Comentários ao estatuto do idoso, 1ª edição.

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O Brasil conta com um importante instrumento de defesa de direitos e preservação da vida e dignidade das pessoas que atingem a idade igual ou superior a 60 anos: o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003).
Esta obra apresenta uma análise de conteúdo prático e teórico, de forma ampla e didática, permitindo ao leitor um conhecimento sólido sobre os direitos da pessoa idosa, passando pela interface entre as várias legislações que tratam dessa temática, por exemplo, a Constituição Federal, o Código Penal e o novo Código de Processo Civil.
Com comentários a cada um dos artigos do Estatuto, os autores, todos estudiosos deste tema e com vivência acadêmica, discutem os temas mais relevantes, trazendo não só as posições doutrinárias mais atualizadas, como também a orientação que tem sido seguida pelos principais tribunais de nosso país, além de Súmulas do STF e do STJ.
De consulta rápida, o livro fornece subsídios importantes para a solução de questões com os quais os operadores do direito no exercício de suas funções se deparam no dia a dia.
O livro encontra-se de acordo com o novo Código de Processo Civil – Lei n. 13.105/2015.

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Um breve prefácio

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Um breve prefácio

Honra-me terem, os eminentes juristas que redigiram esta obra, sob a coordenação irreprochável de Maria Garcia, Flávia Piva Almeida Leite e Carla

Matuck Borba Seraphim, convidado um idoso advogado para prefaciá-la.

A introdução de Maria Garcia, repleta de sabedoria e impregnada pela poesia, faz-me lembrar soneto que escrevi e que mereceu de Carlos Nejar estas palavras: “vejam os leitores como as imagens se entrelaçam e completam em nodosa maranha”.

Maria Garcia encerrou com a beleza de Cecília Meirelles sua apresentação.

Começo, com a timidez e modéstia de meu soneto:

UM VELHO SONETO

O velho dimensiona um novo tempo,

Sem espaço, sem vida, sem mais nada.

Quem pensa nele ver sombra e relento

Encontra uma saudade desfraldada.

O velho mais não sabe o que apascenta

Nem nuvens, nem cordeiros, cada passo

É como um nó que grita e que arrebenta

Um outro nó que faço e que desfaço.

O velho sou eu mesmo. Ou não serei?

 

Introdução

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Introdução

Explicita, fundadamente, Celso Campilongo1 que a efetivação dos direitos humanos encontra séria resistência nas sociedades complexas, tais como as sociedades atuais. Observe-se, contudo, que ao seu tempo todas as sociedades apresentam complexidades aos seus integrantes pela impossibilidade de compreensão da totalidade, do todo do qual fazem parte. Assim a sociedade atual, que apresenta, também, suas características próprias e específicas, difíceis a uma compreensão ampla, abrangente, da parte de seus integrantes.

Todavia, expõe Campilongo o problema crucial da efetividade dos direitos humanos, pois sua efetivação, enquanto rol de direitos fundamentais, depende, em larga medida, da distinção, da afirmação da separação, da possibilidade de que o Direito possa se afirmar independentemente de injunções de natureza política.

Ora, por isso alguns dizem que, entre nós, a sociedade foi suficientemente organizada para conquistar significativas garantias legislativas, a sociedade brasileira mobilizou-se, nos últimos anos, não apenas para obter uma Constituição avançada, mas uma legislação no campo ambiental, no campo do consumidor, no campo da saúde, no campo da ação civil pública, das estratégias de acesso à Justiça, enfim, uma legislação extremamente refinada. Mas, ainda que tenha sido organizada para estas conquistas, parece que falta à sociedade brasileira o passo para transformar as garantias legislativas em direitos eficazes ou direitos jurisdicionalizáveis, direitos passíveis de garantia judicial.

 

Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003

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Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003

Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA. Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Título I

Disposições preliminares*

Como já sabemos, o envelhecimento não é um fenômeno novo. Afinal, pela lógica natural da existência, os homens nascem, crescem, amadurecem, vivem e morrem.“Entretanto, essas fases da vida não eram, até a consolidação do modelo capitalista, objeto de saberes. Sobre a velhice não incidia nenhum valor, nenhum discurso, nenhum saber, nenhuma preocupação. Não era tema de relevância”1.

A partir do século XIX, na medida em que o processo de industrialização avança, há a exigência de mão de obra mais qualificada, a qual requeria tempo e gastos para sua preparação. Dentro desse contexto, passa a ser conveniente que os trabalhadores também vivessem mais para recompensar os recursos gastos com a sua capacitação. Aliado a esse fator, em virtude do aumento da expectativa de vida, reflexo do desenvolvimento e progresso das sociedades, o idoso passa a usufruir de melhores condições psicológicas e físicas. Assim, como resultado dessa sociedade cada vez mais complexa, que exigia uma nova postura diante da existência, especialmente de sua duração como condição essencial para a própria sobrevivência do sistema em fase de afirmação,“a velhice passou a se apresentar como fenômeno não somente biológico, mas fundamentalmente social”2.

 

Título I - Disposições preliminares

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Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003

Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA. Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Título I

Disposições preliminares*

Como já sabemos, o envelhecimento não é um fenômeno novo. Afinal, pela lógica natural da existência, os homens nascem, crescem, amadurecem, vivem e morrem.“Entretanto, essas fases da vida não eram, até a consolidação do modelo capitalista, objeto de saberes. Sobre a velhice não incidia nenhum valor, nenhum discurso, nenhum saber, nenhuma preocupação. Não era tema de relevância”1.

A partir do século XIX, na medida em que o processo de industrialização avança, há a exigência de mão de obra mais qualificada, a qual requeria tempo e gastos para sua preparação. Dentro desse contexto, passa a ser conveniente que os trabalhadores também vivessem mais para recompensar os recursos gastos com a sua capacitação. Aliado a esse fator, em virtude do aumento da expectativa de vida, reflexo do desenvolvimento e progresso das sociedades, o idoso passa a usufruir de melhores condições psicológicas e físicas. Assim, como resultado dessa sociedade cada vez mais complexa, que exigia uma nova postura diante da existência, especialmente de sua duração como condição essencial para a própria sobrevivência do sistema em fase de afirmação,“a velhice passou a se apresentar como fenômeno não somente biológico, mas fundamentalmente social”2.

 

Capítulo I - Do direito à vida

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Comentários ao Estatuto do Idoso

10.741/2003, não se retirou a responsabilidade da sociedade, do Estado e também da família da obrigação de amparar o idoso e zelar pelo efetivo cumprimento de seus direitos e garantias fundamentais. Portanto, o Conselho do

Idoso se insere como mais um mecanismo que irá contribuir para a efetiva execução da política de atendimento à população idosa.

Título II

Dos Direitos Fundamentais

Capítulo I

Do direito à vida*

Art. 8º O envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção um direito social, nos temos desta Lei e da legislação vigente.

Finch, explicita Francisco Mora44, refere-se a três envelhecimentos (que é um processo universal e ocorre com todos os seres vivos), apresentando três categorias: o envelhecimento rápido, o envelhecimento insignificante e, por

último, o envelhecimento gradual, como exemplo o relacionado ao ser humano.

O envelhecimento rápido acompanha-se da morte rápida e ocorre com algumas espécies de peixes, em situações de fome ou de estresse e isso gera um processo de senescência e morte súbita. O envelhecimento insignificante ou pouco aparente ocorre igualmente com peixes e muitos invertebrados.

 

Capítulo II - Do direito à liberdade, ao respeito e à dignidade

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Comentários ao Estatuto do Idoso

[...] Típicos do século XX que aparecem nos textos normativos a partir da

Constituição mexicana de 1917 e da Constituição de Weimar, de 1919

(entre nós, com a Constituição de 1934) são, se assim se pode dizer, direitos-meio, isto é, direitos cuja principal função é assegurar que toda pessoa tenha condições de gozar os direitos individuais de primeira geração.

Isto é, o que se denomina “direitos de liberdade”, precisamente direitos cujo exercício pelos indivíduos demanda que o Estado e os demais indivíduos

“se abstenham de turbar”e que a Constituição enumera, a partir do caput do art.

5º, já citado hoje sob a égide do princípio da dignidade da pessoa humana (art.

1º, III), cujo conteúdo jurídico, social e político amplia-se “à medida que novos direitos vão sendo reconhecidos e agregados ao rol dos direitos fundamentais”.

Assim, portanto, políticas públicas e direitos designados ao idoso, conforme estabelece o art. 9º, parte final,“que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade”.

 

Capítulo III - Dos alimentos

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art. 11

63

Capítulo III

Dos alimentos*

Art. 11. Os alimentos serão prestados ao idoso na forma da lei civil.

O art. 1º, III, da Constituição Federal estabelece como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, tem-se por dignidade da pessoa humana “a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando neste sentido um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”65 (grifos nossos).

Imediatamente no art. 3º, I, da Constituição Federal estabeleceu-se como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária66.

 

Capítulo IV - Do direito à saúde

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Comentários ao Estatuto do Idoso

O princípio da dignidade da pessoa humana impõe ao Poder Público a efetivação dos direitos humanos e fundamentais, incluindo o direito dos idosos e em especial o direito à alimentação.

A Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993, dispõe sobre a organização da

Assistência Social – LOAS –, a qual dá aplicação ao art. 203, V, da Constituição

Federal, quando assegura a assistência social à velhice e garante um salário mínimo mensal ao idoso com 70 anos que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família, e com o

Estatuto do Idoso a idade foi reduzida para 65 anos.

Se o benefício não for concedido de forma administrativa, caberá ao Poder

Judiciário a decisão da concessão ou não dele, sendo certo que tal análise encontra como requisito o critério econômico, qual seja renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo87.

Capítulo IV

Do direito à saúde*

 

Capítulo VII - Da Previdência Social

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118 Comentários ao Estatuto do Idoso das empresas e do Estado”, sugere que algumas empresas utilizem o trabalho do idoso por tempo parcial, o que possibilitaria, além da utilização da mão de obra idosa, a renovação do quadro funcional, assim como permitiria o compartilhamento de experiência entre os mais velhos com jovens que estão apenas começando no mercado de trabalho. Sugere ainda que as empresas promovam cursos de atualização, que poderiam propiciar a reciclagem dos trabalhadores e a revisão de funções. Além disso, a mencionada desembargadora propõe a implantação do Programa de Preparação para a Aposentadoria – PPA –, que surgiu nos Estados Unidos na década de 1950 e veio a ser implantado no Brasil a partir do SESC na década de 1970 em São Paulo. Esse programa é composto por dois módulos: no primeiro, discutem-se as questões relativas ao envelhecimento; no segundo, apresentam-se os recursos socioculturais e de serviços à comunidade propícios aos idosos. E propõe, também, a eminente desembargadora que a redução da contribuição previdenciária patronal sobre o rendimento pago aos empregados idosos seja outra medida adotada, pois ”poderia servir de estímulo à contratação de pessoas nessa faixa etária, já que a diminuição dos encargos trabalhistas é uma das maiores demandas da classe empresarial”128.

 

Capítulo VIII - Da assistência social

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122 Comentários ao Estatuto do Idoso

Esta previsão visa à efetivação da proteção, mantendo-se o valor real de compra, ainda que paga fora da data prevista para adimplemento. Por obrigatoriedade legal há de se atualizar o valor pelo mesmo índice de reajustamento dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, atualmente o INPC –

Índice Nacional de Preços ao Consumidor – IBGE.

Art. 32. O Dia Mundial do Trabalho, 1º de Maio, é a data-base dos aposentados e pensionistas.

Com as mudanças na legislação brasileira, a data-base do reajustamento dos benefícios previdenciários passou a ser o dia 1º de janeiro. Nesse ponto o

Estatuto do Idoso deve se adaptar à nova realidade no tocante à data-base do reajustamento dos benefícios previdenciários.

Capítulo VIII

Da assistência social*

Art. 33. A assistência social aos idosos será prestada, de forma articulada, conforme os princípios e diretrizes previstos na Lei Orgânica da

Assistência Social, na Política Nacional do Idoso, no Sistema Único de

 

Capítulo IX - Da habitação

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arts. 36 E 37

133

Art. 36. O acolhimento de idosos em situação de risco social, por adulto ou núcleo familiar, caracteriza a dependência econômica, para os efeitos legais.

Necessário se faz neste ponto indagar se o idoso acolhido em situação de risco social passa a ser dependente econômico para fins de dependência econômica previdenciária. Como a expressão da lei é genérica (para os efeitos legais), não deve se sobrepor à relação de dependentes previdenciários, determinada na Lei de Benefícios (Lei n. 8.213/91), sob pena de operar exclusão ou pelo menos rateio entre os dependentes previdenciários (já que a regra quando há mais de um dependente na mesma classe é o rateio). Aqui, diante de conflito aparente de normas, este deve ser resolvido pelo critério da especialidade. E entendemos que a norma especial é a da lei de benefícios da previdência social, razão pela qual a dependência econômica previdenciária é especial em relação

à previsão genérica do Estatuto do Idoso, sob pena de ferimento aos arts. 5º e

 

Capítulo X - Do transporte

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art. 39

147

a fim de possibilitar às pessoas com deficiência viver de forma independente e participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados

Partes tomarão as medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertos ao público ou de uso público, tanto na zona urbana como na rural. Essas medidas, que incluirão a identificação e a eliminação de obstáculos e barreiras à acessibilidade, serão aplicadas, entre outros, a: a) Edifícios, rodovias, meios de transporte e outras instalações internas e externas, inclusive escolas, residências, instalações médicas e local de trabalho; b) Informações, comunicações e outros serviços, inclusive serviços eletrônicos e serviços de emergência.

A Lei n. 10.098, de 19 de dezembro de 2000, estabelece normas gerais e critérios básicos para promoção da acessibilidade das pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida, o que inclui os idosos, mediante a supressão de barreiras e de obstáculos nas vias e espaços públicos, no mobiliário urbano, na construção e reforma de edifícios e nos meios de transporte e de comunicação (art. 1º).

 

Capítulo I - Das disposições gerais

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artS. 42 E 43

161

Se o Estatuto do Idoso protege o direito à liberdade, à locomoção e à participação comunitária, a reserva de vagas é medida, é instrumento para conferir efetividade a esses direitos fundamentais, de forma que está justificada a incidência dos efeitos da normatividade dos direitos fundamentais nas relações privadas decorrentes, obrigando os particulares a reservarem vagas destinadas aos idosos em seus estabelecimentos privados.

Art. 42. São asseguradas a prioridade e a segurança do idoso nos procedimentos de embarque e desembarque nos veículos do sistema de transporte coletivo.

O Estatuto não diferenciou entre transportes interestadual, intermunicipal ou municipal. Todos devem assegurar a prioridade tanto no embarque quanto no desembarque, garantindo a segurança do idoso, uma vez que esta também

é direito social previsto no art. 6º da Constituição.

A segurança do idoso no embarque decorre das dificuldades de mobilidade, portanto não garantir o embarque seguro do idoso no transporte coletivo

 

Capítulo II - Das medidas específicas de proteção

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art. 44

165

dever do Estado de repreender os autores das violações, uma vez que o Estatuto criminaliza condutas que violem os direitos por ele protegidos.

O art. 98 do Estatuto é claro no sentido de criminalizar as seguintes condutas: (i) abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres e (ii) não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado.

Capítulo II

Das medidas específicas de proteção*

Art. 44. As medidas de proteção ao idoso previstas nesta Lei poderão ser aplicadas, isolada ou cumulativamente, e levarão em conta os fins sociais a que se destinam e o fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

Uma vez que se destina à preservação ou reparação de direitos, o Estatuto do Idoso autoriza que as medidas protetivas sejam aplicadas de forma isolada ou cumulativa, dependendo da violação ou da ameaça ao direito invocado, sendo necessária a análise do caso concreto.

 

Capítulo I - Disposições Gerais

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176 Comentários ao Estatuto do Idoso

Neste caso, a vida e a saúde humana devem ter especial proteção do ente público, até mesmo porque este é o seu interesse público primário, o bem social. A União, os Estados e os Municípios são titulares passivos da competência constitucional de provimento a favor dos indivíduos de saúde pública. Artigo 196 da Constituição Federal. O Sistema Único de

Saúde exercido pelas Secretarias de Estado – pressupõe a integralidade da assistência, de forma individual ou coletiva, para atender cada caso para todos os níveis de complexidade, razão pela qual, comprovada a necessidade dos tratamentos e medicamentos para a garantia da vida dos pacientes, deverão ser eles fornecidos. Decisão mantida. Recurso improvido. II – Regimental improvido (TJSP, AGR 021049382012, Rel.

Des. Guerieri Rezende, julgamento em 1º-4-2013).

É de se notar, por fim, que o Estatuto tipifica como crime, no art. 98, a conduta de abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, bem como a conduta de não prover as suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou por mandado.

 

Capítulo II - Das entidades de atendimento ao idoso

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184 Comentários ao Estatuto do Idoso

Capítulo II

Das entidades de atendimento ao idoso*

Art. 48. As entidades de atendimento são responsáveis pela manutenção das próprias unidades, observadas as normas de planejamento e execução emanadas do órgão competente da Política Nacional do Idoso, conforme a Lei n. 8.842, de 1994.

O já citado art. 230 da Constituição dispõe que “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.

Conforme comenta Paulo de Tarso Abrão, o texto do art. 230 da Constituição de 1988 é inovador, ao prever pela primeira vez que, em nosso País, a proteção e o amparo às pessoas idosas será dado por intermédio da família, da sociedade e do próprio Estado. [...] Dessa forma, tal previsão faz que a sociedade e o poder público auxiliem as pessoas na preparação para um envelhecimento saudável e passem a ver o idoso como uma das prioridades, objetivando o fomento e a ampliação dos programas que visem à melhoria da qualidade de vida dos idosos155.

 

Capítulo III - Da fiscalização das entidades de atendimento

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art. 52

189

judiciária gratuita. Outros benefícios deveriam ser acrescidos, em face de suas importantes finalidades, de caráter fiscal e de estímulo ao recebimento de doações de contribuintes pessoa física ou jurídica.

Verifica-se do exame dos dispositivos legais sob análise, em termos gerais, a atenção do legislador no atendimento às determinações constitucionais a respeito do idoso, sob o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

Capítulo III

Da fiscalização das entidades de atendimento*

Art. 52. As entidades governamentais e não governamentais de atendimento ao idoso serão fiscalizadas pelos Conselhos do Idoso, Ministério

Público, Vigilância Sanitária e outros previstos em lei.

O art. 230 da Constituição Federal estatui que a tutela dos idosos compete à família, à sociedade e ao Estado, amparando-os em suas necessidades, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar, com a finalidade de garantir-lhes o direito à vida, inclusive por meio de programas de amparo aos idosos que, preferencialmente, serão executados em seus lares.

 

Capítulo IV - Das infrações administrativas

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art. 56

195

Capítulo IV

Das infrações administrativas*

A atividade administrativa do Estado compreende a pluralidade de funções.

Uma dessas funções é o poder de polícia, atribuição que possui a Administração

Pública para condicionar o uso, o gozo e a disposição da propriedade e de restringir o exercício da liberdade no interesse público ou social.

Assim, esclarece Marçal Justen Filho que “o poder de polícia é a competência para disciplinar o exercício da autonomia privada para a realização de direitos fundamentais e da democracia segundo os princípios da legalidade e da proporcionalidade”166.

As infrações administrativas decorrem desse poder de polícia do Poder

Público, configurando uma interferência do Estado na órbita do interesse particular para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais167.

Nesse sentido, Daniel Ferreira conceitua as infrações administrativas como o “comportamento voluntário, violador da norma de conduta que o contempla, que enseja a aplicação, no exercício da função administrativa, de uma direta e imediata consequência jurídica, restritiva de direitos, de caráter repressivo”168.

 

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