Curso de Direito Empresarial - Vol. 3 - Falência e Recuperação de Empresas, 5ª edição

Autor(es): TOMAZETTE, Marlon
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A atividade empresarial desempenha papel fundamental na economia de qualquer Estado moderno, mas ela não está imune a crises. Estas geram preocupações não apenas para seu titular, mas também para os que circundam aquela atividade. Em razão disso, o Estado criou mecanismos de enfrentamento de crises, seja para tentar superá-las, seja para diminuir os prejuízos decorrentes delas. O conjunto dessas medidas (recuperação judicial, recuperação extrajudicial, falência e regimes especiais) compõe o direito das empresas em crise, principal objeto de estudo deste trabalho.

Este volume abrange desde as noções mais teóricas até as questões mais práticas, nas quais são indicados o cabimento e a utilidade de cada medida para enfrentar as crises da empresa. São estudados os institutos gerais (falência, recuperação judicial e recuperação extrajudicial) e também os regimes especiais para certas atividades, como a intervenção, a liquidação extrajudicial e o regime de administração especial temporária, passando pelo estudo dos crimes falimentares. Assim, o livro apresenta um estudo amplo e abrangente dos diversos institutos que dizem respeito ao enfrentamento de crises das empresas.

30 capítulos

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CAPÍTULO 1 – O DIREITO DAS EMPRESAS EM CRISE

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O Direito das Empresas em Crise

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A empresa em crise

A empresa representa, juridicamente, uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado. Ela representa a maior parte das atividades que fazem parte da economia moderna e delimita o âmbito de atuação do direito empresarial. Este, ao disciplinar a atividade empresarial e os diversos atos nos quais ela se concretiza, disciplina também a empresa em crise.

A atividade empresarial, como um todo, gera uma série de dificuldades para quem a exerce, seja na busca de novos mercados, seja na manutenção da clientela, em suma, nas exigências que a atividade impõe no dia a dia.1 Essas dificuldades, naturais no exercício da empresa, podem acabar culminando em crises dos mais diversos tipos, que podem advir de fatores alheios ao empresário (sujeito que exerce a empresa), mas também podem advir de características intrínsecas a sua atuação.

Elas podem significar uma deterioração das condições econômicas da atividade, bem como uma dificuldade de ordem financeira para o seu prosseguimento.

 

CAPÍTULO 2 – DISPOSIÇÕES GERAIS DA FALÊNCIA, DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

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Disposições Gerais da

Falência, da Recuperação

Judicial e da Recuperação

Extrajudicial

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Introdução

Em razão dos efeitos perniciosos que as crises da empresa podem gerar, nosso ordenamento jurídico houve por bem criar diversos institutos para tentar superar as crises ou para liquidar o que não é passível de recuperação. Dentre esses institutos, os mais importantes são aqueles que têm o maior âmbito de aplicação, isto é, aqueles que se aplicam a um número maior de situações. Nesta situação, estão a falência, a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial, todas disciplinadas pela Lei nº 11.101/2005.

Esta Lei veio para substituir a antiga legislação brasileira sobre as empresas em crise, alterando a orientação predominante para a busca da recuperação das empresas ao invés da busca da sua liquidação. Nesta legislação, há disposições gerais aplicáveis aos três institutos, disposições comuns à falência e à recuperação judicial e disposições específicas para cada um deles. Dentro dessa organização, vale a pena destacar, inicialmente, as disposições gerais da Lei nº 11.101/2005.

 

CAPÍTULO 3 – RECUPERAÇÃO JUDICIAL: NOÇÕES GERAIS

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Recuperação Judicial:

Noções Gerais

Após o estudo das disposições gerais aplicáveis à falência, à recuperação judicial e à recuperação extrajudicial, deve-se passar à análise desses institutos individualmente. Começaremos pelo estudo da recuperação judicial, que representa a medida mais ampla de superação das crises da empresa.

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Definição

Em razão dos efeitos perniciosos que as crises da empresa podem gerar, nosso ordenamento jurídico, por meio da Lei nº 11.101/2005, houve por bem criar a recuperação judicial. Trata-se de uma medida genérica para solucionar a crise pela qual a empresa passa, nos termos do artigo 47 da Lei nº 11.101/2005. Além disso, ela também serve para evitar que uma crise iminente se instaure sobre a atividade empresarial.

Paulo Sérgio Restiffe, por entender que a recuperação possui uma natureza processual, afirma que ela é a “pretensão posta em juízo (ajuizada) – no exercício do direito de ação, portanto – de natureza privatística empresarial, cujo objetivo

 

CAPÍTULO 4 – REQUERIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

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Requerimento da

Recuperação Judicial

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O pedido de recuperação judicial

Qualquer que seja a natureza da recuperação judicial, não há dúvida de que sua concessão depende da intervenção do Poder Judiciário. Tal intervenção, que não pode ocorrer de ofício, dependerá de provocação dos interessados por meio de uma ação. O exercício dessa ação é condição imprescindível para se obter a solução da crise empresarial. Ela representará, em última análise, o pedido de recuperação judicial.

Trata-se de uma ação predominantemente constitutiva positiva,1 na medida em que ela visará a ajustar a situação jurídica do devedor em crise, isto é, caso o pedido seja acolhido, ela irá modificar as relações jurídicas do devedor. Mesmo aqueles que, como nós, reconhecem um acordo na recuperação judicial vislumbram nesse pedido uma ação constitutiva positiva, no sentido de que, uma vez concluído o acordo, haverá a modificação da situação jurídica do devedor.

Essa ação será ajuizada perante o juízo do principal estabelecimento do devedor em crise e seguirá um rito especial constante da Lei nº 11.101/2005. Inicialmente, é fundamental identificar as condições necessárias para se propor a ação, bem como as peculiaridades referentes à legitimidade e à petição inicial e sua instrução. A propositura da ação e o despacho do juiz que defere o processamento da recuperação judicial integram a chamada fase postulatória.2

 

CAPÍTULO 5 – DECISÃO DE PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

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Decisão de

Processamento da

Recuperação Judicial

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O processamento da recuperação judicial

Estando em termos a petição inicial e a documentação apresentada pelo devedor, o juiz deverá deferir o processamento da recuperação judicial, fazendo com que o devedor ingresse no processo. A recuperação ainda não foi concedida, mas a partir desse momento o devedor já está no processo e sofre todos os efeitos decorrentes dessa condição.

Sidnei Beneti afirma que, pela urgência do processo de recuperação judicial, poderia ser deferido o processamento da recuperação de imediato com a determinação simultânea do saneamento dos vícios.1 A nosso ver, porém, não é possível o processamento regular do feito, enquanto a petição e a documentação não estiverem em termos. O artigo 52 da Lei nº 11.101/2005 dispõe que o despacho de processamento é proferido quando a documentação estiver em termos. Não estando adequada a documentação, é caso de determinação da emenda à inicial, sem a possibilidade de determinação simultânea do processamento.

 

CAPÍTULO 6 – ADMINISTRADOR JUDICIAL

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Administrador Judicial

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Noções gerais

Ao requerer a recuperação judicial, o devedor reconhece que está em crise, que tem dificuldades para honrar suas obrigações. Deferindo-se o processamento da recuperação judicial, o devedor passa a gozar de uma série de benefícios para poder negociar um acordo com seus credores. Em contrapartida a esses benefícios, ele passará a ter sua atuação fiscalizada. Não se afasta o devedor ou os administradores das sociedades, salvo nos casos do artigo 64 da Lei nº

11.101/2005, mas se fiscaliza sua atuação. Cabe ao administrador judicial realizar essa fiscalização de forma mais efetiva, desde o momento em que é deferido o processamento da recuperação judicial.

Afastando-se a dualidade do regime anterior, a figura do administrador judicial também é prevista para os processos de falência. O devedor que tem sua falência decretada demonstra não ter condições de honrar suas obrigações, seja pela impontualidade injustificada, seja pela execução frustrada ou ainda pelos atos de falência (Lei nº 11.101/2005 – art. 94). Em função disso – sendo o objetivo da falência, em última análise, a segurança do crédito1 –, nada mais lógico do que afastar o devedor da gestão da empresa, a fim de “otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis” (Lei nº 11.101/2005

 

CAPÍTULO 7 – MANIFESTAÇÃO E REPRESENTAÇÃO DOS CREDORES

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Manifestação e

Representação dos Credores

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Os credores na falência e na recuperação judicial

Modernamente, o direito empresarial encontra sua justificação não na tutela do empresário, mas na tutela do crédito e da circulação de bens ou serviços.1 Dentro dessa ideia, um dos pilares fundamentais do direito empresarial

é justamente a proteção ao crédito.2 O direito das empresas em crise e, mais especificamente, os processos de falência e de recuperação judicial levam em conta tal proteção ao crédito.

Para resguardar essa proteção, é natural que se assegure aos credores a chance de participar ativamente dos processos de falência e recuperação judicial. Não há dúvida de que os credores são os principais interessados nesses processos e, por isso, eles devem ter a oportunidade de participar. Esta participação poderá ocorrer diretamente ou por meio de representantes. A proteção oferecida aos credores é um dos fatores determinantes na fixação das taxas de juros e no tamanho do mercado de crédito.3

 

CAPÍTULO 8 – VERIFICAÇÃO DE CRÉDITOS

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Verificação de Créditos

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Identificação dos credores nos processos de falência e recuperação judicial

A possibilidade de realização da assembleia de credores e de instituição do comitê de credores, tanto na falência como na recuperação judicial, demonstra a necessidade de identificação dos credores do devedor falido ou em recuperação judicial. Mais que isso, na falência, tal identificação é importante especialmente para saber quem deverá receber e em que ordem. Na recuperação judicial, a identificação é fundamental para identificar quem fará parte do acordo e, consequentemente, para saber quem poderá se manifestar sobre o plano de recuperação judicial.

Apesar das distinções entre os processos de falência e recuperação judicial, o procedimento de identificação dos créditos é comum a ambos, pois os dois processos têm o caráter concursal, isto é, os dois processos abrangem a universalidade dos credores. As eventuais diferenças existirão apenas no começo do procedimento de verificação de crédito, pois em muitos casos não é o devedor que iniciará o processo de falência, ao contrário do que ocorre na recuperação judicial.

 

CAPÍTULO 9 – PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

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Plano de Recuperação

Judicial

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Elaboração do plano de recuperação judicial

Ao longo do procedimento de verificação de créditos, o devedor deverá elaborar e apresentar um plano de recuperação judicial, que representa em última análise a proposta inicial de acordo a ser firmado com os seus credores. Diferentemente do que ocorria com a concordata, a recuperação judicial pode atuar de diversas maneiras, sendo muito mais flexível às necessidades de cada empresário e, por isso, é necessária a apresentação de um plano indicando as medidas necessárias para a superação da crise econômico-financeira.

Ao contrário do direito norte-americano,1 no qual o devedor tem a princípio a legitimidade exclusiva, mas depois de certo prazo outros podem apresentar um plano, no direito brasileiro apenas o devedor tem legitimidade para apresentar essa proposta. Fábio Ulhoa Coelho chega a mencionar a existência de propostas alternativas, apresentadas por credores, as quais, porém, só serão objeto de votação se contarem com a aprovação do devedor, em suma, se o devedor concordar com os termos desse plano alternativo.2 Em última análise, mesmo na eventual apresentação desses planos alternativos, a decisão para levá-los ou não à discussão será do próprio devedor.

 

CAPÍTULO 10 – APRECIAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

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Apreciação do Plano de

Recuperação Judicial

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Manifestação dos credores

Como a recuperação judicial tem a natureza de um acordo, é essencial o encontro entre as vontades do devedor e dos seus credores. Para que esse encontro de vontades ocorra, o devedor deverá tomar a iniciativa, apresentando uma proposta inicial de acordo, o plano de recuperação judicial. Tal proposta só produzirá efeitos se for aceita pelos credores. Em razão disso, todos os credores devem ter a chance de se manifestar sobre o plano de recuperação judicial.

Para que os credores tenham conhecimento do conteúdo da proposta de acordo e possam se manifestar, a lei impõe a publicação de um edital avisando aos credores sobre a entrega do plano em juiz. Este edital, que será publicado na imprensa oficial e em jornal de grande circulação (Lei no 11.101/2005 – art.

191), conterá o aviso aos credores sobre o recebimento do plano e fixará o prazo para eventuais manifestações. Não se trata da publicação do próprio plano, mas apenas de um aviso sobre a possibilidade de acesso ao plano em juízo.

 

CAPÍTULO 11 – CONCESSÃO E CUMPRIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

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Concessão e

Cumprimento da

Recuperação Judicial

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Apresentação de certidões negativas de débitos tributários

Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia geral de credores ou não havendo objeção de credores no prazo legal, o devedor deverá apresentar em juízo certidões negativas de débitos tributários (Lei nº 11.101/2005

– art. 57). Reforçando essa obrigação, o artigo 191-A do CTN condiciona a concessão da recuperação judicial à apresentação das referidas certidões. Pela ausência de prazo legalmente fixado, deve-se entender que tal apresentação deverá ocorrer no prazo de cinco dias1 da juntada do plano ou do término do prazo para a apresentação de objeções.

A princípio, exige-se uma certidão que indique a ausência de débitos tributários por parte do devedor. Tal regra é de cumprimento muito difícil por parte do devedor, pois normalmente quem passa por uma crise possui débitos tributários em aberto. Para contornar essa dificuldade, a própria Lei nº 11.101/2005 estabelece que o fisco poderá conceder um parcelamento especial para os devedores em recuperação judicial, nos termos de lei especial a ser editada.

 

CAPÍTULO 12 – RECUPERAÇÃO JUDICIAL ESPECIAL

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Recuperação Judicial

Especial

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Noções gerais

Como visto, a recuperação judicial é o instituto geral posto à disposição dos empresários para superação das crises econômico-financeiras pelas quais eles estão passando. Embora extremamente útil, a recuperação judicial possui o inconveniente de ter um procedimento bem complexo, com altos custos de tramitação, dificultando o uso do instituto por alguns empresários sem muito poder econômico. Para simplificar o procedimento e, consequentemente, diminuir os custos do processo, a Lei nº 11.101/2005 (artigos 70 a 72) resolveu criar uma recuperação especial, como uma espécie de recuperação judicial, porém mais simplificada, como uma opção1 para os empresários que se enquadrem como microempresa ou empresa de pequeno porte.

A recuperação especial continua a ser uma recuperação judicial, vale dizer, ela representa uma “espécie de microssistema situado dentro do contexto da recuperação judicial”.2 Além disso, ela tem os mesmos objetivos e a mesma natu-

 

CAPÍTULO 13 – RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

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Recuperação

Extrajudicial

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Noções gerais

Na recuperação judicial, temos um acordo firmado judicialmente entre o devedor e seus credores com o objetivo de superar uma crise econômico-financeira.

Sua previsão, porém, não impede outros tipos de acordos com o mesmo objetivo, mas acordos firmados extrajudicialmente, daí falar-se em recuperação extrajudicial. Tais acordos extrajudiciais eram tratados como atos de falência no regime anterior e agora passam a ser expressamente admitidos pelo nosso ordenamento jurídico, representando uma alternativa de superação das crises.

Embora a intervenção do Poder Judiciário possa ser medida otimizadora para a conclusão do acordo entre o devedor e seus credores,1 é certo que ela também representa custos mais elevados, com a necessidade de atuação de um administrador judicial, de um procedimento de verificação de créditos e até da convocação de assembleias de credores. Em razão disso, deve-se abrir outro caminho para a celebração desse acordo, um caminho mais rápido, informal e econômico,2 a saber, a recuperação extrajudicial, na qual a intervenção estatal é apenas acessória. A recuperação extrajudicial, portanto, “outorga ao devedor que atingiu um

 

CAPÍTULO 14 – FALÊNCIA

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Falência

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Noções gerais

A Lei nº 11.101/2005 possui um viés mais recuperatório do que liquidatório, seguindo uma tendência mundial do direito das empresas em crise. Apesar disso, a referida lei não deixa de tratar da falência, isto é, da liquidação patrimonial forçada em relação aos devedores empresários que não têm condições de superar a crise econômico-financeira pela qual estão passando. Deve-se buscar, sempre que possível, a recuperação da empresa, mas não a ponto de desvirtuar os riscos da atividade, passando-os aos credores. Quando não é possível ou não é viável a recuperação, deve-se proceder à liquidação forçada do patrimônio do devedor, para reduzir ou evitar novos prejuízos decorrentes do exercício da atividade por aquele devedor.

A falência representa justamente esse meio de liquidação forçada do patrimônio do devedor empresário. A própria expressão falência vem de fallere (faltar, enganar), mantendo ainda a ideia da situação daquele que falta com o compromisso.1 Alfredo Rocco afirma que a falência, sob o ponto de vista econômico, representa um fato patológico no desenvolvimento da economia creditícia, vale dizer, ela é o efeito do anormal funcionamento do crédito.2 Juridicamente, porém, analisa-se a falência sob outros pontos de vista.

 

CAPÍTULO 15 – LEGITIMIDADE PASSIVA ESPECÍFICA

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Legitimidade Passiva

Específica

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Falência como regime especial

Como visto, a falência é o procedimento de liquidação patrimonial forçada do devedor que se encontra juridicamente insolvente. Embora essa insolvência jurídica exista em relação a todos os tipos de devedores, nosso legislador houver por bem deixar a falência apenas para os devedores empresários, sejam eles empresários individuais, sejam sociedades empresárias. No Brasil, mantém-se um duplo regime: falência para os devedores empresários e insolvência civil para os demais devedores (CPC/73 – arts. 748 a 786-A – até o surgimento de lei especial, nos termos do artigo 1.052 do novo CPC). Trata-se de uma restrição tradicional, justificada em razão do maior volume de crédito relacionado à atividade empresarial. Essa legitimação específica, porém, vem aos poucos perdendo importância. Por exemplo, em Portugal,1 na França2 e na Espanha,3 a falência já pode ser estendida a não empresários.

Na recuperação judicial é até mais justificável essa legitimação específica, uma vez que a recuperação visa a manter a atividade e são os empresários que exercem a atividade empresarial, que representa a principal força da economia.

 

CAPÍTULO 16 – INSOLVÊNCIA

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Insolvência

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A insolvência

Além da legitimação passiva específica, a falência exige um pressuposto objetivo que denominaremos de insolvência, entendida como a situação de fato que denota a impossibilidade de superação da crise empresarial, isto é, que denota que a crise é irreversível.1 Sérgio Campinho a conceitua como “o estado de fato revelador da incapacidade do ativo do empresário de propiciar-lhe recursos suficientes a pontualmente cumprir suas obrigações, que por carência de meios próprios, quer por falta de crédito”.2 Registre-se que não se trata de um simples ato, mas de um estado geral de incapacidade de pagamento das suas obrigações,3 vale dizer, a insolvência é o estado geral do devedor que não está em condições de satisfazer regularmente as suas obrigações.4

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Sistemas de presunção de insolvência

Esse estado pode ser confessado pelo próprio devedor num pedido de autofalência ou num pedido de recuperação judicial. Fora desses casos, a insolvênAMBROSINI, Stefano; CAVALLI, Stefano; JORIO, Alberto. Trattato di diritto commerciale. Pádova: CEDAM, 2009, v. XI, t. 2, p. 125.

 

CAPÍTULO 17 – DECRETAÇÃO JUDICIAL DA FALÊNCIA

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Decretação Judicial da Falência

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Falência como estado de direito

A insolvência jurídica, confessada ou presumida, é um estado de fato que não confunde com a falência, isto é, quem está insolvente não está necessariamente falido. A falência é uma situação de direito que só passará a existir com a decretação judicial que reconhecer a presença da insolvência, a legitimidade passiva específica e a ausência de fatos impeditivos. Antes dessa decretação, o devedor empresário pode estar em dificuldades, pode ser considerado insolvente, mas nunca falido. Mesmo no curso de um processo de falência, não se pode considerar o devedor falido, enquanto não houver a decretação judicial.

Para fins de organização do assunto, é importante ressaltar que a decretação judicial da falência só poderá ocorrer em três tipos de processos: na recuperação judicial, na autofalência e no pedido de falência. Fora desses processos, ainda que se configurem os demais pressupostos, não se pode cogitar da falência.

 

CAPÍTULO 18 – EFEITOS DA FALÊNCIA QUANTO À PESSOA DO FALIDO

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Efeitos da Falência

Quanto à Pessoa do Falido

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Quem é considerado falido?

Como visto, a sentença que decreta a falência é uma sentença preponderantemente constitutiva positiva, na medida em que ela cria situações jurídicas novas1 e mais especificamente cria o status jurídico de falido,2 produzindo efeitos sobre a pessoa do falido, sobre as obrigações do falido, sobre os contratos do falido e sobre os bens do falido. Para analisar esses efeitos, é essencial saber quem

é considerado falido, pois a definição dessa condição é que irá delimitar o âmbito de incidência desses efeitos.

Naturalmente, é considerado falido o devedor empresário que está insolvente juridicamente e que teve sua falência decretada. Esse devedor foi réu do pedido de falência ou autor da autofalência ou da ação de recuperação judicial convolada em falência. Ele é quem está passando por uma crise insuperável e, por isso, é ele quem deve sofrer a liquidação patrimonial forçada por meio da falência. Estamos falando aqui tanto dos empresários individuais (pessoas físicas) quanto das sociedades empresárias (pessoas jurídicas ou não) e das Empresas Individuais de

 

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