Curso de Direito Empresarial - Vol. 1 - Teoria Geral e Direito Societário, 8ª edição

Autor(es): TOMAZETTE, Marlon
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Partindo-se de uma evolução histórica do direito comercial, chega-se hoje ao moderno direito empresarial, cujo estudo se baseia essencialmente em três conceitos: a atividade (empresa), o sujeito (empresário individual e sociedades empresárias) e o conjunto de bens usados para o exercício dessa atividade (estabelecimento). A análise desses conceitos é feita de forma detalhada, a partir da doutrina nacional e estrangeira, bem como da jurisprudência nacional, e tenta ser a mais completa e didática possível.

O estudo abrange desde as noções mais históricas e conceituais do direito comercial e da empresa até as questões mais específicas, como o estudo do nome empresarial, das marcas e das patentes, e também a análise detalhada das diversas formas de sociedades, inclusive o regime da concentração empresarial.

Este volume 1, com 39 capítulos, apresenta um estudo amplo e abrangente da teoria geral do direito empresarial e do direito societário.

39 capítulos

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CAPÍTULO 1 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL

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1

Evolução Histórica do

Direito Comercial

1 O comércio

A palavra comércio tem sua origem no latim commutatio mercium, que significa troca de mercadorias por mercadorias. Ercole Vidari afirma que o comércio

é a parte da economia que estuda os fenômenos pelos quais os bens passam das mãos de uma pessoa a outra, ou de um a outro lugar.1 Pardessus afirma que o comércio abrange a troca feita entre homens de mercadorias da natureza ou da indústria.2 Tal troca tornou-se um elemento fundamental para o convívio em sociedade3 desde os tempos mais remotos, porquanto era cada vez mais difícil a autossatisfação de todas as necessidades de uma pessoa pertencente a um determinado grupo social, ou ao menos era mais cômoda a troca. A desejada autossuficiência dos grupos sociais foi aos poucos se mostrando problemática, fazendo surgir essa troca de mercadorias.

Todavia, essa troca de mercadorias por mercadorias gerou alguns inconvenientes, pois nem sempre havia uma ligação entre as necessidades, isto é, nem sempre aquilo que se produzia era necessário para outra pessoa. Em função disso, era necessário o surgimento de uma mercadoria que pudesse ser trocada por qualquer outra, servindo de padrão para as trocas. Esse padrão era a moeda, que a partir de então se desenvolveu.

 

CAPÍTULO 2 - O “NOVO” DIREITO COMERCIAL/EMPRESARIAL

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2

O “Novo” Direito

Comercial/Empresarial

1 Conceito do “novo” direito comercial/empresarial

A evolução do que se entende por matéria comercial se vê obviamente nos conceitos de direito comercial que nos são apresentados pela doutrina, desde os mais genéricos aos mais específicos.

Num primeiro momento, Endemann define o direito comercial como “o complexo de normas, que regulam os atos jurídicos do tráfico comercial”.1 Cesare

Vivante nos define o direito comercial como “a parte do direito privado, que tem principalmente por objeto regular as relações jurídicas, que nascem do exercício do comércio”.2 Na mesma linha, Waldemar Ferreira definia o direito comercial como “o sistema de normas reguladoras das relações entre homens, constituintes do comércio ou dele emergentes”.3 Georges Ripert definia direito comercial como

“a parte do direito privado relativa às operações jurídicas feitas pelos comerciantes, seja entre si, seja com seus clientes”.4

 

CAPÍTULO 3 - AUTONOMIA DO DIREITO EMPRESARIAL

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3

Autonomia do Direito

Empresarial

1 Direito privado

Onde quer que se encontre um agrupamento social, sempre está presente o fenômeno jurídico. O direito é o princípio de adequação do homem à vida social. Para a vida em sociedade é imprescindível a existência de uma força que contenha a tendência à expansão individual e egoísta do homem. Há e sempre houve normas, regras de conduta, pautando a atuação do indivíduo nas relações com outras pessoas. Quando tais regras de conduta disciplinarem uma relação baseada na igualdade das partes, estaremos diante do chamado direito privado, e nas relações nas quais houver a atuação do Estado com poder soberano, haverá a aplicação do direito público.

Karl Larenz afirma que o direito privado é “aquela parte do ordenamento jurídico que regula as relações dos particulares entre si, com base na sua igualdade jurídica e sua autodeterminação (autonomia privada)”.1 Pietro Trimarchi tem um modo similar de entender o direito privado, afirmando que ele “regula as relações recíprocas dos indivíduos, seja no campo pessoal e familiar, seja naquele patrimonial”.2 Francesco Ferrara concebe o direito privado a partir do conceito de direito público, afirmando que este regula as relações dos entes públicos como

 

CAPÍTULO 4 - A EMPRESA

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4

A Empresa

1 Âmbito do direito empresarial

A autonomia do direito empresarial se reflete também no seu âmbito de incidência. A partir do conceito de empresa é que se define o âmbito do chamado direito empresarial, isto é, a partir dessa noção é possível determinar quais estão sujeitos ou não ao direito empresarial. O âmbito do direito empresarial não é mais definido pelos atos de comércio isolados, ou pela qualidade isolada do comerciante, mas pela “atividade econômica organizada sob a forma de empresa e exercida pelo empresário”1 ou, como preferem alguns, pelo mundo dos negócios.2

De imediato, vale ressaltar que o estudo não se limita à atividade empresarial, mas abrange também os atos que são praticados normalmente por aqueles que exercem a atividade empresarial.3 O direito empresarial regula os direitos e interesses daqueles que exercem atividades de produção e circulação de bens e serviços com finalidade econômica.4

Com efeito, os atos que são praticados pelos exercentes da atividade empresarial também são praticados por outras pessoas em outras atividades, como, por

 

CAPÍTULO 5 - DO EMPRESÁRIO

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Do Empresário

1 Empresário

A empresa é uma atividade e, como tal, deve ter um sujeito que a exerça, o titular da atividade (o empresário). Este é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (conceito do Código Civil de 2002, artigo 966 – no mesmo sentido do artigo

2.082 do Código Civil italiano).

O empresário é o sujeito de direito, ele possui personalidade. Pode ele tanto ser uma pessoa física, na condição de empresário individual, quanto uma pessoa jurídica, na condição de sociedade empresária, de modo que as sociedades empresárias não são empresas, como afirmado na linguagem corrente, mas empresários.

A configuração do sujeito exercente da empresa pressupõe uma série de requisitos cumulativos, em relação aos quais há alguma divergência de tratamento na doutrina.

Asquini, além da condição de sujeito de direito, destaca a atividade econômica organizada, a finalidade de produção para o comércio de bens e serviços e a profissionalidade.1 Giampaolo dalle Vedove, Francesco Ferrara Junior e Francesco Galgano não destoam da orientação de Asquini, destacando a organização, a economicidade da atividade e a profissionalidade.2

 

CAPÍTULO 6 - REGIME EMPRESARIAL

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Regime Empresarial

1 Do regime empresarial

O exercício da empresa desempenha papel fundamental na economia moderna, tendo em vista os inúmeros interesses envolvidos, a saber, dos trabalhadores, do fisco e da própria comunidade. Logo, o empresário, enquanto sujeito exercente da empresa, deve estar submetido a deveres e responsabilidades peculiares,1 que denominamos regime empresarial.

Esse regime empresarial não é meramente teórico, na medida em que os empresários, sejam pessoas físicas ou jurídicas, estão sujeitos a um regime próprio de obrigações, quais sejam, o registro das empresas (arts. 1.150 a 1.154 do Código Civil de 2002), a escrituração contábil (arts. 1.179 a 1.195 do Código Civil de

2002) e a elaboração de demonstrações financeiras periódicas.

2 Do registro de empresas

Uma das obrigações impostas pelo regime jurídico empresarial é o registro no órgão competente dos atos determinados pela lei. Tal registro tem por finalidade dar publicidade aos atos. Não se trata de condição de eficácia, mas apenas de publicidade dos atos, daí dizer que o registro tem natureza eminentemente declaratória e apenas excepcionalmente constitutiva.2 Todos os empresários são

 

CAPÍTULO 7 - AUXILIARES DO EMPRESÁRIO

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7

Auxiliares do

Empresário

1 Dos auxiliares do empresário

Dificilmente o empresário tem a capacidade de praticar todos os atos por si só, sendo muito frequente o auxílio de outras pessoas, de colaboradores. Estes são muito importantes para o exercício da empresa, uma vez que dificilmente o empresário terá condição de exercer por si só todas as atividades que se fazem necessárias.

Apesar de atuarem em prol da empresa, esses colaboradores não assumem o risco da atividade e por isso não podem ser considerados empresários, mas apenas auxiliares do empresário.

Os auxiliares do empresário podem desenvolver atividades com conotação técnica, sejam manuais ou intelectuais, atinentes ao próprio exercício da empresa. Ao lado dessas atividades técnicas, os auxiliares podem desenvolver atividades com conotação jurídica, pondo em prática os negócios relativos ao exercício da empresa. Neste mister, eles agem no lugar e fazendo as vezes do empresário.1

Não há necessariamente uma distinção entre a atuação técnica e a jurídica, normalmente há uma combinação de ambas, na medida em que a atuação técnica, normalmente, exige uma atuação jurídica.2

 

CAPÍTULO 8 - ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

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8

Estabelecimento

Empresarial

1 Do estabelecimento empresarial: noções gerais

A atividade (empresa) é exercida por um sujeito (o empresário), que geralmente viabiliza o exercício da atividade por meio de um complexo de bens, que denominaremos estabelecimento empresarial – ele é o instrumento da atividade empresarial.1 Pode-se dizer que, na maioria dos casos, a todo empresário corresponde um estabelecimento. Diz-se na maioria dos casos, porque é possível o exercício da empresa com a utilização exclusiva de meios financeiros.2

1.1 Conceito

Francesco Ferrara afirma que, economicamente, o estabelecimento pode ser entendido como qualquer forma de organização dos fatores da produção.3 Partindo dessa noção econômica, o mesmo autor afirma que o conceito jurídico é mais restrito, abrangendo apenas a organização que representa um meio para o exercício de uma atividade econômica.4

ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale: introduzione e teoria dell’impresa. 3. ed. Milano: Giuffrè, 1962, p. 311.

 

CAPÍTULO 9 - NEGÓCIOS SOBRE O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

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Negócios sobre o

Estabelecimento Empresarial

1 O estabelecimento enquanto objeto de negócios jurídicos

O empresário, para exercer a empresa, necessita de um complexo de bens dos mais diversos tipos, móveis, imóveis, materiais, imateriais etc. Apesar da diversidade, tais bens são unidos pela finalidade comum a que se destinam, formando o estabelecimento. Tal unidade permite que tratemos o conjunto de bens como um todo, não sendo necessário o tratamento separado para cada um dos seus componentes.

Ora, sendo possível o tratamento unitário do conjunto, é certo que o conjunto de bens – o estabelecimento – pode ser objeto de negócios jurídicos, que sejam compatíveis com a sua natureza. O Código Civil reconhece tal possibilidade expressamente no seu artigo 1.143 e no artigo seguinte menciona a possibilidade de alienação, arrendamento ou instituição de usufruto do estabelecimento.

Todavia, há que se ressaltar que os negócios com o estabelecimento não se confundem com os negócios envolvendo um conjunto qualquer de bens.1 A organização dos bens para determinado fim é extremamente relevante e influi até no valor dos negócios. Assim sendo, é certo que são negócios distintos os que envolvem o estabelecimento e os que envolvem um conjunto de bens, cabendo perquirir a vontade das pessoas envolvidas para definir de que tipo de negócio está se tratando.

 

CAPÍTULO 10 - SINAIS DISTINTIVOS NA ATIVIDADE EMPRESARIAL: NOME EMPRESARIAL E TÍTULO DE ESTABELECIMENTO

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10

Sinais Distintivos na

Atividade Empresarial: Nome

Empresarial e Título de

Estabelecimento

1 Sinais distintivos na atividade empresarial

O empresário, para a aquisição e conservação de clientela, tem a necessidade de identificar a si mesmo e a sua atividade para o público em geral. Para tanto, o empresário lança mão dos sinais distintivos da atividade empresarial (nome, marcas, títulos de estabelecimento), que ganham grande importância, dada a relevância desses elementos para as relações com a clientela.

2 A natureza dos direitos sobre os sinais distintivos

A primeira questão que surge sobre os sinais distintivos é a natureza do direito que o empresário possui sobre tais bens. Já foram formuladas várias teorias, discutindo basicamente se há um direito real de propriedade sobre tais bens ou um direito pessoal de natureza patrimonial. Em relação ao nome empresarial, tal discussão ganha outros contornos, que serão dados mais adiante.

 

CAPÍTULO 11 - MARCAS

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11

Marcas

1 Marcas: conceito e função

A marca identifica visualmente produtos ou serviços, “é o sinal aposto a um produto, uma mercadoria, ou o indicativo de um serviço, destinado a diferenciá-lo dos demais”.1 No direito brasileiro, o artigo 122 da Lei 9.279/96 afasta o registro de marcas olfativas, gustativas ou sonoras, exigindo o caráter visual nas marcas. A marca não precisa identificar a origem do produto ou serviço (o empresário que trabalha com o produto ou serviço), ela precisa apenas diferenciar um produto ou serviço de outros produtos ou serviços, visualmente.2 Exemplos: cheque ouro, Omo, Minerva, Sorriso, Signal, big mac etc.

Maurício Lopes de Oliveira3 afirma que a marca tem duas funções: função distintiva e função de indicação de procedência, isto é, ela distingue um produto ou serviço de outro e serve para indicar ao consumidor a origem do produto ou serviço, não necessariamente com a indicação concreta do seu fabricante. As marcas não necessariamente indicam a qualidade do produto ou serviço, mas indicam sua proveniência, que serve de referencial para o consumidor no que diz respeito à qualidade.4

 

CAPÍTULO 12 - PATENTES, MODELOS DE UTILIDADE E DESENHO INDUSTRIAL

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12

Patentes, Modelos de

Utilidade e Desenho Industrial

1 Invenções

A arte de inventar é uma das mais importantes fontes de inovações que permitem o desenvolvimento da sociedade. Sem as invenções a sociedade não estaria tão evoluída, ela não teria chegado ao presente nível de desenvolvimento, sobretudo, econômico. Nas atividades econômicas em geral, a atividade inventiva do homem foi e é essencial para o desenvolvimento, isto é, sem as invenções a economia não teria se expandido da maneira que o fez. Em suma, as invenções são uma grande fonte de desenvolvimento e de benefícios para a sociedade.

A invenção é produto do engenho humano, é o “bem imaterial resultado de atividade inventiva”.1 Ela se opõe às descobertas; na medida em que representam o encontro eventual ou procurado de processo ou produto das forças da natureza, a descoberta preexiste na ordem natural.2 Nas invenções a criação humana é determinante, sem ela não há invenção. Nas descobertas o homem apenas reconhece algo preexistente.

 

CAPÍTULO 13 - SOCIEDADES: NOÇÕES GERAIS

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Sociedades: Noções Gerais

1 Conceito

As atividades econômicas em geral não são desenvolvidas apenas pelas pessoas físicas isoladamente, porquanto nem sempre é possível que elas sozinhas exerçam a atividade pretendida. Em muitos casos, é necessária a combinação de esforços ou recursos dessas pessoas para que a atividade pretendida seja exercida da melhor maneira. Em outras palavras, é extremamente frequente a união dessas pessoas em sociedades para o exercício de atividades econômicas.

O Código Comercial brasileiro de 1850 houve por bem não conceituar as sociedades comerciais. Entretanto, o Código Civil de 1916 trazia um conceito genérico de sociedade, em seu artigo 1.363, pelo qual “celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos para lograr fins comuns”.

A partir do conceito dado pelo Código Civil de 1916, inúmeros doutrinadores formularam o seu conceito de sociedade comercial, como, por exemplo, João Eunápio Borges, que acrescenta tão somente a expressão no exercício do comércio.1

 

CAPÍTULO 14 - A PERSONALIDADE JURÍDICA DAS SOCIEDADES

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A Personalidade Jurídica das Sociedades

1 Noções gerais

Nosso direito reconhece várias espécies de sociedade, atribuindo-lhes em geral a condição de pessoas jurídicas, desde que atendidos os requisitos legais.

Todavia, é certo que das sociedades regidas pelo direito brasileiro, duas (a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação) não possuem personalidade jurídica, de modo que não se pode colocar a personalidade como um elemento essencial de todas as sociedades. Apesar de não dizer respeito a todas as sociedades, é certo que a personalidade é inerente a boa parte das sociedades existentes, sendo importantíssima no estudo do direito societário.

O direito é estabelecido para fins humanos, mas não é apenas a pessoa física que pode ser sujeito de direitos,1 existem outros entes que igualmente podem ser titulares de direitos e obrigações. Entre tais entes, temos as pessoas jurídicas e temos também entes despersonalizados, tendo como caráter distintivo a existência ou não de personalidade jurídica.

 

CAPÍTULO 15 - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

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15

Desconsideração da

Personalidade Jurídica

1 O uso da pessoa jurídica

O direito existe em função do homem, vale dizer, existe para realizar, da maneira mais adequada possível, os interesses do homem. A situação não é diferente em relação à pessoa jurídica, que nada mais é do que “uma armadura jurídica para realizar de modo mais adequado os interesses dos homens”.1

Para a realização de alguns empreendimentos, por vezes é imprescindível a união de várias pessoas, as quais, todavia, não querem simplesmente entregar recursos para que outra pessoa os administre, mas querem assumir responsabilidades e atuar diretamente na condução do empreendimento. De outro lado, as mesmas pessoas têm medo de comprometer todo o seu patrimônio, preferem não assumir o risco e investem seus recursos em atividades não produtivas.

A fim de incentivar o desenvolvimento de atividades econômicas produtivas e, consequentemente, aumentar a arrecadação de tributos, produzindo empregos e incrementando o desenvolvimento econômico e social das comunidades, era necessário solucionar os problemas mencionados, encontrando uma forma de limitação dos riscos nas atividades econômicas. Para tanto, encaixou-se perfeitamente o instituto da pessoa jurídica ou, mais exatamente, a criação de sociedades personificadas.

 

CAPÍTULO 16 - CLASSIFICAÇÕES DAS SOCIEDADES

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Classificações das Sociedades

Conquanto seja questionada a validade científica das classificações, é certo que elas têm um papel didático extremamente importante, facilitando o estudo dos diversos tipos societários.

1 Sociedades personificadas e despersonificadas

O Código Civil de 2002 divide as sociedades em dois grandes grupos, quais sejam, as sociedades não personificadas (arts. 986 a 996) e as sociedades personificadas (arts. 997 a 1.141). Tal divisão toma por critério a existência ou não de personalidade jurídica nas sociedades, personalidade essa que se inicia com o registro dos atos constitutivos no órgão competente (art. 985). Em outras palavras, tal classificação distingue as sociedades que constituem um sujeito de direitos autônomo com aptidão genérica para contrair direitos e obrigações e as que não constituem.

São sociedades despersonificadas as sociedades que não possuem personalidade jurídica, porque não possuem um ato constitutivo escrito ou porque, se o possuem, não o levaram a registro, ou ainda porque o registro dos atos constitutivos não produz qualquer efeito (art. 993). Nesse grupo, incluem-se as sociedades em comum1 e as sociedades em conta de participação.

 

CAPÍTULO 17 - SOCIEDADES DESPERSONIFICADAS

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17

Sociedades

Despersonificadas

1 Sociedades em comum

O Código Civil de 2002 disciplina as sociedades em comum entre os artigos

986 e 990, regulamentando, de forma sintética e sistemática, a situação das sociedades que, tendo ou não ato constitutivo escrito, não o levaram ao registro e, consequentemente, não adquiriram a personalidade jurídica. As sociedades em processo de organização também são consideradas sociedades em comum, ressalvadas as sociedades anônimas que têm uma regência própria na lei especial.

O direito positivo reconhece a existência de sociedades que exercem atividades empresariais, mas não obedeceram aos ditames legais, que determinam o registro dos atos constitutivos. O registro não é condição de existência das sociedades, mas condição para aquisição da personalidade jurídica.

1.1 Terminologia

A expressão sociedade em comum veio para substituir as expressões sociedade de fato e sociedade irregular, que eram normalmente usadas pela doutrina. A adoção da nova terminologia facilitará a análise de tal espécie de sociedade, além de acabar de vez com a grande discussão a respeito da identidade ou não dos conceitos de sociedade de fato e irregular.

 

CAPÍTULO 18 - SOCIEDADES SIMPLES

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18

Sociedades Simples

1 Introdução

Com o Código Civil de 2002, estabelece-se a dicotomia entre sociedades simples e empresárias. Em ambas há o exercício de atividades econômicas, mas as sociedades empresárias exercem atividade própria de empresário sujeito a registro e as simples não (art. 982). Assim, são sociedades simples aquelas que exercem as atividades não empresariais (nas quais a organização é menos importante que a atividade pessoal) ou atividade de empresário rural sem se registrar na junta comercial.

Ressalvada a hipótese da atividade rural, não são os sócios que definem se a sociedade é simples ou empresária, isto é, a definição decorre do próprio objeto social. Todavia, a forma jurídica da sociedade, esta sim, é uma opção dos sócios, dentre as várias alternativas legais que lhes são oferecidas.

No caso de sociedade simples quanto ao objeto, ela pode assumir a forma de um dos tipos societários destinados às sociedades empresárias previstos no

 

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