Curso de processo penal, 3ª edição.

Autor(es): MARCÃO, Renato
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Nesta obra, Renato Marcão apresenta o Processo Penal em um único volume, revisitando todos os seus temas à luz do Direito Constitucional. Este Curso tem uma proposta bem definida: trazer para o leitor um estudo completo, que alia reflexões fruto do vasto conhecimento do autor com um texto didático, claro e objetivo. O livro contém a melhor doutrina nacional e estrangeira, sem deixar de apontar, inclusive, pensamentos do autor, em sentido contrário, e referências à jurisprudência mais atualizada possível do STJ e do STF, além de eventuais Súmulas de ambas as Cortes. A edição encontra-se, ainda, atualizada de acordo com a Resolução CNJ 213 (audiência de custódia); as Emendas Regimentais 22 e 24/2016 (STJ); as Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos (Regras de Mandela); as Leis n. 13.245/2016, 13.256/2016, 13.257/2016, 13.260/2016, 13.285/2016 e 13.344/2016 e os Decretos n. 8.858/2016 e 8.938/2016.

 

27 capítulos

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Apresentação da 3ª edição

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Apresentação da 3ª edição

Em linhas de apresentação, cumpre agregar que a normatividade processual penal sofreu pontuais alterações no ano de 2016, a determinar a revisão, atualização e aplicação do livro.

A título de exemplo, cabe destacar: a Resolução CNJ 213, que disciplina a audiência de custódia, que prefiro denominar audiência de apresentação; as

Emendas Regimentais 22 e 24/2016, que determinaram sensíveis alterações ao

Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça em decorrência das disposições contidas no vigente Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015); as Regras de Mandela (Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos); as Leis n. 13.245/2016 (altera o art. 7º do Estatuto da OAB), 13.256/2016 (altera o

Código de Processo Civil, para disciplinar o processo e o julgamento do recurso extraordinário e do recurso especial), 13.257/2016 (dispõe sobre políticas públicas para a primeira infância), 13.260/2016 (Lei Antiterrorismo), 13.285/2016 (acrescenta o art. 394-A ao CPP) e 13.344/2016 (dispõe sobre prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas e medidas de atenção às vítimas) e os

 

Apresentação da 1ª edição

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Apresentação da 1ª edição

Desde os bancos universitários fui tomado de encantamento pelo Direito Penal e Processual Penal – o que para muitos acadêmicos é regra – e na medida em que me aprofundava nos estudos o flerte inicial foi se transformando em verdadeira paixão, que ainda hoje domina.

Encerrada a graduação, vieram as gratificantes experiências proporcionadas pela advocacia criminal, interrompida pelo ingresso na carreira do Ministério Público de São Paulo, onde encontrei outro fecundo ambiente para minhas já incontáveis inquietações.

A completa sedução não me permitiu desatender ao chamado, e então vieram as aulas de Direito Processual Penal em cursos de graduação e preparatórios para carreiras jurídicas. Pouco tempo depois, levado pelo avassalador envolvimento passei a ministrar aulas de pós-graduação em ciências criminais, especialmente como professor convidado nas Escolas Superiores da Magistratura e do Ministério Público, em quase todo o território nacional.

 

Capítulo 1 Introdução

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Capítulo 1

Introdução

1. Conceito de Direito

Conceituar o Direito não é tarefa fácil.

Conhecer seus institutos, suas relações com as coisas da vida, e estabelecer sobre eles uma verdade universal é mesmo impossível, não só em razão da enorme diversidade cultural reinante, apesar da globalização, que de certa forma tende a criar núcleos mais ou menos homogêneos em vários segmentos, mas, sobretudo, em razão dos variados fundamentos filosóficos que empolgam certos temas. Não é outra a realidade do Direito e de seus apaixonantes temas.

Talvez por essa razão Hart1 tenha sentenciado que mesmo hábeis juristas têm sentido que, embora conheçam o direito, há muito acerca do direito e das suas relações com outras coisas que não são capazes de explicar e que não compreendem plenamente.

Para Kant, o direito é uma coação universal, que protege a liberdade de todos.

Stuart Mill dizia que o direito é uma liberdade limitada por outra liberdade.

Como bem observou Vicente R áo, “o direito ampara o ser humano desde o momento em que é concebido e enquanto vive no ventre materno. E depois o segue e acompanha em todos os passos e contingências de sua vida, contemplando o seu nascimento e, com o seu nascimento, o início de sua personalidade. Protege-lhe, com a liberdade, a integridade física e moral. Prevê e segue, de grau em grau, seu desenvolvimento físico e moral, dispondo sobre sua capacidade progressiva ou sobre sua incapacidade. Regula relações de família, como filho, parente, nubente, esposo e pai, bem assim suas relações patrimoniais, quer tenham por objeto bens corpóreos, quer

 

Capítulo 2 Fontes do Direito Processual Penal e Interpretação da Lei Processual Penal

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Capítulo 2

Fontes do Direito Processual Penal e

Interpretação da Lei Processual Penal

1. Fontes do Direito Processual Penal

1.1. Conceito

Considerada a ideia comum de que fonte é o lugar de onde algo se origina, é possível o estudo das fontes históricas do Direito, fontes sociológicas e outros tantos enfoques, como bem observou Tornaghi.1

No entanto, interessa-nos para o momento o sentido de fonte como aquilo de onde se origina um preceito jurídico; o manancial de onde provém a regra jurídica.

Objetivamente, fonte indica o local onde encontramos o direito aplicável na solução de uma controvérsia.

1.2. Classificação

Subdividem-se as fontes em (1) materiais ou de produção e (2) formais ou de cognição.

Fontes materiais, de produção ou de criação, são aquelas que criam a regra jurídica.

Fontes formais, na clássica proposição de Battaglini, também adotada por FredeMarques2 e Tourinho Filho, 3 são as maneiras de expressão da norma jurídica positiva, vale dizer, as fontes no único sentido técnico possível.4

 

Capítulo 3 Lei Processual Penal no Espaço

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Capítulo 3

Lei Processual Penal no Espaço

1. Noções Introdutórias

O Código de Processo Penal dispõe, já de início, a respeito do alcance territorial de suas regras, e aponta exceções à incidência da normatividade geral, conforme a redação que segue transcrita:

Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:

I – os tratados, as convenções e regras de direito internacional;

II – as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo

Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2º, e 100);

III – os processos da competência da Justiça Militar;

IV – os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, n. 17);

V – os processos por crimes de imprensa.

Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos ns.

 

Capítulo 4 Lei Processual Penal no Tempo

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Capítulo 4

Lei Processual Penal no Tempo

1. Vacatio Legis e Vigência

O art. 2º do CPP refere-se à lei processual penal no tempo, e assim dispõe:

Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

As leis devem ser duráveis, mas não imutáveis. Promulgada e publicada, em regra a lei terá vigência por prazo indeterminado, exceto quando se tratar de lei excepcional (editada para atender a certas particularidades do momento, de maneira que, cessada a situação extraordinária que legitimou sua edição, cessa automaticamente a vigência) ou temporária (que já traz em seu texto as datas de início e término de sua vigência).

Algumas leis entram em vigor na data de sua publicação, se assim dispuserem expressamente, enquanto outras devem aguardar certo tempo para entrar em vigor; tempo que se reputa necessário para que os cidadãos conheçam seu texto,1 cumprindo lembrar, nesse passo, que ninguém pode se escusar de cumprir a lei alegando que não a conhece (art. 3º do Decreto-Lei n. 4.657/42).

 

Capítulo 5 Inquérito Policial

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Capítulo 5

Inquérito Policial

1. Persecução Penal

A persecução penal em sentido amplo se desenvolve em dois momentos distintos.

Inicia-se com o inquérito, na fase preliminar, de investigação, que tem natureza administrativa, e pode se estender em juízo, caso ocorra instauração de processo, quando então o procedimento respectivo deverá observar princípios como o do devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

Pode, no condicional, porque vezes há em que, encerrada a investigação, seu conteúdo probatório não disponibiliza ao titular do direito de ação elementos suficientes para o ajuizamento da demanda de natureza penal, situação em que o arquivamento do inquérito será a solução jurídica adequada, como veremos adiante, encerrando-se a persecução sem que alcance a fase do judicial contraditório.

Ao contrário, se a investigação coletar provas que indiquem a prática de fato típico, sua autoria e materialidade (se a hipótese for de delito material), o ajuizamento da ação penal será inevitável, instaurando-se, então, a persecução penal em juízo,1

 

Capítulo 6 Ação Penal

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Capítulo 6

Ação Penal

1. Perspectiva Histórica da Pena Criminal e do Direito de Ação

Vimos no primeiro capítulo que originariamente a pena foi aplicada como forma de vingança privada; verdadeira retaliação particular; numa fase intermediária ou de transição, foi aplicada em nome da divindade, o que perdurou até tornar-se pública, uma imposição do Estado, que atualmente monopoliza o direito de punir; de impor sanção de natureza criminal.

O monopólio do poder de punir em mãos do Estado fez surgir o direito de ação, pois a partir desse momento histórico já não se permite, em regra, fazer justiça com as próprias mãos. De tal maneira, aquele que pretender a satisfação de um direito seu deve se dirigir ao Estado e postular a prestação jurisdicional, visto que, por força de sua imprescindível imparcialidade, a jurisdição é inerte e precisa ser acionada para que possa exercitar-se validamente.1

O mecanismo jurídico apto a buscar a prestação jurisdicional é o direito de ação, que deve ser exercitado contra o Estado, e não contra o sujeito passivo da pretensão, aquele em face de quem se pede algo.

 

Capítulo 7 Petição Inicial da Ação Penal:Denúncia ou Queixa-Crime

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Capítulo 7

Petição Inicial da Ação Penal:

Denúncia ou Queixa-Crime

1. Noções Preliminares e Conceito

Para dar início a um processo judicial, é imprescindível que a parte legitimada provoque a jurisdição, que é essencialmente inerte.

Para tanto, é necessário que providencie a elaboração de uma petição inicial que atenda a todos os requisitos de forma e conteúdo exigidos por lei.

Denomina-se denúncia a petição inicial da ação penal pública – condicionada ou incondicionada (CPP, art. 24).

Queixa-crime, ou simplesmente queixa, é a petição inicial da ação penal privada

(CP, art. 100, § 2º).

2. Requisitos da Denúncia ou Queixa

Dispõe o art. 41 do CPP que a denúncia ou queixa deve conter: (1) a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias; (2) a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo; (3) a classificação do delito e, (4) quando necessário, o rol de testemunhas.

Não são apenas esses os requisitos da inicial acusatória, o que permite afirmar que o art. 41 não é taxativo, mas apenas exemplificativo.

 

Capítulo 8 Ação Civil Ex Delicto

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Capítulo 8

Ação Civil Ex Delicto

1. Introdução

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (CC, art. 186), e “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo (CC, art. 927).

Disso decorre evidente que a prática de ilícito penal pode causar dano que comporte reparação econômica ao ofendido, e bem por isso o Código Penal enumera como um dos efeitos automáticos da sentença condenatória “tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime” (art. 92, I).

Sempre que tal se verificar, poderá o interessado valer-se da ação civil ex delicto com vistas a obter justa reparação.

Denomina-se ação civil ex delicto porque, na hipótese, a causa de pedir decorre da prática de delito; de ilícito de natureza criminal.

2. Execução Civil da Sentença Penal Condenatória

A prática de um ato que se reputa punível, ensinou Fenech, “produce, siempre que se declare dicha punibilidad, la vulneración del orden jurídico. Ahora bien, la sentencia en que se declare la responsabilidad criminal de su autor deve tender, no sólo a establecer la actuación de una sanción penal contra éste, sino además a restablecer el statu quo ante, o sea, a hacer desaparecer los efectos del delito”.1

 

Capítulo 9 Jurisdição e Competência

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Capítulo 9

Jurisdição e Competência

1. Introdução

A ordem social reclama padrões éticos e normas de conduta, das quais, muitas são positivadas; transformadas em regras jurídicas; dispositivos de lei que servem para criar, ainda que no plano do ideal, um ambiente de equilíbrio no qual os integrantes do corpo social possam viver em relativa harmonia.

Nos Estados democráticos politicamente organizados, incumbe precipuamente ao Poder Legislativo a tarefa de elaborar leis, cujo escopo consiste em estabelecer parâmetros comportamentais; delimitar responsabilidades e regrar a possibilidade de impor sanções àqueles que se prestarem à prática de desvios, mais ou menos graves.

A liberdade individual, assim, deve sofrer restrições jurídicas quando as restrições do bom senso e do bom uso não tiverem sido suficientes.

Tais normas jurídicas, legitimadas pela coletividade política, obrigam a todos, indistintamente.

A dinâmica da vida em sociedade, a seu turno, impõe incontável gama de relações intersubjetivas de natureza conflituosa, cuja solução não pode ser dada pelo particular, vedada que é no plano normativo a autotutela.

 

Capítulo 10 Questões e Processos Incidentes

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Capítulo 10

Questões e Processos Incidentes

1. Introdução

Do art. 92 ao 154, cuida o Código de Processo Penal das denominadas questões e processos incidentes, quando o correto seria referir-se à existência que questões prejudiciais1 e procedimentos incidentes.

Deflagrado o processo, sua trajetória segue para o julgamento do mérito. Vezes há, entretanto, em que ao longo da marcha procedimental surgem questões diversas, cuja resolução precedente se faz imprescindível para o atingimento da prestação jurisdicional final.

É o que ocorre, por exemplo, no processo por crime de bigamia, quando estiver pendente ação judicial visando à anulação do primeiro casamento, por motivo que não seja a bigamia (CP, art. 235). Anulado o casamento, não há falar em duplicidade, o que torna inexistente o crime.

A invalidade do casamento, portanto, é questão prejudicial, cuja análise – que é de competência do juízo cível – pode incidir no curso do processo criminal instaurado.

 

Capítulo 11 Prova

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Capítulo 11

Prova

1. Introdução

No quadro das garantias do devido processo legal – ensina Scarance1 – insere-se o direito à prova.

Este tema constitui matéria da mais expressiva relevância, também porque em razão da existência ou inexistência de prova no processo, e, na primeira hipótese, de sua consistência – vale dizer: dos elementos de convicção que dela se extraem –, é que se determinará o destino da ação penal, que então poderá ser julgada procedente ou improcedente, com sensíveis repercussões na sociedade e na vida do réu.

É por meio da prova que se tenta chegar à verdade.

Sin la prueba – adverte Echandía – “estaríamos expuestos a la irreparable violación del derecho por los demás, y el Estado no podría ejercer su función jurisdiccional para amparar la armonía social y restablecer el orden jurídico. Gráficamente expresa ese concepto el viejo adagio: tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo. Es decir, la administración de justicia sería imposible sin la prueba, lo mismo que la prevención de los litigios y de los ilícitos penales; no existiría orden jurídico alguno”.2

 

Capítulo 12 Sujeitos Processuais

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Capítulo 12

Sujeitos Processuais

1. Introdução

A formação e o desenvolvimento do processo reclamam a atuação de pessoas, com ou sem interesse direto na relação de direito material envolvida.

Como é intuitivo e decorre de tema tratado anteriormente, a relação jurídico-processual é uma relação triangular (judicium est actum trium personarum)1 que envolve, direta e necessariamente, as partes interessadas (autor e réu)2 e o juiz, a quem o

Estado incumbe, por meio do processo, o poder-dever de solucionar a controvérsia formalmente apresentada, daí a afirmação feita por De Marsico3 no sentido de que o processo é um conflito entre partes sob a direção do juiz, e o pensamento de Beling ao proclamar que ambas as partes se encontram entre si, e com o Poder Judiciário, em uma relação processual.4

1.  “A justiça penal passou a figurar sob a forma do trinômio descrito por Bulgaro (judicium est actum trium personarum: judicis, actoris et rei), em que o órgão do interesse estatal de punir é o Ministério

 

Capítulo 13 Prisão, Medidas Cautelarese Liberdade Provisória

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Capítulo 13

Prisão, Medidas Cautelares e Liberdade Provisória

1. Regras Gerais

O art. 282 do CPP estabelece regras gerais que devem guiar a aplicação das medidas cautelares tratadas no Título IX, Livro I, do Código de Processo Penal, a saber: prisão em flagrante (arts. 301 a 309); prisão preventiva (arts. 311 a 316); prisão domiciliar substitutiva da prisão preventiva (arts. 317 e 318), e medidas cautelares restritivas, diversas da prisão (arts. 319 e 320).

Na aplicação dessas medidas, o juiz deve nortear-se por critérios de legalidade, necessidade, adequação, razoabilidade e proporcionalidade.

As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público (§ 2º do art. 282).

Desde a vigência da Lei n. 12.403/2011, só é cabível a fixação de medida cautelar pessoal ex officio no curso do processo penal. Durante a investigação policial, apenas poderá ser decretada mediante provocação.

 

Capítulo 14 Fatos e Atos Processuais

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Capítulo 14

Fatos e Atos Processuais

1. Conceito

Fatos são acontecimentos rotineiros da vida, causados ou não pelo homem.

Se determinado fato estiver permeado de relevância jurídica, será considerado um fato jurídico; ocorrendo o contrário, será simplesmente um fato natural, sem repercussões no campo do Direito.

A morte de uma pessoa, por exemplo, decorrente de doença qualquer, é um fato natural. Já a morte de quem quer que seja, causada por dolo ou culpa de outrem, é um fato que promove repercussões jurídicas variadas – é um fato jurídico, portanto.

Haverá fato processual quando o fato (natural ou jurídico) repercutir sobre determinado processo (exemplo: a morte do réu causa a extinção da punibilidade e encerra o processo).

Atos jurídicos são declarações de vontade que causam repercussões jurídicas no sentido de criar, modificar ou extinguir direitos.

Atos processuais são atos jurídicos praticados no processo, com vistas a criar, modificar ou extinguir direitos processuais.

 

Capítulo 15 Citação e Intimação

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Capítulo 15

Citação e Intimação

1. Introdução

Não é possível imaginar o atendimento a diversos princípios Constitucionais se o conteúdo da acusação materializada em uma denúncia ou queixa-crime não for oficialmente informado àquele a quem se imputa a prática delitiva, que nesses termos deve ser formalmente chamado a se defender em juízo.

De igual maneira, as partes e terceiros devem ser cientificados de atos que se realizarem no curso do processo.

Para a concretização desses ideais democráticos, a validade do processo reclama que se façam, oportunamente, a citação e as intimações cabíveis, conforme veremos a seguir.

2. Citação

A citação é desdobramento lógico-jurídico que se segue ao formal recebimento da inicial acusatória, pois, conforme sentenciou Maier,1 ninguém pode defender-se de algo que não conhece, daí o acerto de Armenta Deu ao afirmar que “No puede predicarse la vigencia del principio de audiência,2 sin que, simultáneamente, se tenga conocimiento de la acusación formulada”.3

 

Capítulo 16 Sentença e Coisa Julgada

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Capítulo 16

Sentença e Coisa Julgada

1. Sentença

O curso natural e ordinário do processo segue em direção ao momento máximo da prestação jurisdicional, o epílogo do procedimento, que ocorre com o julgamento do mérito, quando então o julgador irá proferir decisão na qual irá acolher (no todo ou em parte) ou não o pedido deduzido na inicial acusatória, daí a afirmação de Fenech no sentido de que “el objeto de la sentencia está constituído por la pretensión punitiva”.1 Essa decisão recebe o nome de sentença.

Sentença, portanto, é a decisão jurisdicional definitiva que aprecia o mérito da imputação contida na denúncia ou queixa, de modo a julgar procedente ou improcedente a pretensão punitiva deduzida, e assim resolver o processo.

Enquanto a decisão judicial que resolve o processo em primeiro grau de jurisdição denomina-se sentença, junto aos tribunais, a decisão colegiada que materializa o julgamento do processo (de competência originária ou em razão de recurso) recebe o nome de acórdão.

 

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