Série IDP – Direitos fundamentais, 1ª edição.

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O protagonismo dos Direitos Fundamentais nas ordens constitucionais contemporâneas fez com que o tema se tornasse central para a ciência jurídica. No entanto, embora seja abundante o número de obras que exploram o assunto, poucas delas apresentam um exame analítico aprofundado que realmente subsidie os juristas no trato de casos complexos da jurisdição constitucional.Já amplamente consagrada no Direito Comparado, a presente obra rompe com esse paradigma. Ela congrega abordagem ao mesmo tempo panorâmica e aprofundada da teoria dos Direitos Fundamentais, numa linguagem fluída, didática e atual. Cuida-se de leitura obrigatória para pesquisadores experientes e iniciantes que desejam aprofundar seus conhecimentos em temática tão cara ao Direito Constitucional.

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Abreviaturas aA anderer Ansicht aaO am angegebenen Ort abl. ablehnend

Abs. Absatz

Abschn. Abschnitt abw. abweichend

AcP

Archiv für civilistische Praxis (Zeitschrift) aE am Ende

AEU

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union aF alte Fassung

AfP

Archiv für Presserecht (Zeitschrift)

AG Amtsgericht

AK Alternativkommentar allg. allgemein allgA allgemeine Ansicht allgM allgemeine Meinung aM anderer Meinung

AEMR

Allgemeine Erklärung der Menschenrechte der UNO

Anh. Anhang

Anm. Anmerkung

AöR

Archiv für öffentliches Recht (Zeitschrift)

Art. Artikel

AufenthG Aufenthaltsgesetz

Aufl. Auflage ausdr. ausdrücklich ausf. ausführlich

Az Aktenzeichen

BAG Bundesarbeitsgericht

00_Serie IDP_Linha Direito comparado.indd 31

29/08/2016 16:30:35

BAGE

Entscheidungssammlung des Bundesarbeitsgerichts

BayBG

Bayerisches Beamtengesetz

BayVBl.

 

Nota dos tradutores

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Nota dos tradutores* 1

Os Direitos Fundamentais de Michael/Morlok são mais uma importante obra do direito público alemão que o IDP disponibiliza ao público brasileiro. O trabalho de tradução procurou ser quanto possível fiel ao texto original, de forma a que o seu conteúdo chegue sem perdas ao leitor.

Trata-se de uma obra transversal à problemática dos direitos fundamentais, abarcando todas, ou quase todas, as problemáticas que actualmente se colocam em sede de direitos fundamentais no seu enquadramento no

Estado de direito. É uma obra que representa uma importante mais-valia pela sistematização, pela informação e pela qualidade das reflexões dos seus autores. A obra destina-se primeiramente aos estudantes principiantes e de especialização, mas reveste-se de uma importância fulcral também para investigadores, magistrados e advogados. O texto é rico no seu conteúdo, claro e de fácil compreensão. Por isso, o leitor dará seguramente por bem empregue o tempo que lhe dedicar.

 

Prefácio

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Prefácio

Para a sua quarta edição, a obra foi aperfeiçoada em muitos pormenores. Motivos para actualizações de conteúdo foram mais uma vez dados pela jurisprudência do Tribunal Constitucional (por exemplo, sobre uniões de facto entre casais do mesmo sexo, sobre ficheiros anti-terrorismo e

Garzweiler II1) e por temas actuais (por exemplo circuncisão). Também nos esforçámos por continuar a melhorar o tratamento didáctico, tendo neste caso aproveitado de bom grado algum feedback. Também de futuro ficaremos gratos por críticas e sugestões (de preferência, no endereço

Lothar.Michael@uni-duesseldorf.de). A procura crescente desta obra encoraja-nos a manter o plano de base.

Isto aplica-se tanto à consideração das dimensões europeias, como também à estrutura da obra. Desta vez, gostaríamos de agradecer em especial à senhora Dª Helena Fabricius, à senhora Dª Annabelle von der

Stück, aos senhores Christian Dölling, Daniel Dunz e ao Dr. Franz Unkel pelos seus trabalhos preliminares e de correcção.

 

Prefácio à 1ª edição

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Prefácio à 1ª edição

Os direitos fundamentais encontram-se no centro do direito público e do direito constitucional. Constituem o ponto de partida e o ponto culminante da ordem jurídica alemã e estão cada vez mais sujeitos também a influências europeias. A questão de saber que direitos fundamentais estão garantidos na Alemanha já não pode, pois, ser respondida apenas a partir da Lei Fundamental. Para esse efeito, tem de se esclarecer também a importância dos direitos fundamentais da UE e da Convenção Europeia dos Direitos do Humanos (CEDH), assim como a sua relação com a Lei

Fundamental. Esta é uma questão fundamental e actual na prática.

As “relações do direito europeu, tendo especialmente em conta a relação do direito europeu com o direito nacional” (como se diz expressamente no § 11º, n. 3, da Lei Relativa à Formação de Juristas, da Renânia do

Norte-Vestfália), fazem parte da matéria obrigatória de exame. Por isso, um manual moderno sobre direitos fundamentais tem de ser simultaneamente um manual sobre direitos fundamentais alemães e europeus. A presente obra procura corresponder às duas coisas, sem atingir a extensão de dois manuais. A questão da relação dos direitos fundamentais alemães com os direitos fundamentais europeus tem uma parte própria que lhe é dedicada.

 

Apresentação

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Apresentação

Assim como a Lei Fundamental da República Federal Alemã, a Constituição Federal de 1988 atribuiu significado ímpar aos direitos fundamentais. A colocação do catálogo desses direitos já nos primeiros artigos dessas Cartas Constitucionais (art. 1º e seguintes da CF/88 e art. 5º da

LRFA) de fato denota a intenção dos constituintes de lhes emprestar significado especial.

Essa centralidade constitucional dos direitos fundamentais, ínsita às democráticas contemporâneas, exige da doutrina um contínuo esforço de sistematização da matéria, sem que se negligencie, por outro lado, a complexidade teórica que permeia a resolução de casos complexos. O desafio de unir essas duas perspectivas – uma sistematizadora e outra de aprofundamento teórico – tem sido constantemente posto à literatura especializada mundo afora.

É por se afigurar extremamente exitosa nesse desiderato que a obra

Direitos Fundamentais de Michael e Morlok revela-se única. Já amplamente consagrada no âmbito do direito alemão, ela proporciona uma visão panorâmica e ao mesmo tempo aprofundada da dogmática constitucional, concretizando um texto amplamente acessível e convidativo.

 

Parte 1 - Vigência dos direitos fundamentais e interpretação

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Parte 1

Vigência dos direitos fundamentais e interpretação

Caso 1:

K sonha com uma ordem jurídica ideal que lhe permita de facto desfrutar amplamente todas as suas necessidades de liberdade. Acorda e sente-se muito pouco livre: por causa de normas do Estado e da Europa, por causa dos empregadores, senhorios e vizinhos, por causa do poder da política e da economia globalizada, por causa de constrangimentos sociais, assim como por falta de possibilidades financeiras. K interroga-se que liberdade lhe dão os direitos fundamentais.

§ 1. Essência do significado e diversidade de significado dos direitos fundamentais

I.

O ideal de liberdade igual

1. Os seres humanos desejam liberdade: liberdade pessoal, de espírito, liberdade económica e política. Como a liberdade é uma necessidade básica e o pressuposto do desenvolvimento pessoal da pessoa humana, as normas que hão-de garantir esta liberdade chamam-se “direitos fundamentais”. A liberdade constitui, segundo Immanuel Kant, o ponto de partida de uma sociedade esclarecida. A protecção da liberdade pessoal pelo direito tem uma importância de primeira ordem. A garantia de liberdade é um dos pressupostos de legitimidade de toda a ordem jurídica. Os direitos fundamentais figuram, por isso, entre os elementos nucleares de uma Constituição. O seu direito à justiça implica também a igualdade

 

Parte 2 - Direitos fundamentais no sistema multinível

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Parte 2

Direitos fundamentais no sistema multinível

Observação:

Esta parte serve para a introdução aos direitos fundamentais multinível. São ao mesmo tempo também tratados os problemas complexos da aplicabilidade dos diferentes níveis, da sua respectiva hierarquia de aplicabilidade e da relação dos níveis entre si. A exposição está primariamente pensada para estudantes avançados, mas não pressupõe forçosamente conhecimentos na área do direito europeu. Os estudantes principiantes podem, primeiro, saltar por cima desta parte e continuar a leitura com o n. m. 131.

§ 5. Níveis de aplicação dos direitos fundamentais

I.

Direitos fundamentais no direito constitucional dos Estados federados e da Federação

61. Em relação à protecção jurídico-fundamental na Alemanha, os direitos fundamentais da Lei Fundamental encontram-se no centro. Mas, apesar disso, não se pode esquecer que a República Federal da Alemanha, com os seus Estados federados, tem um segundo nível estatal. Os Estados federados gozam, por seu lado, de autonomia constitucional, e fixaram também, nas respectivas Constituições estaduais, direitos fundamentais.

 

Parte 3 - Âmbitos de protecção dos direitos de liberdade

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Parte 3

Âmbitos de protecção dos direitos de liberdade

§ 8. Garantia da dignidade humana

Caso 2:

O legislador autoriza a polícia, por uma lei ordinária (alternativa: por uma lei de revisão da Constituição), a praticar “tortura para salvamento” nos seguintes casos, em que foram esgotados todos os outros meios: 1º, se esta prática for o único meio para salvar uma vida humana; 2º, se isso for necessário para pôr fim a uma violação da dignidade de uma terceira pessoa; ou 3º, se só desta maneira for possível prevenir um ataque dirigido à abolição da comunidade e à destruição da ordem jurídica e da ordem de liberdade do Estado.

I.

Dignidade humana como tabu e escândalo da dogmática jurídico-fundamental

131. A discussão em torno da dignidade humana toca os limites da dogmática jurídica, para não dizer do direito1 em geral. Já o background histórico da positivação da dignidade humana no art. 1º, n. 1, da Lei Fundamental prende-se com as atrocidades do nacional-socialismo, cuja justificação está simplesmente transformada em tabu, e cuja negação ou

 

Parte 4 - Autorização jurídico-fundamental

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Parte 4

Autorização jurídico-fundamental

Caso 19:

O árabe A fundou na Alemanha uma “associação para a promoção da divulgação de ideias islâmicas” e gere, a partir de Espanha, uma empresa com capacidade jurídica, com a qual ele comercializa produtos e serviços da mais diversa natureza. Será que A, a associação e a empresa poderão invocar direitos fundamentais alemães, a CEDH e as liberdades fundamentais do direito da União, se a sua associação for proibida em virtude de tentativas extremistas e se os seus negócios ficarem retidos na fronteira? Que diferenças se verificam, se A fosse turco, francês ou alemão ou então se a empresa fosse uma sociedade de responsabilidade limitada alemã?

§ 11. �Alemães, cidadãos da União e estrangeiros como titulares de direitos fundamentais

I.

Protecção jurídico-fundamental de alemães e estrangeiros na

Lei Fundamental

444. A Lei Fundamental garante alguns direitos (art. 8º, art. 9º, art.

11º, art. 12º e art. 16º da Lei Fundamental) apenas como direitos fundamentais dos alemães, enquanto os demais direitos fundamentais se aplicam, independentemente da nacionalidade, como o que se chama direitos humanos. A crítica a esta distinção é de natureza político-constitucional, uma vez que o suporte textual é inequívoco e também não pode ser abalado com remissão para o art. 1º, n. 1, da Lei Fundamental, para o art. 1º, n. 2, da Lei

 

Parte 5 - Vinculação jurídico-fundamental

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Parte 5

Vinculação jurídico-fundamental

§ 14. �Vinculação jurídico-fundamental directa do sector público

Caso 20:

Em Bamberg, os edifícios da câmra municipal e da sé estão a necessitar de um saneamento completo. A cidade e a Igreja católica adjudicam ambas um contrato de milhões especificamente a um empresário católico, que por sua vez emprega apenas trabalhadores católicos. O seu concorrente muçulmano é de opinião que as entidades de direito público que cobram impostos, mas também os seus co-contratantes, na qualidade de concessionários, estão vinculados aos direitos fundamentais, estando, por isso, obrigados a neutralidade em relação ao Estado. O legislador alemão, diz este concorrente, esteve de resto obrigado, em virtude da vinculação aos direitos fundamentais da União Europeia, a excluir também uma discriminação das comunidades religiosas, aquando da transposição das directivas sobre discriminação.

I.

Expressão na protecção jurídico-fundamental alemã: art. 1º, n. 3, da Lei Fundamental

 

Parte 6 - Imputação da afectação jurídico-fundamental

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Parte 6

Imputação da afectação jurídico-fundamental

§ 16. �Dimensões jurídico-fundamentais como questão de imputação

486. A estrutura do controlo jurídico-fundamental está articulada, a três níveis, em âmbito de protecção, imputação e justificação. O segundo nível é, por conseguinte, a imputação1. A questão de saber se se deve considerar o Estado responsável por uma restrição da liberdade do cidadão ou se esta perda de liberdade se deve imputar ao desenvolvimento económico, à mudança climática ou à eficiência de um concorrente no mercado,

é uma questão de avaliação, precisamente da chamada imputação.

487. O Estado não é obrigado a responder por todas as restrições de liberdade. Mas, por outro lado, a imputação também não está limitada à ingerência, mas pode ser expressa em três tipos de imputação: em primeiro lugar, o que se pode imputar ao poder público é uma conduta limitadora das liberdades (direitos de defesa contra ingerências); em segundo lugar, uma atitude de omissão que não fomenta as liberdades (direitos de prestação e deveres de prestação) e, em terceiro lugar, um determinado tratamento em comparação com outros casos (direitos de participação e direitos­

 

Parte 7 - Justificação de limitações à liberdade

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Parte 7

Justificação de limitações à liberdade

§ 21. �Ordem sistemática e aplicabilidade dos limites de direitos fundamentais

I.

Necessidade de justificação e ordenação sistemática dos limites de direitos fundamentais

540. A questão dos limites dos direitos fundamentais coloca-se aquando do controlo jurídico-fundamental em três níveis, na terceira fase, na justificação. Isto pressupõe, portanto, na estrutura, que está aberto o âmbito de protecção de um determinado direito fundamental e que há uma afectação deste direito fundamental imputável ao Estado. Se for este o caso, suscita-se a questão da justificação da afectação. As duas primeiras fases motivam, portanto, eventualmente a necessidade de justificação.

Indicação para o tratamento de casos:

Do ponto de vista terminológico, deve-se dar atenção a que as afectações jurídico-fundamentais e as ingerências não são qualificadas, na segunda fase do controlo jurídico-fundamental, como “violações” de um direito fundamental. A questão de se um direito fundamental está “violado” decide-se no nível da justificação.

 

Parte 8 - Direitos de igualdade

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Parte 8

Direitos de igualdade

§ 24. Introdução aos direitos de igualdade

I.

A função dos direitos de igualdade no sistema de protecção jurídico-fundamental

748. A igualdade é uma componente elementar da ideia de justiça.

As religiões postulam desde sempre a igualdade “perante Deus”1. A exigência de igualdade “perante a lei” é a variante secularizada desta ideia 2 . A combinação da igualdade com a justiça torna-se na essência do direito 3. Mas desde sempre que com o imperativo da igualdade de tratamento se suscita também a questão da necessidade de se proceder a distinções. Deste modo, já Aristoteles 4 fez a distinção entre justiça distributiva e justiça equitativa, cuja diferença se encontra precisamente na diferente resposta à questão da igualdade formal de tratamento. Justiça significa também aplicação do direito através de ponderação impar-

1

2

3

4

Na Bíblia, por exemplo, Mateus 20, 8.

A título de exemplo: Th. Morus, Utopia (1516), Livro III, 31 e s.; Th. Hobbes,

 

Parte 9 - Exercício e imposição dos direitos fundamentais

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Parte 9

Exercício e imposição dos direitos fundamentais

§ 28. �Dimensões da concretização dos direitos fundamentais

I.

Lado jurídico-processual dos direitos fundamentais

857. Os direitos fundamentais têm, a par do seu significado material, também um “lado jurídico-processual”. Os processos de decisão são processos de processamento de informação. A qualidade de uma decisão depende da completude das informações que sejam trazidas para a tomada de decisão e da sua cuidadosa apreciação. Esta qualidade é alcançada através de direitos de informação de (potenciais) interessados ou através de deveres de informação dos decisores. Os bons procedimentos garantem que as informações necessárias sejam armazenadas e processadas. Os interesses jurídico-fundamentais são sempre informações necessárias. Para o processamento da informação, o lado jurídico-processual dos direitos fundamentais pode ganhar a forma de um princípio de transparência1.

858. O lado jurídico-processual dos direitos fundamentais deve ser desenvolvido primeiramente no procedimento administrativo (→ n. m.

 

Sete princípios fundamentais sobre a limitabilidade dos direitos fundamentais

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Sete princípios fundamentais sobre a limitabilidade dos direitos fundamentais

1. Todos os direitos fundamentais são limitáveis, mesmo os não limitáveis

Mesmo que um direito fundamental não esteja, segundo a letra da

Lei Fundamental, sujeito a qualquer limite, pode ser restringido para efeito de solução de um conflito com outro direito de categoria constitucional.

Isto pode-se também explicar a partir da qualidade de princípios dos direitos fundamentais – enquanto princípios, os direitos fundamentais estão sujeitos a ponderação (→ n. m. 710 e s.). A este primeiro princípio há, todavia, excepções, especialmente a inviolabilidade da dignidade humana

(→ n. m. 544 e s.).

2.

Um direito fundamental só pode ser limitado, quando e na medida em que o permite a própria Lei Fundamental

Devido ao primado da Constituição, um direito fundamental só pode ser limitado, se tal for permitido pela própria Constituição. A justificação material para a limitação jurídico-fundamental tem, portanto, de ser dada ao nível da Constituição (→ n. m. 541).

 

Esquemas

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Esquemas

Esquemas sobre as doutrinas dos direitos fundamentais em geral

Esquema 1: Esquema geral de controlo dos direitos fundamentais

I.

Âmbito de protecção (perspectiva do titular de direitos fundamentais) (→ n. m. 36)

1.

Afectação de um âmbito de protecção material

2.

Abertura do âmbito de protecção pessoal e autorização jurídico-fundamental

II. Imputação (perspectiva do obrigado aos direitos fundamentais) (→ n. m. 37)

1.

Vinculação jurídico-fundamental do Estado obrigado aos direitos fundamentais

2.

Imputação da afectação jurídico-fundamental (especialmente: ingerência estatal ou dever de protecção)

III. Justificação (questão da violação de direitos fundamentais) (→ n. m. 38)

1.

Critério da justificação (em especial: determinação de limites)

2. Justificação formal (em especial: fundamento legal)

3.

Justificação material (em especial: proporcionalidade)

01_Serie IDP_Linha Direito comparado.indd 755

 

Definições

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Definições

Conceitos sobre os âmbitos de protecção jurídico-fundamentais:

Dignidade humana (art. 1º, n. 1, da Lei Fundamental): De acordo com a fórmula-objecto, a dignidade humana fica afectada, se a pessoa concreta é rebaixada e transformada em objecto, num mero meio, em grandeza substituível. Para a solução de casos, esta fórmula deve ser concretizada por grupos de casos (em especial desclassificação de grupos, rebaixamento ou humilhação de pessoas (discutível). § 8º, n. m. 135, 148 e s.

Livre desenvolvimento da personalidade (art. 2º, n. 1, da Lei Fundamental): O livre desenvolvimento da personalidade abrange, como direito fundamental supletivo, a “liberdade geral de acção”, em sentido lato, quer dizer toda a forma de conduta humana. § 10º, n. m. 435

Direito geral de personalidade (art. 2º, em ligação com o art. 1º, em ambos os casos, n. 1, da Lei Fundamental): O direito geral de personalidade é o direito da pessoa de definir, de desenvolver e de mostrar a sua identidade. § 10º, n. m. 425

 

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