Série IDP – Teoria do método jurídico, 1ª edição.

Autor(es): Reinhold Zippelius
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A Teoria do Método Jurídico constitui um clássico de Reinhold Zippelius que explora as utilidades e os limites da estruturação do pensamento racional na interpretação e aplicação das normas jurídicas. Trata-se de mais uma obra jurídica central que a Série IDP/Saraiva traz aos seus leitores brasileiros, com o objetivo de facilitar o acesso a reflexões jurídicas fundamentais para a compreensão da verdadeira essência do direito na sociedade atual. O autor – que entende o direito como realidade dinâmica que acompanha o tempo, as novas necessidades e expetativas - proporciona-nos uma panorâmica geral das reflexões de conceituados juristas no plano mundial. Trata-se de uma exposição clara que seguramente contribuirá para a formação no leitor de um espírito crítico sólido da essência do direito na sua função atual.

 

11 capítulos

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Índice de abreviaturas

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Índice de abreviaturas

a.a.O

am angegebenen Ort – loc. cit. – loco citato)

AcP

Archiv fiir die civilistische Praxis – Arquivo da Prática

Civilista

ARSP

Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie – Arquivo da

Filosofia Jurídica e Social

BFH

Bundesfinanzhof – Tribunal Federal de Finanças

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch – Código Civil

BGH

Bundesgerichtshof – Supremo Tribunal Federal – STF

BGHSt

Entscheidungen des BGH in Strafsachen – Decisões do

STF em matéria penal

BGHZ

Entscheidungen des BGH in Zivilsachen – Decisões do

STF em matéria cível

BVerfG

Bundesverfassungsgericht – Tribunal Constitucional

Federal – TCF

BVerfGE

Entscheidungen des BVerfG – Decisões do TCF

DÖV

Die öffentliche Verwaltung – A Administração Pública

DVBl.

Deutsches Verwaltungsblatt – Revista Jurídica da Administração Pública

Fn

Fußnote – Nota de rodapé

 

Selecção bibliográfica

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Selecção bibliográfica

A bibliografia aqui indicada é citada apenas pelo nome do autor e ano de publicação. A literatura indicada antes dos diferentes parágrafos e capítulos é citada da mesma maneira dentro desse parágrafo ou capítulo.

Adomeit, Klaus, Rechtstheorie für Studenten, 5. ed. 2008.

Adrian, Axel, Grundprobleme einer juristischen Methodenlehre, 2009.

Bydlinski, Franz, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. ed. 1991.

Demko, Daniela, Zur “Relativität der Rechtsbegriffe” in strafrechtlichen

Tatbeständen, 2002.

Dworkin, Ronald, Bürgerrechte ernstgenommen, 1990.

Engisch, Karl, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. ed. 1963.

– Einführung in das juristische Denken, 11. ed. 2010, ed. e revisão de

Th. Würtenberger e D. Otto.

Esser, Josef, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung,

2. ed. 1972.

Fikentscher, Wolfgang, Methoden des Rechts, vol. III, 1976, vol. IV, 1977.

Germann, Oskar Adolf, Probleme und Methoden der Rechtsfindung, 2. ed.

 

Prefácio

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Prefácio

O exagero é o filho mais querido da moda. Assim, as modas de pensar na jurisprudência tendem, não raramente, ou a exagerar a racionalidade da aplicação do direito e em particular a capacidade do instrumental lógico (segundo o exemplo da jurisprudência dos conceitos) ou a menosprezá-los (segundo o exemplo da doutrina do direito livre). A breve teoria do método que se segue esforça-se por evitar tais pontos de vista extremos.

Obedece aos princípios da separação de poderes e da segurança jurídica que a lei estabeleça normas gerais, vinculativas para a jurisprudência e para a Administração. Por isso, estas têm fundamentalmente de determinar o sentido dessas normas, de acordo com regras de interpretação, para se aterem a elas. Mas ao mesmo tempo é função fundamental do direito conduzir a soluções justas para os problemas e não perder de vista tais soluções justas. Por isso, a interpretação da lei tem de aspirar a uma solução justa para os problemas, dentro do quadro do que é linguística e logicamente possível (§§ 3 I b, d; 10 IV). A função do direito de oferecer soluções suscepíveis de consenso para tarefas de justiça também pode, porém, entrar em conflito com a estrita vinculação à lei: isso verifica-se, se a lei, interpretada segundo as regras do ofício, não satisfizer manifestamente a sua função de criar justiça. Se nesse caso as razões de justiça pesarem mais do que as razões da separação de poderes e da segurança jurídica, que são a favor de uma adesão estrita à letra da lei, então essa circunstância tem de conduzir necessariamente a uma complementação e a uma correcção do direito positivado (§§ 3 I b; 11).

 

Nota dos tradutores

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Nota dos tradutores

A Teoria do Método Jurídico é mais uma obra do prestigiado

Professor Reinhold Zippelius que o IDP disponibiliza ao público de expressão portuguesa*.1 Trata-se de uma obra fundamental e de leitura fácil que todo o jurista e estudante de direito deve conhecer.

Nela, o autor desenvolve noções essenciais para a compreensão e o conhecimento do direito. A sua tradução em diversos idiomas reflecte o interesse que ela tem despertado em diversos países, após o seu sucesso comprovado na Alemanha. Trata-se, pois, de uma leitura que se recomenda vivamente.

Os tradutores.

António Franco e António Francisco de Sousa

* N. da E.: esta obra foi traduzida para o português de Portugal, podendo conter termos ou expressões não familiares ao leitor brasileiro.

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Apresentação

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Apresentação

Não se pode destacar o suficiente a importância da teoria do direito para a prática diária do jurista. Por meio da teoria visitam-se as razões de ser do próprio sistema jurídico, cujo exercício busca conciliar a coercibilidade da norma positivada e a razão máxima de sua aplicação, encontrada na busca pela Justiça. Ao iniciar o ensino jurídico, a caminhada que leva à formação do profissional versado na aplicação das leis tem seu princípio na compreensão desse viés teórico.

A obra de Reinhold Zippelius encontra, nesse contexto, projeção internacional, com publicações em diversos países que confirmam o caráter universal da matéria. Em Teoria do Método Jurídico, o professor alemão expõe de forma breve e altamente acessível suas ideias acerca do plano teórico que embasa a aplicação do direito.

O presente livro é mais uma tradução concretizada pela série

IDP/Saraiva, confirmando a progressiva tendência de oferecer ao público brasileiro o oportuno contato com obras de viés acadêmico e teórico e alta projeção no cenário jurídico internacional.

 

Capítulo I - Conceito e função do direito

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Capítulo

I

Conceito e função do direito

“Método” significa o caminho para um objectivo. Nas ciências, o método é um caminho que, de maneira racional e, por isso, apreensível e controlável, conduz a um conhecimento teórico e a um entendimento prático ou também a limites do conhecimento.

O objecto determina o método. Aplicado ao direito, isso significa saber que questões o direito levanta e por quais vias intelectuais se podem procurar respostas a essas questões, isso avalia-se pela natureza e pela função do direito:

O direito é regulação de condutas (§ 1). Partindo da distinção clássica entre teoria e prática, isto quer dizer que as normas jurídicas não servem para o conhecimento do mundo, mas para a ordenação da actuação. Isto significa que estas normas acabam por ser, no fundo, normas práticas, portanto regras de actuação. Todas as disposições do direito contêm, por isso, elas próprias, comandos que prescrevem uma acção ou omissão, ou pelo menos fragmentos de tais comandos (por exemplo definições legais) ou condições para o estabelecimento ou a alteração de deveres de conduta, gerais ou individuais (autorizações). Do ponto de vista metodológico, este aspecto é importante, por exemplo para a estrutura das normas jurídicas; estas contêm, de acordo com o seu tipo fundamental, informações sobre que deveres de conduta surgem e em que condições (§ 5). A questão de uma determinada obrigação de conduta

 

Capítulo II - Estrutura e relação entre as normas jurídicas

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Capítulo

II

Estrutura e relação entre as normas jurídicas

§ 5. Previsão e estatuição

Bibliografia: Engisch, 2010, p. 46 e segs.; Larenz, 1991, p. 250 e segs.;

N. Luhmann, Rechtssoziologie, 2. ed. (1983); Nawiasky, 1948, § 17; A. v. Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, II 1, 1914,

§ 43.

I. A relação entre previsão e estatuição

As normas jurídicas preveem, em geral, que em determinadas condições (no caso de haver uma determinada “previsão”), sejam suprimidas ou alteradas determinadas obrigações (como “estatuição”). Assim, diz-se por exemplo no § 823 I do Código Civil alemão:

“Quem deliberada ou negligentemente lesar ilegalmente a vida, o corpo, a saúde, a liberdade, a propriedade ou outro direito de outrem, fica obrigado a ressarcir o outro pelo dano daí resultante.” De acordo com isto, alguém deve, portanto, fazer alguma coisa (prestar uma indemnização), sempre que se verificarem determinadas condições

(quando esse alguém, deliberada ou negligentemente, tiver lesado ilicitamente a vida e etc. de outrem). A norma jurídica contém, neste caso, portanto, uma ordem condicional ou, segundo outro modo de expressão, um “programa condicional”1. Esta ligação entre pre-

 

Capítulo III - Interpretação, complementação e correcção das leis

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Capítulo

III

Interpretação, complementação e correcção das leis

Interpretar uma lei significa apurar o significado de seus termos, portanto conseguir chegar àquelas noções dos factos, àquelas noções de valor e do dever-ser que se tem em vista que elas designem

(§ 4 I). Esta informação legal sobre os pressupostos de uma estatuição e sobre a própria estatuição pode, porém, não ser sempre completamente exacta. Isto tem a sua justificação não apenas no facto de o sentido das noções jurídicas raramente poder ser absolutamente claro ou estar nitidamente estabelecido. Mesmo se isso fosse possível, o meio de comunicação, a língua, sempre traria uma falta de nitidez para o processo de informação (§ 9 II a).

§ 8. Os critérios “clássicos” de interpretação

Bibliografia: F. K. v. Savigny, Juristische Methodenlehre, ed. de G. Wesenberg, 1951; ibidem, Vorlesungen über juristische Methodologie 1802-1842, ed. de A. Mazzacane, Ius Commune, separata 1993; ibidem, System des heutigen Römischen Rechts I, 1840. U. Huber, “Savignys Lehre von der

 

Capítulo IV - Aplicação das normas jurídicas

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Capítulo

IV

Aplicação das normas jurídicas

O leigo procurará muitas vezes o ponto principal do raciocínio da aplicação do direito em considerações lógico-formais, de que um silogismo surge como sendo o seu núcleo; neste silogismo, a norma jurídica constitui, para o leigo, a premissa maior; os factos, a premissa menor; e a verificação de que a estatuição normativa se aplica aos factos constitui a conclusão. No entanto, a quota-parte de considerações lógico-formais no raciocínio jurídico não pode ser sobrestimada. O difícil esforço do juiz destina-se à descoberta e à delimitação mais precisa ou à fixação das premissas, isto é, por um lado, da norma jurídica aplicável e, por outro lado, dos factos a apreciar. Também aqui se aplica a frase de Schopenhauer: a “dificuldade e o perigo de falhar reside no estabelecimento das premissas, não na extracção da conclusão a partir delas; isso sucede necessária e automaticamente. Mas encontrar as premissas, essa

é que é a questão difícil, e aí a lógica abandona-nos.”1 As decisões jurídicas são, por conseguinte, tomadas numa combinação de raciocínio lógico-formal, que procura as premissas, as delimita e as estabelece.

 

Capítulo V - Formalização lógica ou processamento de dados no direito

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Capítulo

V

Formalização lógica ou processamento de dados no direito

Não é função desta Introdução reproduzir as extensas investigações especiais sobre a aplicação de cálculos lógicos e sobre o processamento de dados na jurisprudência. Seria também impossível fazê-lo em poucas páginas. Mas o que pode acontecer dentro dos limites dados é isto: aguçar a consciência crítica do não iniciado para o facto de a capacidade daqueles métodos ter limites importantes na jurisprudência.

§ 18. Formalização lógica no direito

Bibliografia: C. E. Alchourrón/E. Bulygin, Normative Systeme, versão alemã 1994; G. Kalinowski, Einführung in die Normenlogik, versão alemã

1973; U. Klug, Juristische Logik, 4. ed. (1982); P. Lorenzen, Methodisches

Denken, 1968; U. Neumann, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann, 2011, cap. 7; E. Ratschow, Rechtswissenschaft und formale Logik, 1998; I. Tammelo/H. Schreiner, Grundzüge und Grundverfahren der Rechtslogik, I 1974,

II 1977; Weinberger, 1989; G. H. von Wright, Normen, Werte und Handlungen, 1994, p. 19 e segs., 56 e segs.

 

Índice remissivo

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Índice remissivo

Os números remetem para os parágrafos com as suas subdivisões

Aceitação: 3 II c, ver também Susceptibilidade de consenso

Adaptabilidade do direito: 18 II a, ver também Margem de interpretação, Lacunas, Mudança de sentido

Ambiguidade, ver Margem de significação

Âmbito normativo, programa normativo: 16 II

Análises da decisão: 10 V

Analogia: 11 II a, 12 I c, 18 II c

Aplicação correspondente, ver analogia

Aplicação das normas jurídicas: 14 e segs.

Aplicação do direito, ver Oportunidade de aplicação do direito

Apresentação com carácter exemplificativo dos significados das palavras: 4 I, 9 II

Argumentação hermenêutica: 10 II, 12 I

Argumentos da justiça: 10 IV

Argumentos decorrentes do fim da lei (interpretação teleológica): 10 II

Argumentos interpretativos, critérios de interpretação: 10, 12 II

Argumentos resultantes do contexto: 10 III

Argumentum a maiore ad minus: 11 II a, c

 

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