Direito Penal - Vol. 2 - Parte Especial, 3ª edição

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O primeiro volume desta coleção, Direito Penal – Parte Geral, foi a público com uma perspectiva inovadora a respeito da teoria do delito, ancorada na filosofia da linguagem. Naquela obra, a abordagem dos problemas derivados do processo de imputação de responsabilidade penal partiu de um ângulo completamente diverso do que usualmente a doutrina brasileira empregava.

Naturalmente, os resultados de tal aplicação trouxeram soluções diferentes, com notórios efeitos em tópicos concretos relacionados à tratativa dos crimes em espécie. De outro lado, por suas características de livro-texto direcionado para público de graduação e pós-graduação, a obra conduzia aqueles que a adotassem a uma visão necessariamente crítica a respeito do modo como são tratados cotidianamente os problemas da Parte Especial.

Percebeu-se, então, que, como a análise tópica da Parte Especial também seria afetada pela nova visão da Parte Geral, impunha-se a oferta ao público de um complemento para os cursos de Direito Penal: uma obra que tratasse da Parte Especial.

Neste livro, toma-se a perspectiva adotada na obra da Parte Geral, coordenando as pretensões de relevância normativa em face das normas incriminadoras concretas e revelando uma visão completamente nova sobre os problemas que classicamente são trabalhados no estudo dos crimes em espécie.

Novamente, o leitor tem nas mãos uma via alternativa e ao mesmo tempo crítica e humanista de enfrentamento dos complexos problemas trabalhados pelo Direito Penal. Este segundo volume, que chega agora à terceira edição, compreende a primeira metade da Parte Especial, contemplando as alterações legislativas havidas no ano de 2016.

25 capítulos

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SOBRE A NECESSIDADE OU NÃO DE UMA TEORIA GERAL DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL

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SOBRE A NECESSIDADE OU NÃO DE UMA

TEORIA GERAL DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL

1 RELAÇÕES ENTRE A PARTE GERAL E A PARTE ESPECIAL

DO DIREITO PENAL. UM PROBLEMA DE MÉTODO E NÃO

DE TEORIA

A congregação dos crimes em espécie sob a forma de um código é muito mais antiga do que a existência de uma parte geral, ainda que, antes do período das codificações já houvesse referência à conformação da diferenciação entre uma parte geral e uma parte especial das normas penais1. Na verdade, a incriminação de condutas era o que existia antes que as influências do humanismo e do pensamento racionalista,2 especialmente o princípio de igualdade, fossem determinando, através de um longo processo histórico, a criação de um grupo de regras que compunha um sistema racional para a resolução de todos os problemas específicos relacionados a cada um dos delitos.

É certo que a constante evolução das discussões sobre critérios dogmáticos capazes de estabelecer uma racionalidade à parte geral foi afastando, pouco a pouco,

 

TÍTULO I – DOS CRIMES CONTRA A PESSOA | CAPÍTULO I – DOS CRIMES CONTRA A VIDA

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Capítulo I

DOS CRIMES CONTRA A VIDA

Evidentemente, o começo da organização destas incriminações é a tratativa dos delitos contra a vida, como costuma ser em boa parte dos códigos penais.1 A razão

é evidente, pois a vida é o maior bem jurídico da pessoa e serve de suporte para todos os demais. É possível dizer, inclusive, que a vida humana é a própria razão de existir do direito, visto que a pretensão deste não é mais do que organizar relações interpessoais, prescrevendo regras comportamentais que permitam a harmonia na convivência entre as pessoas.

A colocação do bem jurídico vida na abertura do Código Penal destaca sua importância. A proteção jurídica da vida em nosso ordenamento, porém, é colocada em termos não liberais, pois a incriminação dos atentados contra a vida vai além da vontade do próprio indivíduo, impedindo-o de dispor dela, mesmo que seja seu titular. A consequência, como será visto adiante, é a impossibilidade de a pessoa consentir validamente com a privação da própria vida, já que o Código penal brasileiro incrimina a participação em suicídio2 ou a inexistência de disposição expressa sobre eutanásia.

 

TÍTULO I – DOS CRIMES CONTRA A PESSOA | CAPÍTULO II – DAS LESÕES CORPORAIS

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Capítulo II

DAS LESÕES CORPORAIS

Refere Fragoso1 que na antiguidade, como por exemplo, na Lei das XII Tábuas, o que hoje conhecemos como lesões corporais era denominado injúria. Foi só no

Direito Romano que a injúria ampliou seu conceito para abranger tanto ofensas físicas quanto morais, consistindo em “ofensa intencionada e ilegítima à personalidade de um terceiro”.2 A expressão latina (iniuria) traduzia a oposição ao direito (ius).3

Por influência do Direito costumeiro Germânico, que punia todas as lesões corporais através de composições, boa parte das lesões mais leves seguiu, durante a Idade Média, a serem pecuniárias, reservando-se as penas corporais apenas para os casos de lesões graves.4

As lesões corporais, como crime autônomo, surgiram apenas no fim do século

XVIII no Código Austríaco de 1803, nos Códigos Franceses de 1791 e 1810 e no

Código Bávaro de 1813,5 inspirações que foram seguidas pelo Código Penal do

Império, de 1830 e pelo Código Penal da República, de 1890.

 

TÍTULO I – DOS CRIMES CONTRA A PESSOA | CAPÍTULO III – DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE

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Capítulo III

DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE

A expressão que titula o capítulo deixa claro que aqui se trata de um avanço de barreiras de imputação, ou seja, do emprego da técnica de tipificação dos crimes de perigo. Trata-se do agrupamento de tipos penais cujo objetivo é dirigir-se à proteção da vida e da saúde sem aguardar que estas sofram lesões.

Aliás, a própria exposição de motivos da Parte Especial do Código Penal, em seu item 43, refere serem crimes cuja tipicidade material depende unicamente de uma ação ou omissão que crie “uma situação objetiva de possibilidade de dano

à vida ou à saúde de alguém”. Note-se que se trata de pessoas individualizadas, de um perigo relativo a pessoa identificada e não a um número indeterminado de pessoas, exatamente o que distingue os tipos aqui inseridos das hipóteses de delitos de perigo comum.1

Estabelece, porém, a mesma exposição de motivos uma distinção de ordem subjetiva derivada da influência do dolo natural, ao mencionar-se que “a ocorrência do dano não se compreende na volição ou dolo do agente, pois, do contrário, não haveria por que distinguir entre tais crimes e a tentativa de crime de dano”.

 

TÍTULO I – DOS CRIMES CONTRA A PESSOA | CAPÍTULO IV – DA RIXA

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Capítulo IV

DA RIXA

RIXA

Art. 137. Participar de rixa, salvo para separar os contendores:

Pena – detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.

Parágrafo único. Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos.

1 INTRODUÇÃO

A criminalização da rixa de modo autônomo não encontra raízes no Direito penal da antiguidade, sendo que, então, só se identificava o episódio de rixa para fins de imputar a todos os partícipes nela, eventuais resultados de lesões graves ou homicídio, em um odioso sistema de cumplicidade correlativa.1

Ainda no período medievo, havia uma aceitação do princípio versari in re ilicita que absorvia a responsabilidade por resultados posteriores derivados de condutas prévias contrárias ao direito. Por isso, a respeito da responsabilidade dos participantes em um entrevero, surgia uma automática responsabilização pelo resultado, segundo um princípio de solidariedade.2

 

TÍTULO I – DOS CRIMES CONTRA A PESSOA | CAPÍTULO V – DOS CRIMES CONTRA A HONRA

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Capítulo V

DOS CRIMES CONTRA A HONRA

O Código reserva um capítulo ao bem jurídico honra.

A proteção jurídica da honra é antiquíssima. Refere Hungria1 que “nas leis de

Manu eram objeto de punições as imputações difamatórias e as expressões injuriosas”.

Em Roma, a imputação genérica de injúria compreendia o dano material de qualquer natureza a pessoas ou coisas, exceto o exclusivamente patrimonial, só muito mais tarde vindo a englobar o caráter de ofensa moral.2 Para os romanos, a honra fazia parte dos direitos da personalidade, como o pleno gozo da dignidade conferida pelo status de cidadão romano.3

Na Idade Média, os práticos recuperaram do direito canônico as figuras de ofensa a honra do pasquillus, do libellus famosus e da detractio, sendo esta última a equivalente à atual difamação,4 mas a separação efetiva entre as espécies de ofensas veio somente com a era das codificações. Assinala Hungria que “o Código de Napoleão, de 1810, incriminava separadamente a calúnia (calomnie) e a injúria (injurie), significando aquela a imputação de um fato criminoso ou difamatório falso (ou de que não se pudesse fornecer prova, mediante sentença ou outro ato autêntico) e esta a expressão ultrajante. Posteriormente (lei de 17 de maio de 1819), foi subs-

 

TÍTULO I – DOS CRIMES CONTRA A PESSOA | CAPÍTULO VI – DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL

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Capítulo VI

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL

O Capítulo VI trata dos crimes contra a liberdade individual. Dentro dos crimes contra pessoa, a liberdade deveria ser um dos bens protegidos mais importantes.1 Curiosamente, no entanto, figura depois dos crimes contra honra. Se os bens jurídicos estão distribuídos segundo uma ordem de importância, existe aqui claramente um equívoco.

A liberdade individual como interesse fundamental autônomo de todo e qualquer

Estado foi uma construção do Direito natural que se plasmou concretamente nas declarações dos Direitos do homem oriundas das revoluções francesa e estado-unidense.2

Aliás, esse campo é o que a doutrina usualmente denomina de esfera de penalização constitucionalmente compulsória,3 já que um dos escopos principais da organização do

Estado brasileiro é a preservação da liberdade, pelo que, o papel do Direito penal aqui é meramente sancionatório do Direito constitucional.4

Até porque, não é apenas o art. 5º5 da Constituição da República que prevê a orientação do Estado à preservação da liberdade, mas assim também refere o art.

 

TÍTULO II – DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO | CAPÍTULO I – DO FURTO

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Capítulo I

DO FURTO

FURTO

Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3º Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

FURTO QUALIFICADO

§ 4º A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III – com emprego de chave falsa;

IV – mediante concurso de duas ou mais pessoas.

§ 5º A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

 

TÍTULO II – DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO | CAPÍTULO II – DO ROUBO E DA EXTORSÃO

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Capítulo II

DO ROUBO E DA EXTORSÃO

ROUBO

Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 1º Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

§ 2º A pena aumenta-se de um terço até metade:

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;

III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro

Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

 

TÍTULO II – DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO | CAPÍTULO III – DA USURPAÇÃO

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Capítulo III

DA USURPAÇÃO

O capítulo da usurpação compreende uma série de delitos que efetivamente não tem mais lugar no ordenamento jurídico brasileiro.

Isso porque, mesmo reconhecido o patrimônio como um dos bens jurídicos mais importantes para o desenvolvimento social do indivíduo, em uma sociedade capitalista, não são admissíveis como ataques graves o suficiente para justificar a intervenção penal aquelas violações ao patrimônio previstas neste capítulo.

Já Heleno Fragoso1 comentava que as incriminações descritas neste capítulo compõem uma situação que “pode ser reparada de modo incomparavelmente mais eficaz através das medidas previstas pelo direito privado”.

A opinião é hoje amplamente difundida na doutrina, conforme referem Maria

Thereza Rocha de Assis Moura e Marta Saad:2

“Não há cuidar, em nível penal, de hipóteses como as de alteração de limites, de usurpação de águas, de esbulho possessório, de supressão ou a alteração de marcas em animais ou de introdução ou de abandono de animais em propriedade alheia. Todas essas situações fáticas podem ser equacionadas em termos de legislação civil e prescindem da atividade subsidiária do Direito penal.”

 

TÍTULO II – DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO | CAPÍTULO IV – DO DANO

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Capítulo IV

DO DANO

DANO

Art. 163. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

DANO QUALIFICADO

Parágrafo único – Se o crime é cometido:

I – com violência à pessoa ou grave ameaça;

II – com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave

III – contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista; (Redação dada pela Lei nº 5.346, de 3.11.1967)

IV – por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima:

Pena – detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

1 INTRODUÇÃO

O dano foi objeto de atenção do Direito penal desde a antiguidade, tendo sido previsto, entre outras, na Lei das XII Tábuas, embora nesse período fosse ainda considerado uma ofensa penal de caráter privado, e tendo por objeto exclusivo

 

TÍTULO II – DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO | CAPÍTULO V – DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA

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Capítulo V

DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA

APROPRIAÇÃO INDÉBITA

Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

AUMENTO DE PENA

§ 1º A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

I – em depósito necessário;

II – na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

III – em razão de ofício, emprego ou profissão.

1 INTRODUÇÃO

Há uma certa controvérsia e nebulosidade sobre as origens desse tipo.

Bitencourt1 noticia que o crime de apropriação indébita possui antecedentes remotíssimos, que remontam aos Códigos de Hammurabi e de Manu, sob várias formas, no entanto, punindo-as como furto, situação que perdurou até o final do século XVIII, em que as incriminações de apropriação indébita eram consideradas espécie do crime de furto.

  Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal. Parte Especial. 10. ed. São Paulo:

 

TÍTULO II – DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO | CAPÍTULO VI – DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES

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Capítulo VI

DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES

Neste capítulo, o legislador incluiu as várias fraudes ao lado do estelionato, condenando as hipóteses de ataque ao patrimônio que utilizam o elemento ardil, o estratagema, a malícia do autor para a prática delitiva.

ESTELIONATO

Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.

§ 1º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.

§ 2º Nas mesmas penas incorre quem:

DISPOSIÇÃO DE COISA ALHEIA COMO PRÓPRIA

I – vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;

ALIENAÇÃO OU ONERAÇÃO FRAUDULENTA DE COISA

PRÓPRIA

II – vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;

 

TÍTULO II – DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO | CAPÍTULO VII – DA RECEPTAÇÃO

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Capítulo VII

DA RECEPTAÇÃO

RECEPTAÇÃO

Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº

9.426, DE 1996)

§ 1º Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)

Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)

§ 2º Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)

 

TÍTULO II – DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO | CAPÍTULO VIII – DISPOSIÇÕES GERAIS

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Capítulo VIII

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 181. É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste Título, em prejuízo:

I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

Art. 182. Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste Título

é cometido em prejuízo:

I – do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;

II – de irmão, legítimo ou ilegítimo;

III – de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

Art. 183. Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:

I – se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa;

II – ao estranho que participa do crime.

III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003).

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TÍTULO III – DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL

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Título III

DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL

A propriedade não se restringe a bens materiais ou fisicamente definidos. Também

é possível falar em propriedade imaterial, ou seja, de um conjunto de bens que faz parte do patrimônio das pessoas individuais, mas que não tem expressão corpórea.

O Código Penal de 1940 havia previsto quatro capítulos para definir várias ofensas dirigidas a formas distintas de expressão dessa propriedade.

Progressivamente, a evolução social levou à revogação dos capítulos dos crimes contra o privilégio de invenção, dos crimes contra a as marcas de indústria e comércio e dos crimes de concorrência desleal, todos afastados do Código Penal pela Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996.

Restou apenas o capítulo dos crimes contra a propriedade intelectual, ainda assim, reduzido a um único artigo incriminador, cuidando da violação de direito autoral, o qual não inclui ainda os direitos de autor relacionados a software, os quais são definidos em lei especial, a Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro 1998.

 

TÍTULO IV – DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

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Título IV

DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

O Direito penal da antiguidade não o conheceu, já que as civilizações antigas atribuíam o trabalho, em geral, aos escravos, que, por serem considerados coisa, e não pessoa, não gozavam de status libertatis, portanto, não se poderia cogitar dessa punição.1 Observa Rogério Greco2 que “a palavra trabalho descende do termo latino tripalium, instrumento de tortura composto de três paus; da ideia de sofrer, passou-se à de esforçar-se e, enfim, à de trabalhar”, assim, era algo destinado ao sofrimento, do qual os cidadãos deveriam ser poupados.

Na baixa Idade Média, a condição de servidão, que vinculava o servo à gleba, com função de trabalho, dela poupando o senhor feudal, impedia também qualquer interesse das instâncias de poder capazes de gerar a incriminação, que houvesse qualquer intento em regular a matéria de exploração do trabalho.

Somente com as corporações de artes e ofício, que vinculavam os trabalhadores em torno de interesses comuns – a mais famosa sendo a dos pedreiros livres, vinculados à história da maçonaria –, começa a surgir alguma possibilidade de falar-se em liberdade associada ao trabalho.3 As negociações por representantes de grupos representaram o primeiro instrumento de liberdade do exercício do trabalho da história da humanidade.

 

TÍTULO V – DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

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Título V

DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E

CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

O Direito penal da antiguidade – incluído o Romano – era fortemente identificado com a questão religiosa.1 Esta permaneceu central na matéria punitiva durante a Idade Média, atingindo perfil de intolerância, que só voltou a direcionar-se no sentido da liberdade de crença no século XVIII.2

O Código Penal do Império era absolutamente lacônico no que se refere ao livre exercício de cultos, dispunha, porém, sobre crimes contra a religião (arts.

276 a 278).3

O Código Penal republicano, de 1890 dispunha somente sobre os delitos contra o livre exercício de cultos religiosos (arts. 185 a 188), sem incluir qualquer referência em relação ao respeito aos mortos.4

Segundo leciona Alberto Silva Franco,5 nesse título, o legislador do Código

Penal de 1940 afastou-se da técnica tradicional que escolheu para a organização do

Código, e abrigou sob o mesmo título crimes de espécies absolutamente distintas, ou vinculados a bens jurídicos diferentes.

 

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