Manual de direito penal – Parte geral, 3ª eidção.

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Amplamente revisada e remodelada para contemplar as modificações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015), a obra, dividida em três volumes, chega à 16ª edição. Não se trata de um manual ou de um curso preocupado com a erudição, mas sim de um trabalho de ordem teórica e prática, de Direito Processual, atendendo suas específicas finalidades, ou seja, a correta e justa aplicação do Direito Material. Embora considere o Código de Processo Civil de 1973 como o principal marco de evolução do Direito Processual Civil Brasileiro, o autor reconhece alto sentido evolutivo do Código de 2015, especialmente nas alterações em que se deu prevalência a princípios superiores até aos textos frios da lei. O segundo volume abrange o Cumprimento da Sentença e o Processo de Execução e está atualizado pelas Leis n. 13.256, de 4-2-2016, e 13.363, de 25-11-2016.

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NOTA DOS AUTORES

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NOTA DOS AUTORES

O Manual de direito penal, de autoria dos Professores Patrícia Vanzolini e Gustavo Junqueira, busca reunir o conhecimento e a experiência dos autores, cada um com mais de quinze anos de vida docente em cursos de graduação e pós­‑graduação, bem como em cursos preparatórios para con‑ cursos.

A obra tem o perfil didático próprio dos cursos de graduação, permitindo introduzir o aluno na ciência penal desde logo por meio de uma leitura global e contextualizada com o cenário histórico e político. Não se olvida, no entanto, da necessidade de cativar o novel leitor com os exemplos necessá‑ rios para a concretização do tema, tampouco descura da organização própria dos cursos preparatórios, que facilita a compreensão e a fixação da matéria.

A nova edição tem especial cuidado com a objetividade da escrita e a lin‑ guagem simples, importante para a rápida compreensão do assunto.

A ampla pesquisa de doutrina estrangeira agrada ao estudante de pós­

‑graduação, que encontrará a estrutura e a referência necessárias para aprofundar seu estudo. Serve também ao estudante de cursos preparatórios, pois a nova face dos concursos públicos, marcada pela “superconcorrência”, já não se esgota na paráfrase da letra da lei ou no estudo das súmulas, exi‑ gindo diferenciais como o conhecimento das mais variadas posições e a capacidade para desenvolver raciocínios críticos.

 

CAPÍTULO 1 - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS

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capítulo 1

PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS PENAIS

A Constituição Federal é o documento que traça e fixa a forma do

Estado brasileiro. Essa forma é, em linhas gerais, a de um “Estado Social e

Democrático de Direito”. A partir dessa forma é que todo o restante do or‑ denamento se conforma, inclusive e principalmente o ordenamento jurídi‑ co penal.

Principalmente porque o Direito Penal embute em si um dramático conflito de direitos fundamentais. De um lado, a liberdade e a segurança jurídica constituem direitos individuais fundamentais (direitos que prote‑ gem o cidadão contra o abuso do poder do Estado, caput do art. 5º da Cons‑ tituição). De outro lado, a segurança pública constitui um direito social fundamental (direitos que devem ser garantidos ao cidadão pelo Estado – caput do art. 6º da Constituição Federal).

Não causa surpresa, portanto, que esse ramo do direito, localizado no ponto de tensão entre duas forças aparentemente antagônicas e sujeito a constantes abalos sísmicos tenha que ser construído sobre uma extensa e sólida base de princípios constitucionais que delineiam seus contornos e limites, conferindo-lhe racionalidade e estabilidade.

 

CAPÍTULO 2 - LEI PENAL NO TEMPO E PRA ZOS PENAIS

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capítulo 2

LEI PENAL NO TEMPO E PRAZOS PENAIS

Chama­‑se “Direito Penal Intertemporal” o conjunto de princípios e regras que regulamentam o problema da aplicação da lei penal brasileira no tempo.

É conveniente subdividir o tema em dois tópicos que correspondem a duas questões centrais. A primeira questão é: em que momento se considera praticado o crime? A resposta a essa indagação permitirá conhecer qual a lei que estava em vigor nesse momento. Nas hipóteses em que todo o fato crimi‑ noso é praticado em um único instante não há qualquer dificuldade em se definir o momento do crime. Mas caso a conduta seja praticada em um dia e o resultado ocorra em outro qual dessas duas datas deve ser considerada como o momento do crime? A segunda questão é: caso o cenário jurídico que exis‑ tia no momento do crime seja posteriormente modificado qual a lei penal deve ser aplicada ao fato criminoso? Aplica-se a lei que estiver em vigor no momento do crime ou aplica-se a lei posterior. A matéria que resolve a pri‑ meira questão denomina-se “tempo do crime” e a que resolve a segunda ques‑ tão chama-se “conflito de leis no tempo”. Ambas serão examinadas a seguir.

 

CAPÍTULO 3 - LEI PENAL NO ESPA ÇO EQUANTO às PESSOAS

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capítulo 3

LEI PENAL NO ESPAÇO E

QUANTO às PESSOAS

Chama­‑se “Direito Penal Internacional”1 o conjunto de princípios e regras de direito interno que regulamentam o problema da aplicação da lei penal brasileira no espaço.

Para estudá­‑lo, é conveniente subdividir o tema em dois tópicos: no primeiro, vai­‑se definir o lugar no qual se considera cometido o crime, no segundo vai­‑se propriamente responder a que lei penal o crime cometido em determinado lugar se subordina.

3.1  LUGAR DO CRIME

3.1.1 Teoria

A pergunta a respeito da aplicação da lei no espaço (a que lei penal se subordina determinado delito) exige uma consideração prévia: em que lugar se considera cometido o crime?

Várias foram as teorias desenvolvidas a respeito do lugar do crime. As principais, citadas pela doutrina, são as seguintes: a) Teoria da atividade ou da ação: lugar do crime é o lugar da prática da conduta, ou seja, o lugar em que se realiza o processo de execução. b) Teoria do efeito, do resultado ou do evento: lugar do crime é o lugar do resultado, ou seja, o lugar em que o crime se consumou.

 

CAPÍTULO 4 - ESCOLAS PENAIS

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capítulo 4

ESCOLAS PENAIS

4.1 INTRODUÇÃO

Sabe­‑se que até o medievo o ilícito penal possuía uma dimensão funda‑ mentalmente teológica e privada. O crime era antes de tudo um pecado, o que revela o cariz eminentemente ético do delito. A justiça penal, por sua vez, também fortemente influenciada pela confusão entre o poder político e o religioso, não encontrava limites, e o poder do Soberano, descia inapela‑ velmente sobre o cidadão como a própria mão da justiça divina.

O resultado era uma conjuntura marcada pelo mais completo abuso e pela mais violenta opressão. Na descrição de Foucault, o Direito Penal, an‑ tes da influencia clássica, era “revoltante, visto da perspectiva do povo, onde ele revela a tirania, o excesso, a sede de vingança e o cruel prazer de punir. Vergonhoso, considerada da perspectiva da vítima, reduzida ao deses‑ pero e da qual ainda se espera que bendiga o céu e seus juízes por quem pa‑ rece abandonada” (Vigiar e punir, p. 63).

O movimento iluminista, opondo­‑se às monarquias absolutas, revolu‑ cionou toda a concepção de mundo no século XVIII: a secularização (subs‑ tituiu a confusão entre Estado e Igreja), o contratualismo (substituiu a ideia do poder político por derivação divina), o racionalismo (substituiu o obscu‑ rantismo que embaçava o desenvolvimento da ciência), o utilitarismo

 

CAPÍTULO 5 - EVOLU ÇÃO GERAL DATEORIA DO CRIME

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capítulo 5

EVOLUÇÃO GERAL DA

TEORIA DO CRIME

5.1 �SISTEMA CLÁSSICO OU CAUSAL (ontológico: positivista­

‑naturalista)

5.1.1  Base filosófica: positivismo

A teoria causalista, naturalista, também denominada teoria clássica da ação, desenvolveu­‑se basicamente a partir de fins do século XIX e início do século XX, sendo dominante na doutrina durante cerca de três décadas, e sua matriz filosófica foi o positivismo naturalista, que dominava o pensa‑ mento científico daquele período (Fábio André Guaragni, As teorias da conduta em direito penal, p. 63).

De fato, com o triunfo do paradigma positivista, no final do século

XIX, o pensamento científico em geral se vê impregnado pela incorporação dos cânones metodológicos das ciências exatas e naturais, inclusive a ciên‑ cia do direito e a dogmática penal. O único conhecimento científico válido era aquele produzido de acordo com a metodologia própria das ciências na‑ turais, da física e da biologia, fundamentada sobre a observação e descrição de fenômenos empiricamente demonstráveis.

 

CAPÍTULO 6 - CONDUTA

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capítulo 6

CONDUTA

6.1  TEORIAS DA CONDUTA

Desde a consolidação da teoria clássica firmou-se o entendimento de que a conduta humana é a base substantiva sobre a qual se assentam os atributos “típica”, “antijurídica” e “culpável”. É portanto a base de todo a construção da dogmática penal. Bem verdade que o protagonismo da cate‑ goria da conduta é mais característico das correntes de viés ontológico (cau‑ salismo e finalismo), enquanto que as correntes de viés axiológico (neokan‑ tismo e funcionalismo) preocupam-se menos em descobrir um conceito real de “conduta” do que desenvolver um conceito normativo de “imputação”.

De toda forma é inegável a relevância do conceito de conduta dentro do quadro da dogmática penal. Isso porque a missão do Direito Penal, em sentido amplo1, é dirigir as condutas humanas em determinado sentido, e a forma como realiza essa missão é, inicialmente, avaliar as condutas, sepa‑ rando as desejáveis/toleráveis das indesejáveis/intoleráveis, para depois atre‑ lar a essas últimas uma sanção penal. Tudo começa então, por assim dizer, com a noção de conduta.

 

CAPÍTULO 7 - OMISS ÃO

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capítulo 7

OMISSÃO

Embora sob uma perspectiva pré­‑típica (adotada pelo finalismo) a omissão não tenha existência concreta (omitir é sempre normativo; omitir

é não fazer alguma coisa que se devia fazer), já no âmbito da tipicidade, distinguem­‑se os chamados tipos comissivos dos tipos omissivos.

O Direito Penal, como visto, tem como finalidade dirigir a conduta humana no sentido da preservação de bens jurídicos. Para isso, compõe­‑se de normas proibitivas (que vedam condutas ofensivas ao bem jurídico) e normas mandamentais (que impõem condutas protetivas ao bem jurídico). As primeiras dão origem aos tipos comissivos. As segundas, aos tipos omissivos.

Entendida a finalidade do Direito Penal como a preservação das condi‑

ções mínimas para a existência social, a maior parte do Direito Penal exige do cidadão uma abstenção da lesão, vale dizer, que ele não ofenda o bem jurídico protegido (que ele não mate, que não furte, que não estupre). Por isso, a maioria dos tipos assume a forma comissiva.

 

CAPÍTULO 8 - RESULTADO

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capítulo 8

RESULTADO

8.1  CONCEITO DE RESULTADO

Segundo o modelo finalista, resultado (também chamado de “evento”) é a modificação do mundo real, derivada da conduta, mas independente dela.

Como já estudado, no sistema causalista o resultado integrava o pró‑ prio conceito de conduta, na medida em que ação era justamente a causação voluntária de uma modificação no mundo fático. Ali, não era concebível conduta sem resultado.

No sistema finalista, ação e resultado não se confundem. Claro que toda ação já configura uma modificação da realidade, mas não é a esse fenô‑ meno que se alude quando se fala de resultado. No exemplo de Beling, tra‑ zido por Zaffaroni e Pierangeli, “qual é o resultado na ação de passar uma ponte? A resposta é bastante clara: antes da ação a pessoa achava­‑se de um lado da ponte, e após a ação, achava­‑se no outro” (Manual de direito penal brasileiro, p. 448).

Na mesma esteira, poder­‑se­‑ia dizer que o crime de violação de domicí‑ lio também tem um resultado, pois, antes da conduta, o sujeito estava fora do domicílio alheio e, agora, está dentro. Mas, a serem compreendidas nesse sentido, as noções de conduta e resultado voltam a fundir­‑se, tornando o conceito de resultado absolutamente inoperante, o que é dogmaticamente problemático, pois, como afirma Figueiredo Dias, “o relevo prático­‑norma­ tivo da distinção entre crimes formais ou de mera atividade e crimes materiais ou de resultado é multímodo, mas revela­‑se sobretudo em que só os segun‑ dos suscitam a questão da imputação objetiva do resultado à ação, isto é, a questão de saber quais os requisitos necessários para que um determinado evento possa ser considerado como produzido por determinada ação” (Direito penal, p. 307).

 

CAPÍTULO 9 - IMPUTA ÇÃO DO RESULTADO

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capítulo 9

IMPUTAÇÃO DO RESULTADO

Nos tipos que exigem resultado, e apenas neles, coloca­‑se então uma in‑ dagação: quais os critérios para imputar­‑se determinado evento à determi‑ nada ação humana?

Durante longo período na evolução da teoria do crime, o nexo de im‑ putação, no nível objetivo, foi reduzido ao nexo de causalidade. Ou seja, o resultado é imputável à ação que lhe tenha dado causa (tal como postula o texto do art. 13 do Código Penal brasileiro).

Para a teoria causalista, como vimos, o nexo causal era o único requisi‑ to necessário para a imputação de um resultado típico. A imputação era meramente objetiva e se dava toda no âmbito da causalidade. Se X causou a morte de Y, o homicídio deve ser imputado a X, foi obra de X. Ele somen‑ te não será punido por lhe faltar culpabilidade, mas no âmbito do fato típi‑ co, todas as componentes estão presentes. Nesses moldes a imputação era extremamente ampla (daí o esforço para estreitá­‑la por meio, por exemplo, da teoria da adequação ou da relevância jurídica).

 

CAPÍTULO 10 - TIPICIDADE

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capítulo 10

TIPICIDADE

10.1 O TIPO LEGAL DE CRIME

10.1.1  Conceito de tipo

O vocábulo “tipo”, em Direito Penal, significa a descrição de determi‑ nada conduta à qual se associa determinada sanção, ou seja, significa o con‑ junto formado pelos elementos que desenham a figura delituosa, sobre a qual, posteriormente, recairão os juízos de ilicitude e de culpabilidade e, fi‑ nalmente, a imposição de pena. É, portanto, um modelo abstrato, no qual se descrevem de forma sintética e esquemática as linhas gerais do comporta‑ mento considerado nocivo e que, portanto, deseja­‑se evitar por meio da ameaça penal.

10.1.2 Evolução histórica da teoria do tipo a) Concepção objetiva (Liszt­‑Beling): a palavra alemã para tipo é

Tatbestand, mas a expressão foi cunhada, no século XVIII, designando coisa completamente diversa do que hoje se entende por “tipo legal”. Significava, na época, o “corpo de delito” (corpus delicti), ou seja, a reunião de todos os elementos materiais do crime, sendo, portanto, um conceito pertencente, primordialmente, ao processo penal (Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal, 2012, p. 331).

 

CAPÍTULO 11 - TIPICIDADE DOLOSA ETIPICIDADE CULPOSA

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capítulo 11

TIPICIDADE DOLOSA E

TIPICIDADE CULPOSA

11.1 TIPO DOLOSO

A maioria dos tipos penais, além da imputação objetiva, exige ainda um nível de imputação subjetiva, ou seja, exige o preenchimento de requi‑ sitos subjetivos (anímicos, psicológicos, internos ao agente) que completam a construção típica. Os tipos que exigem a imputação subjetiva chamam­‑se dolosos e são, desde sempre, a regra nos sistemas jurídicos. Os tipos que não exigem imputação subjetiva chamam­‑se culposos e, uma vez que são exce‑

ção, têm que ter previsão expressa na Parte Especial do Código Penal. Os tipos culposos não exigem imputação subjetiva, mas possuem, no tipo obje‑ tivo, um elemento normativo adicional, que é justamente a culpa.

Exemplo: “matar alguém”, por si só, nunca será típico (para o modelo finalista). Só haverá tipicidade se, a essas duas elementares (“matar” e

“alguém”), acrescentar­‑se ou um elemento subjetivo (consciência e vontade, ou seja, dolo) ou um elemento normativo (negligência, imprudência ou imperícia, ou seja, culpa).

 

CAPÍTLO 12 - ERRO DE TIPO

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capítulo 12

ERRO DE TIPO

O conceito de erro pode ser sinteticamente definido como um descom‑ passo entre a realidade objetiva (externa) e a representação subjetiva (inter‑ na) a respeito de determinado objeto. Embora erro e ignorância não sejam expressões sinônimas, é bastante pacífico que, no Direito Penal, equivalem­‑se.

Portanto, erram tanto quem simplesmente não sabe quanto quem tem um conhecimento equivocado.

Sob a rubrica erro de tipo, a doutrina geralmente cataloga três situa‑

ções distintas:

I – Erro de tipo essencial ou erro de tipo incriminador: recai sobre ele‑ mentar ou circunstância do tipo de injusto.

II – Erro de tipo acidental: recai sobre aspectos irrelevantes para a forma‑

ção do tipo.

II – Erro de tipo permissivo ou descriminante putativa por erro de tipo: recai sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação.

Vejamos a seguir cada uma dessas modalidades, lembrando que o cha‑ mado “erro de proibição” será tratado em sede própria, ou seja, no Capítulo

 

CAPÍTULO 13 - ETAPAS DE REALI ZAÇÃO DO DELITO

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capítulo 13

ETAPAS DE REALIZAÇÃO DO DELITO

Estudada já toda a tipicidade, com os elementos que lhe são próprios, resta dizer que, à realização integral do tipo objetivo, chama­‑se “consuma‑

ção”. Contudo, é possível que o tipo objetivo tenha sido apenas parcialmen‑ te realizado. Sendo esse o caso, qual a consequência para a tipicidade? Em outras palavras, como se enquadra tipicamente a conduta de quem, preen‑ chendo o tipo subjetivo, só realiza parcialmente o tipo objetivo? É a pergun‑ ta à qual o presente tema busca dar resposta.

De início é importante, no entanto, estabelecer com clareza quais as etapas de realização do delito.

13.1  ITER CRIMINIS

A trajetória que o fenômeno delitivo descreve, desde a concepção, no

íntimo do ser humano, até sua concretização, que opera no mundo exterior,

é chamada de iter criminis.

Na explicação de Cezar Roberto Bitencourt, “há um caminho que o crime percorre, desde o momento em que germina, como ideia, no espírito do agente, até aquele em que se consuma no ato final. A esse itinerário que o crime percorre, desde o momento da concepção até aquele em que ocorre a consumação, chama­‑se iter criminis” (Tratado de direito penal, 2008, p. 400).

 

CAPÍTULO 14 - ILICITUDE OU ANTI JURIDICIDADE

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capítulo 14

ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE

14.1  CONCEITO DE ILICITUDE

É a relação de contrariedade, oposição ou antagonismo do fato em re‑ lação ao ordenamento jurídico.

14.2 �DISTINÇÕES: ILICITUDE/ANTIJURIDICIDADE/

ANTINORMATIVIDADE/INJUSTO a) Ilicitude ou antijuridicidade: são habitualmente tratados como termos sinônimos. O Código Penal brasileiro, a partir da reforma de 1984 e seguindo a orientação do então Ministro Assis Toledo, passou a empre‑ gar o termo ilicitude, abandonando a expressão “antijuridicidade” uti‑ lizada na versão original do Código de 1940, sob o argumento de que os delitos sem dúvida são fatos jurídicos, e, portanto, não tem sentido classificá­‑los como antijurídicos, mas como fatos jurídicos pertencentes

à categoria dos atos ilícitos. b) Antinormatividade: na explicação de Zaffaroni a ordem jurídica é composta pela ordem normativa (ou seja, pelas normas proibitivas in‑ sertas nos tipos incriminadores) completada com os tipos permissivos

 

CAPÍTULO 15 - EXCLUDENTES DE ILICITUDE EM ESP ÉCIE

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capítulo 15

EXCLUDENTES DE ILICITUDE EM ESPÉCIE

15.1 ESTADO DE NECESSIDADE (jure necessitatis)

15.1.1 Fundamento

Ao contrário da legítima defesa, que opõe sempre o justo ao injusto, no estado de necessidade, a tensão se dá pela impossibilidade concreta de so‑ brevivência simultânea de dois bens juridicamente protegidos. Nessa situa‑

ção, a conduta de lesar determinado bem tutelado se revela necessária para salvar outro, e, portanto, conforme a finalidade do sistema jurídico penal.

Há atualmente, quanto à natureza dogmática do estado de necessidade, duas correntes teóricas: a)  Teoria diferenciadora ou da discriminação

O estado de necessidade é disciplinado ora como justificação (na hipó‑ tese de bem jurídico protegido superior), ora como exculpação (na hipótese de bens jurídicos equivalentes ou mesmo de bem jurídico protegido de menor valor do que o sacrificado) – teoria adotada pela legislação alemã e também pela portuguesa, por exemplo, que define expressamente o estado de neces‑ sidade justificante e o estado de necessidade exculpante.

 

CAPÍTULO 16 - CULPA BILIDADE

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capítulo 16

CULPABILIDADE

16.1  CONCEITO DE CULPABILIDADE

Trata­‑se, na perspectiva atual majoritariamente aceita, do juízo de re‑ provação que recai sobre o injusto (fato típico e ilícito).

16.2 DISTINÇÕES: CULPA E CULPABILIDADE

Embora o termo “culpabilidade” derive da palavra “culpa” e até hoje esses dois vocábulos sejam usados correntemente pela literatura estrangeira como sinônimos, importa dogmaticamente estabelecer, desde logo, clara distinção entre a chamada “culpa stricto sensu” e “culpabilidade”: a) Culpa (em sentido estrito): trata­‑se de elemento normativo do tipo, presente nos crimes culposos e que se concretiza nas modalidades de negligência, imprudência e imperícia. Aliás, na literatura é comum o emprego dos termos “negligente” ou “imprudente” como sinônimo de

“culposo”. b) Culpabilidade: trata­‑se da reprovabilidade do injusto, portanto do juízo de valor que incide sobre determinado objeto, qual seja, um fato típico

(doloso ou culposo) e antijurídico. É perfeitamente possível que deter‑ minado fato seja culposo (praticado com imprudência, por exemplo), mas não culpável (porque praticado por menor ou por doente mental).

 

CAPÍTULO 17 - ELEMENTOS DA CULPA BILIDADE ERESPECTI VAS EXCLUDENTES EM ESP ÉCIE

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capítulo 17

ELEMENTOS DA CULPABILIDADE E

RESPECTIVAS EXCLUDENTES EM ESPÉCIE

17.1 IMPUTABILIDADE

17.1.1  Noções gerais

17.1.1.1 Definição

Imputabilidade é majoritariamente definida como a capacidade ou aptidão psíquica de culpabilidade.

No ordenamento jurídico brasileiro, todos os maiores de 18 anos presumem­‑se imputáveis, salvo se possuírem qualquer anormalidade psíquica, duradoura ou transitória, que lhes retire a capacidade. Já para os menores de

18 anos, a presunção é inversa e não admite prova em contrário: por força de lei, são sempre considerados inimputáveis.

A capacidade de culpabilidade, portanto, divide­‑se em dois níveis: a) Nível cognoscitivo ou intelectual: capacidade para entender o caráter ilícito do fato (capacidade, portanto, para o conhecimento da ilicitude). b) Nível volitivo: capacidade de dirigir a sua própria conduta, de acordo com esse entendimento, no sentido da não realização do fato (capaci‑ dade, portanto, para adotar conduta diversa).

 

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