Série IDP - Mutações constitucionais, 1ª edição.

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Decisões emblemáticas do Supremo Tribunal Federal – como as que afirmaram a constitucionalidade da união homoafetiva e da progressão de regime em crimes hediondos – foram tomadas sem que qualquer mudança no texto constitucional as prenunciassem. Em casos como esses, a realidade social mostrou-se capaz de modificar a forma como se lê a Constituição, dando vida à chamada Mutação Constitucional.A presente obra reuniu contribuições de renomados autores do direito brasileiro e português que exploram esse fenômeno com profundidade teórica numa linguagem fluída e acessível. Trata-se de leitura obrigatória para aqueles que buscam compreender criticamente os desafios atuais da jurisdição constitucional no âmbito do pluralismo democrático.

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Apresentação

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Apresentação

As democracias contemporâneas são marcadas por um grau de complexidade social que desafia a perenidade estanque dos textos constitucionais. Não são raras as hipóteses em que, diante de novas compreensões sobre determinados fatos, a releitura do texto constitucional faz-se necessária para a preservação da sua força normativa.

O tempo, então, mostra-se como fator que pode alterar entendimentos, modificar sentidos, dar nova extensão a textos constitucionais. Em resposta ao seu transcurso inevitável, as Cortes Supremas precisam realizar a tarefa de aplicar, na atualidade, Constituições elaboradas em épocas passadas, em verdadeira arte interpretativa para manter vivo o texto originalmente concebido.

Nessa dinâmica, a força renovadora da jurisdição constitucional parece ultrapassar os limites formais do tradicional poder constituinte.

Mesmo quando o texto constitucional permanece o mesmo, um novo olhar interpretativo sobre ele pode modificar completamente a relação entre fato e norma. Quando isso ocorre no âmbito constitucional, diz-se estar diante de uma mutação constitucional. Em sentido amplo, esse fenômeno é inerente à sobrevivência da Constituição, ao permitir que seu conteúdo permaneça aplicável em face das transformações sociais.

 

I - Mutação constitucional e proibição de discriminação por motivo de sexo

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I

Mutação constitucional e proibição de discriminação por motivo de sexo

Ana Paula Oliveira Ávila

Professora Titular de Direito Constitucional na Graduação e Mestrado em Direitos Humanos do UniRitter. Mestre e Doutora em Direito (UFRGS). Advogada em Porto Alegre.

Roger Raupp Rios

Juiz Federal. Mestre e Doutor em Direito (UFRGS). Professor no

Mestrado em Direitos Humanos do UniRitter.

INTRODUÇÃO

Se o Direito e, sobretudo, a Constituição, tem a sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça deles tábula rasa1.

Em 1910, Roscoe Pound publicou na American Law Review um artigo intitulado “Law in Books and Law in Action”, que se tornou um clássico do direito norte-americano. O trabalho descrevia diversas situações em que os aplicadores do Direito se viam compelidos a adequarem o sentido abstrato das normas a novas realidades, permitindo assim uma solução correta aos casos concretos sem necessária ruptura com o direito posto.

 

II - A interpretação judicial criativa, o ativismo e as mutações informais da Constituição no direito familiar brasileiro

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II

A interpretação judicial criativa, o ativismo e as mutações informais da Constituição no direito familiar brasileiro

Andréa Rodrigues Rodrigues Casali

Mestranda do Curso de Direitos Fundamentais da

Universidade de Lisboa, Portugal.

INTRODUÇÃO

A pretexto de tutelar interesses de “minorias”, o Poder Judiciário brasileiro, em matéria de direito de família, tem recorrido a interpretações criativas, sem a observância de que a criatividade do julgador deve delimitar-se a situações excepcionais. Ao argumento de acompanhar as mudanças da sociedade, magistrados escorados na discricionariedade judicial criam normas diante de casos concretos, quando em grande parte destas a solução está prevista no ordenamento jurídico.

Em terras brasilis o ativismo judicial significa a interpretação moderna do direito, em que julgadores se mostram preocupados com a “dignidade humana” dos cidadãos desamparados ou vencidos em debates sobre a normatização de políticas públicas, majoritariamente consensualizadas.

 

III - As mutações constitucionais de fonte jurisprudencial: a fronteira crítica entre a interpretação e a mutação

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III

As mutações constitucionais de fonte jurisprudencial: a fronteira crítica entre a interpretação e a mutação

Carlos Blanco de Morais

Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vice-Presidente do ICJP e Coordenador Científico do Centro de Investigação de Direito

Público da mesma Faculdade e Consultor-Principal do Centro Jurídico da

Presidência do Conselho de Ministros.

1. INTRODUÇÃO: AS TRANSFORMAÇÕES MORFOLÓGICAS

NA NATUREZA E NA ARQUITETURA DE PODERES DO

ESTADO DE DIREITO NA EUROPA COMO CONTEXTO

DA MUTAÇÃO INFORMAL DAS CONSTITUIÇÕES

O presente excurso complementa outros trabalhos que elaborámos sobre a temática das mutações constitucionais, de modo a abordar com um pouco mais de precisão o domínio problemático das mutações que utilizam a interpretação jurisdicional como via de revelação e fonte de legitimação.

Podemos, numa definição provisória, caracterizar as mutações constitucionais, em sentido amplo, como a modificação inovadora e informal do sentido das normas da Constituição registada à margem de um processo de revisão constitucional.

 

IV - As mutações jurisprudenciais na Constituição

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IV

As mutações jurisprudenciais na

Constituição 1

Francisco Fernández Segado

Catedrático de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade

Complutense de Madrid. Doctor honoris causa pela Universidade de Messina (Itália) e pela Pontifícia Universidade Católica do Peru, com sede em Lima. Autor de mais de trinta livros publicados na Colômbia, na Itália, no México, no Peru e na Espanha, e de mais de meio milhar de artigos publicados em obras coletivas e revistas científicas de mais de vinte países da Europa e América Latina. Diretor do Anuario

Iberoamericano de Justicia Constitucional (AIbJC), que edita o Centro de Estudos

Políticos e Constitucionais de Madrid.

1. AS PRIMEIRAS FORMULAÇÕES DOUTRINÁRIAS

ACERCA DAS MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS

I. García Pelayo foi o primeiro na Espanha a cunhar a expressão

“mutação constitucional”, ao identificar a distinção que, desde Laband, vinha sendo feita pela ciência jurídica alemã entre os termos Verfassungsänderung e Verfassungswandlung, mediante, respectivamente, o binômio reforma constitucional/mutação constitucional2, expressão esta última que, desde então, ficou consagrada entre nós3. Há algum tempo, Fer-

 

V - Limite entre interpretação e mutação: análise sob a ótica da jurisdição constitucional brasileira

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V

Limite entre interpretação e mutação: análise sob a ótica da jurisdição constitucional brasileira 1

Gilmar Ferreira Mendes

Presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Ministro do Supremo Tribunal

Federal do Brasil; Professor de Direito Constitucional nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB) e do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP); Doutor em

Direito pela Universidade de Münster, Alemanha.

1. O FATOR TEMPO E A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Os diversos ramos jurídicos apresentam alguma espécie de incompletude, situações para as quais o ordenamento legal não dá uma resposta precisa ao problema analisado. Para esses casos, fala-se, normalmente, em lacunas. Há vários conceitos de lacunas, que, em geral, variam de acordo com o entendimento que o intérprete possui em relação à extensão da completude do sistema.

No âmbito constitucional, é preciso ter em mente que a Constituição não pode ser confundida com uma regulamentação precisa e completa, já que não codifica, apenas regula, normalmente em linhas gerais, aquilo que se afigura relevante e carecedor de uma definição2. Não existe, pois,

 

VI - O originalismo e as mutações informais: notas sinópticas

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VI

O originalismo e as mutações informais: notas sinópticas

João Lemos Esteves

Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de

Lisboa e Doutorando em Direito.

Uma das teses com maior influência em território norte-americano com a finalidade de limitar o poder dos juízes em declarar um ato emanado do órgão representativo do povo inconstitucional, expurgando-o do ordenamento jurídico, é a do originalismo. As generalizações correm sempre o risco de não retratar, com rigor, a realidade a que se referem: assim é com os macroconceitos. Assim é com o macroconceito “originalismo”: este

é um conceito “guarda-chuva” que abarca diferentes concepções sobre a interpretação e aplicação da Constituição (“constitutional adjudication”).

O que os une então? O que justifica que a doutrina, os constitucionalistas e juízes norte-americanos, se refiram a teorias, com premissas distintas entre si, recorrendo ao mesmo conceito? A explicação prende-se com o denominador comum que as une na sua pluralidade: a premissa segundo a qual os juízes devem interpretar a Constituição em consonância com a

 

VII - Caducidade de normas constitucionais

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VII

Caducidade de normas constitucionais

1

Jorge Miranda

Professor da Universidade de Lisboa e da Universidade Católica Portuguesa.

Antes de entrar propriamente no tema, sejam‑me permitidas algumas considerações de caráter geral, para melhor o situar2.

Ater-me-ei, como ponto de arrimo, à experiência portuguesa dos

últimos quarenta anos, embora supondo que o que vale para Portugal possa valer também, mutatis mutandis, para outros ordenamentos jurídicos.

Será, sobretudo, uma análise de Direito positivo e muito pouco uma tentativa de construção teórica.

I

1. A modificação das Constituições é um fenômeno inelutável da vida jurídica, imposta pela tensão com a realidade constitucional e pela necessidade de efetividade que as tem de marcar. Mais do que modificáveis, as Constituições são modificadas3.

Nenhuma Constituição se esgota num momento único – o da sua criação. Enquanto dura, resolve‑se num processo (como observa, por

 

VIII - Revisões informais da Constituição

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VIII

Revisões informais da Constituição

Lucio Pegoraro

Professor ordinário (catedrático) de Direito Público

Comparado no Departamento de Ciências Políticas e Sociais da Universidade de Bolonha – Itália.

INTRODUÇÃO

Junto aos procedimentos expressamente previstos para reformar os textos constitucionais, em diversos ordenamentos operam outros procedimentos de reforma, seja através das convenções constitucionais ou dos costumes, além daqueles que são produto da legislação que desenvolve os preceitos constitucionais. Finalmente, temos que as Constituições são revisadas pelas Cortes Constitucionais1, ou através de sua participação no procedimento de reforma, ou de fato, através da atividade interpretativa e da atribuição de novos significados às palavras das Constituições e das leis.

Justamente este é o tema da minha contribuição, que, depois de algumas reflexões sobre a “variável” representada do estilo das Constituições, versará sobre as alterações através dos costumes e das convenções constitucionais, sobre aqueles realizados através de normas, e principalmente sobre a revisão pelos Tribunais Constitucionais, com especial atenção ao poder de bloquear as revisões.

 

IX - Da validade e legitimidade das mutações constitucionais

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IX

Da validade e legitimidade das mutações constitucionais

1

Manoel Gonçalves Ferreira Filho

Professor Titular Emérito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Doutor Honoris Causa da Universidade de Lisboa, Presidente do

Instituto Pimenta Bueno e Advogado.

1. A questão proposta é das mais delicadas. Como preliminar da sua discussão, vale recordar aspectos doutrinários elementares que ela põe em causa. Para isso, é conveniente separar a questão da validade da questão da legitimidade, para depois procurar integrá-las. Como ilustração do problema, podem-se referir decisões do Supremo Tribunal Federal que sugerem mutações.

A) A questão da validade

2. Aqui também a análise impõe se distingam duas situações. De fato, uma norma é válida, quando, aspecto material, ela se coaduna, na sua substância, com norma anterior da qual ela provém; e quando, aspecto formal, ela é estabelecida de acordo com o procedimento da norma anterior da qual ela provém. a) O aspecto formal

 

X - Poder constituinte, legitimidadedemocrática e mutações constitucionais

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X

Poder constituinte, legitimidade democrática e mutações constitucionais

Mariana Melo Egídio

Assistente Convidada da Faculdade de Direito da

Universidade de Lisboa. Investigadora Associada do Centro de Investigação em Direito Público (CIDP). Doutoranda em Ciências Jurídico-Políticas na Faculdade de Direito da

Universidade de Lisboa. Contacto: marianameloegidio@fd.ulisboa.pt.

Every tribe needs its totem and its fetish, and the Constitution is ours1.

O tema do painel no âmbito do qual proferi a seguinte intervenção

– agora reduzida a escrito2 – é genérico e introdutório face aos dos restantes painéis do Seminário, tendo levantado questões que foram debatidas e aprofundadas nesses outros painéis, de cariz mais específico3.

1

2

3

Max Lerner, “Constitution and Court as Symbols”, Yale Law Journal, 46, 1937, p. 1294.

O texto que agora se publica corresponde, com adaptações, à versão escrita da intervenção oral apresentada no Seminário avançado sobre mutações constitucionais

 

XI Limites à mutação constitucional: entre circulação dos argumentos e “moderação militante

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XI

Limites à mutação constitucional: entre circulação dos argumentos e

“moderação militante”

Michele Carducci

Professor titular de Direito Constitucional da

Universidade de Salento – Itália.

O que seria, então, de nós sem a ajuda daquilo que não existe?

(Paul Valéry, Piccola lettera sui miti [“Pequena Carta sobre os Mitos”], in:

All’inizio era la favola [No princípio Era a Fábula], Milão, 1988, p. 55).

1. INTRODUÇÃO: CONTEÚDOS E OBJETIVOS

O objetivo deste artigo é apresentar o panorama comparado de debates e experiências constitucionais sobre o tema das mutações constitucionais e de seus limites, dando ênfase a perspectiva do pluralismo jurídico e dos conflitos entre tradições e culturas jurídicas diferentes. Essa perspectiva abriu-se devido ou ao surgimento de reivindicações de “autoctonia constitucional” por parte de sujeitos constitucionais, excluídos, no passado, dos processos constituintes – ou nele envolvidos apenas de forma passiva –, ou a fenômenos de diásporas migratórias provenientes do Hemisfério Sul e que produzem interculturalidades múltiplas e mutáveis.

 

XII - Circular e deliberar na fixação de limites às mutações constitucionais: comentário a Michele Carducci

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XII

Circular e deliberar na fixação de limites às mutações constitucionais: comentário a

Michele Carducci

Miguel Nogueira de Brito

Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

1. INTRODUÇÃO: A RECUPERAÇÃO DA DIMENSÃO

POLÍTICA DA CONSTITUIÇÃO?

Os limites às mutações constitucionais integram-se no acervo das teorias e conceitos do constitucionalismo global, que depois circulam, por obra das elites e dos especialistas, entre os vários Estados consoante as necessidades do momento, ou, pelo contrário, fazem parte do patrimônio de cada comunidade político-constitucional historicamente existente? Os limites à mutação constitucional devem ser encarados como técnicas disponíveis no “mercado” do constitucionalismo global, ou pressupõem a especificidade autóctone das formas de pluralismo no contexto do seu efetivo exercício por comunidades políticas historicamente situadas?

O Prof. Michele Carducci propõe uma interessante reflexão sobre essas questões no contexto do constitucionalismo comparado1. O seu

 

XIII - Mutação constitucional e poder constituinte difuso

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XIII

Mutação constitucional e poder constituinte difuso

Tiago de Oliveira Melgaço

Mestrando em Direito Constitucional na Faculdade de

Direito da Universidade de Lisboa.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

No campo do Direito Constitucional, um fenômeno tem atraído a atenção de operadores do direito em face da sua heterogeneidade conceitual e os efeitos advindos da sua manifestação. Está-se a referir às mudanças informais da Constituição, denominadas mutações constitucionais.

O presente artigo pretende relacioná-lo com o poder constituinte, notadamente o poder constituinte difuso, como agente causador de eventual mutação constitucional. Sendo assim, a análise terá como parâmetro os ordenamentos constitucionais democráticos, escritos e rígidos.

Para atingir o mister a que se propõe, cabe esclarecer o que seja mutação constitucional, alertando para a sua imprecisão técnica e, posteriormente, ao estudo do poder constituinte e sua modalidade difusa, para só então adentrar na relação existente entre esses dois institutos. O primeiro como objeto, o segundo como agente deflagrador e causador do primeiro.

 

REFERÊNCIAS

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distintos. Até porque o poder difuso é incontrolável sob o ponto de vista da realidade fática, enquanto o Poder Judiciário sofre as limitações próprias da Constituição.

Sendo assim, o poder constituinte difuso, amplo em sua liberdade de atuação, mas tolhido pelo próprio compromisso político firmado pelo constituinte originário, desponta como instrumento formador de mutações constitucionais, as quais, para serem válidas, hão de receber o crivo da legitimidade democrática.

Ressalte-se, por derradeiro, que no momento em que o poder constituinte difuso permanente, tal como um animal indomável, lançar-se sobre a ordem jurídica instituída a ponto de rompê-la, deixa-se de falar em poder constituinte difuso e se passa a falar em novo poder constituinte originário, deixa-se de falar em mutação para falar em nova ordem jurídica.

REFERÊNCIAS

ACKERMAN, Bruce. La politica del dialogo liberal. Gedisa, 1999.

_____. We the people: transformations. Cambridge: Harvard University Press,

 

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