Série IDP – Dogmática jurídico-administrativa, 1ªedição

Autor(es): Eberhard Scmidt
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A dogmática jurídico-administrativa constitui o fundamento teórico da compreensão permanentemente aberta do sistema jurídico que possibilita a superação do tradicionalismo de conceitos pré-concebidos e a concepção de novas formas de interpretação da realidade.Em sua primeira edição no Brasil, a obra do Professor Schmidt-Aßmann explora como as reformas implementadas no sistema administrativo alemão e europeu modificaram por completo a forma de se pensar com cientificidade os institutos clássicos de Direito Administrativo. A partir de uma perspectiva reformadora, o autor revisita domínios clássicos da dogmática administrativa como as es de direito, formas jurídicas e proteção jurídica, explorando ainda perspectivas de evolução dos modelos de organização da Administração Pública.As reflexões alinhavadas na obra são de extrema pertinência para a modernização do Direito Administrativo Brasileiro e para os estudos em Administração Pública de uma forma geral. Cuida-se de leitura obrigatória para aqueles que buscam a compreensão de temas atuais da dogmática administrativas ainda pouco explorados pela literatura especializada brasileira.

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Apresentação do Autor

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Apresentação do Autor

A presente publicação investiga o que a dogmática do Direito Administrativo forneceu à sociedade moderna. Esse é um tema central para a Ciência do Direito e para a prática jurídica em vários países. A ideia de traduzir a obra publicada na Alemanha em 2013 para a língua portuguesa surgiu conjuntamente com os professores Gilmar Mendes (Brasília) e Ingo

Wolfgang Sarlet (Porto Alegre) durante uma palestra no Brasil, realizada em 2014. Ambos os professores investiram bastante energia para que a ideia pudesse se tornar realidade. Por isso, deixo meu agradecimento a eles. Agradeço especialmente ao professor António Francisco de Souza

(Porto) pela tradução prudente e precisa da edição alemã para o português.

Igualmente, gostaria de agradecer à editora Saraiva (São Paulo) pela aceitação do livro para publicação.

Desejo que a obra contribua para intensificar o diálogo entre a ciência jurídica constitucional alemã e ciência jurídica constitucional desenvolvida nos países de língua portuguesa.

 

Apresentação da Obra

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Apresentação da Obra

Não é incomum nos depararmos com situações em que conceitos doutrinários tradicionais mostram-se limitados, tanto em termos de aptidão explicativa teórica quanto em termos práticos. Por outro lado, a complexidade de atos normativos que se emaranham no ordenamento exige dos juristas algum esforço de sistematização e coordenação, o que justifica a necessidade de se preservar fortalecida a ciência jurídica.

Revela-se, então, uma tensão permanente entre o imperativo de fixação de conceitos pro futuro e a precariedade de formulações teóricas que se predispõem a esgotar a realidade.

O elo entre esses dois elementos e que desenha uma superação desse impasse é a dogmática jurídica. Como descreve o professor Schmidt-Aßmann na presente obra, ela assume ao mesmo tempo a função jurídica de estabilização de relações, “mas pretende igualmente reagir às novas exigências e assumir novos impulsos para o pensamento”.

A dogmática jurídica encontra campo bastante fértil no direito administrativo contemporâneo. Isso porque, se por um lado o fundamento teórico que inspira os Estados foi totalmente reformulado pelos textos constitucionais, na maioria das jurisdições, o regime jurídico administrativo e a ciência jurídica administrativista remanesceram quase que intocados com o passar dos séculos. Daí a afirmação clássica do professor Otto Mayer de que há a impressão de que “o direito constitucional se transforma e o direito administrativo permanece1”

 

Nota do Tradutor

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Nota do Tradutor*

3

A dogmática jurídico-administrativa caracteriza-se pela reflexão que, partindo dos conhecimentos e experiências tradicionais, tem em vista a reconstrução permanente do sistema jurídico-administrativo, na perspectiva de o aperfeiçoar e melhor o adaptar às necessidades presentes e futuras. Todos os sistemas jurídicos necessitam, pois, de manter bem viva a sua dogmática jurídica. Neste contexto, a presente obra – de um dos autores mais reconhecidos no meio juscientífico alemão e europeu

– representa sem dúvida um importantíssimo contributo para a reflexão e a modernização do sistema jurídico e da Administração Pública no

Brasil, não porque o tema nunca tenha sido tratado, e até abundantes vezes, mas pela extrema actualidade e qualidade do texto que aqui está em causa. Trata-se de uma obra de leitura obrigatória para investigadores, docentes, práticos e estudantes. As abordagens são claras, actuais, pertinentes e desafiantes.

O texto teve por base o sistema jurídico alemão e em larga medida também o direito comum europeu. Neste terreno fértil, o autor procedeu a uma abordagem rigorosa e detalhada dos temas centrais da dogmática jurídico-administrativa. O leitor encontrará abundantes elementos de informação e reflexão, que contribuirão seguramente para um importante enriquecimento juscientífico.

 

Introdução

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Introdução

A dogmática é a confrontação permanente das opiniões tradicionais com os novos conhecimentos e exigências, o recurso ao confiável no conflito com argumentos que incitam ao progresso1. No campo da dogmática jurídico-administrativa esta evolução tem lugar na aplicação diária da lei por parte das autoridades e dos tribunais, mas também, simultaneamente, em reflexões perspectivadas a mais longo prazo, como reflexão científica sobre as estruturas da própria dogmática. Esta reflexão move-se no campo das declarações dogmáticas. Ela não penetrou suficientemente fundo e também não incluiu a história do direito e o direito comparado.

É um contributo feliz o facto de estar concluída, desde 2012, a grande obra de Michael Stolleis sobre a História do direito público (Geschichte des

Öffentlichen Rechts)2 e o projeto de longo prazo iniciado e decisivamente levado a cabo por Armin von Bogdandy de um “Ius Publicum Europaeum“, já com os dois volumes do Direito Administrativo Comparado até agora surgidos3. Estão aqui disponíveis bases que não devem permanecer sem uso. Num quadro que vai para além do espaço jurídico nacional, nos

 

PRIMEIRA PARTE - A dogmática e a sua reforma: questões fundamentais

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PRIMEIRA PARTE

A dogmática e a sua reforma: questões fundamentais

A. Funções da dogmática jurídico-administrativa

A “reforma do direito administrativo” foi desde o começo uma reforma da dogmática jurídico-administrativa. A dogmática é a “camada operacionalizadora entre o texto jurídico e a aplicação jurídica” pela

Administração (execução jurídica) e pelos tribunais (jurisprudência)9.

Ela forma uma estrutura “de institutos normativos e de relacionamentos de sentido que são desenvolvidos na base do direito positivo, mas que não dependem da situação actual das normas jurídicas em concreto”10.

A dogmática é, no Estado de direito, sempre “acessória ao direito“11.

Sem dogmática o Estado de direito perde um dos seus elementos mais

 9 Martin Eifert, “Zum Verhältnis von Dogmatik und pluralisierter

Rechtswissenschaft”, in: G Kirchhof/Magen/K. Schneider, Dogmatik, p. 79 (96).

Outras definições que se encontram na literatura, em Christian Waldhoff, Kritik und Lob der Dogmatik, ali, p. 17 (22 e ss.).

 

SEGUNDA PARTE - Três domínios clássicos de temas da dogmática jurídico-administrativa: fontes de direito, formas jurídicas, protecção jurídica

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SEGUNDA PARTE

Três domínios clássicos de temas da dogmática jurídico-administrativa: fontes de direito, formas jurídicas, protecção jurídica

Nesta parte devem ser tratados três domínios de temas, que podem ser considerados clássicos. Fontes de direito, formas jurídicas e protecção jurídica são veteranos da dogmática jurídico-administrativa e objecto-padrão da literatura dos manuais. Estandardizado está também o leque de problemas jurídicos e de parâmetros que são discutidos com os temas em concreto: definições, pressupostos de juridicidade, implicações jurídico-constitucionais (e mais recentemente também implicações de direito europeu), mas também questões de procedimento e uma teoria dos vícios.

Tudo isso é oferecido numa exposição compacta que coloca o peso preferencialmente nos resultados, em vez de o colocar nos processos de desenvolvimento. Apesar de tudo, não será adequado falar de estática.

As mais recentes alterações da jurisprudência e da legislação sobre o direito administrativo em geral, por exemplo o novo instituto de uma função de autorização (§ 42ºa da Lei do Procedimento Administrativo), são processadas de forma precisa de edição para edição. Isso também é válido para as correcções que o direito da União Europeia e a jurisprudência dos tribunais da União Europeia exigem da dogmática alemã, por exemplo na teoria da aplicação dos §§ 48º e ss. da Lei do Procedimento

 

TERCEIRA PARTE - Direito de organização da Administração entre unidade, diversidade e ideia comum

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TERCEIRA PARTE

Direito de organização da

Administração entre unidade, diversidade e ideia comum

Observação prévia: o desafio da rede

O direito de organização da Administração é frequentemente considerado como sendo pronunciadamente estatístico, não vivo e aborrecido.

O oposto é correcto: no direito de organização e por meio do direito de organização volta-se sempre de novo a executar profundas alterações nas formas de manifestação da estatalidade. Consideremos apenas a reforma funcional dos anos 80, as privatizações dos anos 90 ou a actual criação de agências independentes! A discussão de reforma jurídico-administrativa evidenciou precisamente, desde o começo, as funções de direcção do direito de organização administrativa698. Para compreender melhor os princípios de regulação, deve-se tomar em consideração três componentes do direito de organização: as formas jurídicas de organização, as incisões características do sistema e as noções jurídicas materiais que determinam a área699.

 

Uma curta conclusão

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Uma curta conclusão

A dogmática deve garantir a previsibilidade da aplicação jurídica e simultaneamente orientar, nas faixas, as necessárias funções de adaptação do sistema jurídico. Com as duas dimensões, a dogmática serve às exigências elementares de Estado de direito da segurança jurídica, da eficácia e da racionalidade do direito. Ela não pode ser definida pela rigidez e pela imobilidade, nem por amigos empenhados, nem por opositores declarados. A ordem jurídico-administrativa está em contínuo movimento, – não apenas nas vias da europeização e da internacionalização. São abarcados os próprios fundamentos jurídicos, são abarcadas as funções da Administração e os tipos da sua prossecução, é abarcada a organização da Administração pública. Este movimento tem de ser compreendido e, por sua vez, processado na sua estrutura jurídica.

Entretanto, para este fim são, como deixa claro o olhar sobre a literatura e a jurisprudência investigadas, reunidas frequentemente experiências e são feitas propostas que deixam reconhecer os pontos de ligação, as implicações metodológicas, as orientações de evolução e os efeitos do sistema. A organização sistemática jurídico-administrativa é abarcada em toda a sua amplitude: as doutrinas das fontes de direito e as formas jurídicas, bem como o direito processual-administrativo e o direito de organização da Administração. Para o direito procedimental e o direito de responsabilidade, que não foram objecto da presente investigação, podem-se encontrar termos e constatações idênticos. Trata-se sempre de trazer estabilidade e flexibilidade à própria dogmática para a compensação e, desta forma, para tematizar a estrutura da dogmática jurídico-administrativa enquanto tal.

 

Índice bibliográfico

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Índice bibliográfico 901

Anthony, Gordon/Auby, Jean-Bernard/Morison, John/Zwart, Tom (eds.),

Values in Global Administrative Law, 2011.

Auby, Jean-Bernard, La globalisation, le droit et l’État, 2. ed., 2010.

Augsberg, Ino (ed.), Extrajuridisches Wissen im Verwaltungsrecht. Analysen und

Perspektiven, 2013.

Badura, Peter, Verwaltungsrecht im liberalen und sozialen Rechtsstaat, 1966.

Bast, Jürgen, Grundbegriffe der Handlungsformen der EU entwickelt am Beschluss als praxisgenerierter Handlungsform des Unions- und Gemeinschaftsrechts,

2006.

Bogdandy, Armin von, Gubernative Rechtsetzung, 2000.

______, Supranationaler Föderalismus als Wirklichkeit und Idee einer neuen

Herrschaftsform, 1999.

______/Bast, Jürgen (ed.), Europäisches Verfassungsrecht – Theoretische und dogmatische Grundzüge, 2. ed., 2009.

______/Cassese, Sabino/Huber, Peter M. (ed.), Ius Publicum Europaeum, v. III,

2010; v. IV, 2011; v. V.

______/Wolfrum, Rüdiger/Bernstorff, Jochen von/Dann, Philipp/Goldmann,

 

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