.3.5, 9.4

ação direta de inconstitucionalidade: 4.3.2,

4.3.3, 4.3.5, 9.4

ação monitória: 2.10, 2.12, 3.8.1,

3.8.2 ação penal: 1.1, 2.12, 8.4

ação popular: 3.2.2, 4.3.2, 4.3.3, 9.4

1

ação possessória: 2.6, 3.2.2, 4.3.4,

5.1, 6.3, 8.3.3, 9.1, 12.3 ação rescisória: 2.4, 3.8.1, 4.2,

4.3.5, 6.3, 10.1, 10.2, 10.3

acesso à justiça: 1.1, 1.2.3, 2.2.1,

 

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