Direito tributário - Teoria e prática - 2ª fase do exame da ordem

Autor(es): Rene Longo
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Esta obra destina-se a todos os bacharéis em direito que irão fazer a prova da 2ª fase do Exame de Ordem em Direito Tributário. Foi elaborada com uma linguagem clara e objetiva, com quadros sinóticos e esquematizados, para que o leitor possa entender o direito tributário de uma forma prazerosa. A abordagem de qualquer assunto inicia-se por uma visão geral para que o leitor possa contextualizar a matéria associando um instituto jurídico ao outro. Por se tratar de uma obra na qual o enfoque é a prática tributária, apresentamos modelos de peças de acordo com o Código de Processo Civil de 2015 e com todos os elementos exigidos pela banca do Exame de Ordem, podendo também ser utilizada por advogados que pretendam atuar na área tributária.

 

34 capítulos

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Apresentação

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Apresentação

Trata-se de um livro de prática tributária destinado à preparação para a prova da segunda fase do Exame de Ordem em direito tributário. Dessa forma, elaboramos uma obra completa com todas as peças iniciais e recursos que possam ser objeto de questionamento no Exame de Ordem.

Foram tratadas todas as questões ligadas direta e indiretamente às ações tributárias, como lançamento, prescrição, dívida ativa, bem como todos os assuntos que envolvam o processo tributário, de acordo com o Novo Código de

Processo Civil. Portanto, a obra está atualizada com o ordenamento jurídico brasileiro vigente.

Embora seja direcionada ao candidato do Exame de Ordem, também poderá ser manuseada por todos que têm interesse no estudo da prática tributária, como militantes da advocacia e aqueles que estão se preparando para concursos públicos.

Para uma melhor compreensão do leitor, optamos por uma abordagem objetiva, com explicações ilustradas em quadros sinóticos e comparativos. Todas as peças e recursos foram tratados naquilo que o leitor necessita para a prova do

 

Agradecimentos

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Agradecimentos

Este livro é fruto de uma atividade de docência iniciada em 2005, em que acumulei experiência e conhecimento que me propiciaram ajudar todos os acadêmicos de direito que escolheram o direito tributário como segunda fase do

Exame de Ordem.

Contudo, sozinho não conseguiria chegar a lugar algum, se não tivesse ao meu redor pessoas que me incentivassem a desenvolver todo o meu intelecto a esse mister.

Por esse motivo, gostaria de agradecer a minha mãe, Oderle Longo, que sempre me estimulou a estudar e me mostrou que um homem somente pode ser grande quando adquire conhecimento.

Também gostaria de agradecer a minha esposa, Aline Longo, que em todo o tempo esteve ao meu lado, ajudando e apoiando todas as minhas atividades acadêmicas. Ao meu amigo, padrinho e consultor Alexandre Flexa, um dos maiores processualistas do Brasil, meu eterno agradecimento, pelas diversas vezes em que me orientou para que esta obra estivesse, nem sempre da forma mais usual, mas de acordo com a melhor técnica jurídica.

 

I - Identificação das Ações

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I

Identificação das Ações

1. Noções gerais

A maior preocupação que os examinados têm na prova do Exame de Ordem corresponde à identificação das ações, pois uma identificação errada gera a reprovação. Esse é o momento em que o candidato deverá colocar em prática todo o seu raciocínio jurídico para identificar, de forma correta, a ação pretendida no enunciado da questão. Por esse motivo, resolvi tratar nesta obra a forma como se identificam as ações dentro de um contesto objetivo e prático.

Dessa forma, deve-se ter uma visão geral de todo o direito tributário para que o candidato possa se contextualizar dentro de uma estrutura que envolve o direito material e processual.

Como ponto de partida de toda discussão temos a Constituição Federal, em que há o Sistema Tributário Nacional, elencado a partir do art. 145 da CF, que pode ser entendido como um conjunto de normas organizadas que disciplina a arrecadação. Dentro de uma estrutura de normas regulamentadoras, podemos visualizar o Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/66), que, embora seja uma lei ordinária na origem, foi recepcionado com tratamento de lei complementar para regular o art. 146, III, da CF, o qual indica que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária.

 

II - Identificação dos Recursos

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II

Identificação dos

Recursos

1. Apelação

A apelação é o recurso cabível nas decisões judiciais que extinguem o processo, por esse motivo o art. 1.009 do CPC/2015 menciona que “da sentença cabe apelação”. Partindo-se dessa linha de raciocínio, pode ser apresentada apelação: a) Da decisão que julgar procedente o pedido de uma exceção de pré-execu-

tividade. Quando o magistrado acolhe o pedido da exceção de pré-executividade, produz uma decisão que extingue a execução fiscal. Importante ressaltar que, se a decisão for de improcedência do pedido, por não extinguir a execução fiscal, não cabe recurso de apelação, mas, sim, o recurso de agravo de instrumento. b) Da decisão de indeferimento da inicial, com base no art. 331 do CPC/2015.

O juiz poderá indeferir a inicial quando for inepta por falta de quaisquer dos requisitos da petição inicial (arts. 319 e 320 do CPC/2015)1, quando a

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Seria o caso de a petição inicial indicar o juízo a que é dirigida, a qualificação das partes, o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, o pedido com suas especificações, o valor da causa, as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (art. 319 do CPC/2015).

 

III - Fases da Relação Jurídica Tributária

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III

Fases da Relação

Jurídica Tributária

1. Introdução

O fato gerador faz nascer a obrigação tributária, que pode ser entendida como o vínculo jurídico transitório que decorre de lei. Na fase da obrigação tributária, a dívida que o sujeito passivo tem perante o fisco possui a característica da iliquidez, pois a Fazenda Pública ainda não calculou o valor devido do tributo. Pelo fato de a dívida ser ilíquida, como consequência, é inexigível, na medida em que, enquanto a administração não calcular o montante do tributo, não consegue cobrar.

Todavia, esse estado de iliquidez não é perene, razão pela qual a Fazenda

Pública terá de realizar um procedimento administrativo conhecido como lançamento, que tornará a dívida líquida e constituirá o crédito tributário. Portanto, na fase do crédito tributário, a dívida pode ser exigível, pois o fisco já sabe quanto o sujeito passivo deve pagar.

Quando o fisco exige o pagamento do tributo, o sujeito passivo pode pagar e, nesse caso, extinguir o crédito tributário, ou pode impugná-lo, suspendendo sua exigibilidade, ou, ainda, permanecer inerte, ficando como um devedor inadimplente, o que possibilita à administração tributária inscrever seu nome em dívida ativa. Após a inscrição, chega-se à fase da execução, porque a certidão

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IV - Prescrição e Decadência

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IV

Prescrição e Decadência

1. Considerações gerais

Tanto a prescrição quanto a decadência são institutos jurídicos vinculados à inércia do titular de um direito conjugado com o decurso de um lapso temporal.

O Código Tributário Nacional coloca ambos os institutos como causas de extinção do crédito tributário previsto no art. 156, V. Nos dois casos, o prazo vem a ser de cinco anos, sendo a decadência o prazo que a Fazenda Pública tem para constituir o crédito tributário, ao passo que a prescrição vem a ser o prazo que o fisco tem para propor a ação de execução fiscal. Significa dizer que a decadência sempre ocorrerá antes da prescrição, pois, para executar, deve-se pressupor a existência do crédito inadimplido.

2. Prescrição

2.1.

Características gerais e prazo

Uma vez realizado o lançamento, este constitui o crédito tributário, que passa por duas fases: a constituição provisória e a definitiva. A fase provisória ocorre enquanto o crédito possa ser objeto de discussão no âmbito administrativo, ao passo que a definitiva se verifica a partir do momento em que não se discute mais o crédito por meio de impugnação ou recursos administrativos.

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V - Dívida Ativa

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V

Dívida Ativa

1. Dívida ativa tributária e não tributária

Quando configurado o inadimplemento do crédito tributário, é permitido à

Fazenda Pública inserir o nome do sujeito passivo da relação jurídica tributária no cadastro de devedores inadimplentes. Esse cadastro é próprio da administração tributária e se chama dívida ativa.

Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrito na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou decisão final proferida em processo regular, conforme o art. 201 do CTN.

Só há dívida ativa tributária em créditos definitivamente constituídos, os quais ocorrem com o inadimplemento do sujeito passivo, ou seja, depois de escoado o prazo para pagar o tributo ou após decisão administrativa de improcedência do pedido de uma impugnação que não possa ser mais objeto de recurso.

Cabe ressaltar que o art. 2º, § 2º, da Lei n. 6.830/80 alargou o conceito de dívida ativa para incluir as dívidas não tributárias, na medida em que a Lei de

 

VI - A Fazenda Públicaem Juízo

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VI

A Fazenda Pública em Juízo

1. Alcance do termo Fazenda Pública

A expressão Fazenda Pública, de acordo com o art. 209 do CTN, abrange a

Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Nessa mesma linha de raciocínio, podemos qualificá-las na condição de autora ou ré nas ações em que integram como parte.

No CPC/2015 percebemos que o legislador trata da Fazenda Pública em juízo ao nominar no Título VI do Livro III “Da advocacia Pública”, que assim dispõe no art. 182: “Incumbe à Advocacia Pública, na forma da lei, defender e promover os interesses públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por meio da representação judicial, em todos os âmbitos federativos, das pessoas jurídicas de direito público que integram a administração direta e indireta”.

Levando em consideração o princípio da supremacia do interesse público, a

Fazenda goza de prerrogativas quando parte na relação processual; por esse motivo, iremos relacionar os pontos mais relevantes relacionados à prova do Exame de Ordem.

 

VII - Elaborando a Petição Inicial

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VII

Elaborando a Petição

Inicial

1. Noções gerais

Após a identificação da peça processual, o candidato do Exame de Ordem terá que elaborá-la. Se for uma inicial, terá que observar uma série de elementos para que possa redigir da forma correta. Por esse motivo, neste capítulo indicaremos a estrutura básica da petição inicial, conforme os arts. 319 e 320 do CPC/2015, sem prejuízo de uma ação ou outra necessitar de alguma estrutura especial.

Com o objetivo de indicar uma estrutura de forma clara, optamos por dividir a inicial em três partes.

Primeira parte: a) o endereçamento da peça; b) o nome e qualificação das partes; c) indicação do advogado; e d) base legal e a identificação da peça processual.

Segunda parte: a) relato dos fatos; e b) das razões da peça.

Terceira parte: a) do pedido, que deve conter o requerimento para citação, pedido de antecipação de tutela (se houver necessidade), pedido específico da ação, requerimento de condenação em custas e honorários advocatícios1 e requerimento para a produção ou juntada de provas; b) valor da causa; e c) indicação de local, data, advogado e OAB.

 

VIII - Ação de Execução Fiscal

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VIII

Ação de Execução Fiscal

1. Noções gerais

A ação de execução fiscal é a ação judicial promovida pela Fazenda Pública com o objetivo de satisfazer o seu direito de crédito, seja de natureza tributária ou não tributária1. Como o crédito inscrito em dívida ativa possui presunção de certeza e liquidez (art. 204 do CTN), consubstanciado no título executivo extrajudicial, que, no caso, corresponde à certidão de dívida ativa (CDA)2, a Fazenda

Pública está apta a executar, sem a necessidade de prévia ação de conhecimento.

Esta última somente surge caso o devedor queira questionar a legitimidade da execução fiscal por meio de embargos à execução.

A Lei n. 6.830/80 regula a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, sendo que se aplica de forma subsidiária o Código de Processo Civil, motivo pelo qual o art. 1º estabelece que:

A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do

Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

 

IX - Embargos à Execução

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IX

Embargos

à Execução

1. Do cabimento e natureza jurídica dos embargos à

execução

Promovida a ação de execução fiscal fundada no título executivo extrajudicial, CDA – art. 784, IX, do CPC/2015 –, e garantido o juízo pelo do depósito, pela juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia, ou pela intimação da penhora, conforme o art. 16 da Lei n. 6.830/80, o exequente está apto a opor embargos à execução1 dentro do prazo de 30 dias, com o objetivo de questionar a legitimidade da execução fiscal promovida pela Fazenda Pública.

Sendo assim, os embargos à execução serão utilizados como meio de obstar o prosseguimento da ação de execução fiscal, pois o embargante poderá utilizar todos os meios de prova admitidos em direito. Embora seja o principal meio de defesa de uma ação de execução fiscal, não se devem confundir com uma contestação ou com qualquer modalidade de recurso ou forma de resposta, na medida em que os embargos possuem natureza jurídica de ação cognitiva autônoma.

 

X - Exceção de Pré-Executividade

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X

Exceção de

Pré-Executividade

1. Origem, cabimento e natureza jurídica

A exceção de pré-executividade corresponde a um incidente processual de origem doutrinária idealizada por Pontes de Miranda em 1966, no famoso caso da

Companhia Siderúrgica Mannesmann, que vinha sofrendo diversas execuções e pedidos de falências fundadas em títulos executivos falsos. Por meio de um parecer, Pontes de Miranda entendeu que a continuidade dessas demandas poderia gerar um risco de paralisação das atividades da Companhia. Para se evitar tamanha injustiça, tendo em vista que os títulos executivos eram facilmente identificados como falsos e portanto inapta a execução, Pontes de Miranda forjou o remédio processual que denominou “exceção de pré-executividade”. Quando a inicial da execução chega ao juízo, este deverá, antes mesmo de determinar a citação do executado, realizar uma análise para saber se o título executivo judicial ou extrajudicial é hábil para legitimar o prosseguimento da execução. Encontrando algum vício insanável, o juiz de ofício deverá indeferir a inicial e extinguir a execução. Quando o juiz não realiza essa análise, poderá o executado oferecer exceção de pré-executividade informando a existência de um vício e requerendo a extinção da execução, evitando, assim, a onerosidade de garantir o juízo para oferecer embargos.

 

XI - Embargosde Terceiros

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XI

Embargos de Terceiros

1. Cabimento dos embargos de terceiros

Os embargos de terceiros correspondem a um remédio processual, de procedimento especial, posto à disposição de quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo (art. 674 do CPC/2015).

Na ação de embargos de terceiro, entretanto, o que se tem em vista não é o direito das partes em litígio, mas, sim, o ato estatal do juiz que indevidamente constringiu bem de quem não era parte no processo.

Considera-se terceiro para fins do ajuizamento dos embargos: a) o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação. Situação muito comum ocorre na hipótese de redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente com base no art. 135, III, do CTN, em que é determinada a penhora no montante da dívida fiscal. Caso o sócio-gerente seja casado em regime de comunhão de bens, deverá ser observada a meação de bens. Por exemplo, no caso de uma dívida fiscal no valor de dois milhões de reais, tendo o casal um patrimônio total de três milhões, uma eventual penhora não poderia ultrapassar o valor de um milhão e meio de reais, que corresponde à parte do cônjuge responsável tributário. Caso seja realizada a penhora no valor integral da dívida, atingirá parte do patrimônio que corresponde à meação do cônjuge que não é devedor e poderá, com o objetivo de liberar seu patrimônio da constrição judi131

 

XII - Medida Cautelar Fiscal

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XII

Medida Cautelar Fiscal

1. Cabimento

A medida cautelar fiscal, prevista na Lei n. 8.397, de 6 de janeiro de 1992, é um procedimento judicial privativo da Fazenda Pública Federal, Estadual, Municipal, Distrital e suas respectivas autarquias, relativo a créditos tributários e não tributários, e tem como objetivo proteger o fisco de dilapidação patrimonial feita pelo devedor.

Dessa forma, nos termos da Lei n. 8.397/92:

Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:

I – sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;

II – tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação;

III – caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens;

IV – contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio;

V – notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; b) põe ou tenta pôr seus bens em nome de terceiros;

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XIII - Ação Anulatóriade Débito Fiscal

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XIII

Ação Anulatória de Débito Fiscal

1. Cabimento

A ação anulatória de débito fiscal é uma ação cognitiva autônoma de rito ordinário de iniciativa do sujeito passivo da relação jurídica tributária utilizada para desconstituir o crédito constituído pelo procedimento administrativo de lançamento previsto no art. 142 do CTN. Isso significa que ocorreu o fato gerador, o qual deu origem à obrigação tributária e, posteriormente, a Fazenda Pública realizou o lançamento que constituiu o crédito tributário. O sujeito passivo da relação jurídica tributária, ao ser notificado para pagar ou impugnar o crédito fiscal, pode não concordar com a cobrança e também não querer discutir administrativamente, motivo pelo qual poderá exercer seu direito de ação ao oferecer a ação anulatória de débito fiscal1. Dessa forma, podemos concluir que somente cabe ação anulatória de débito fiscal após a realização do lançamento.

Na prova do exame ordem, podemos detectar a existência do lançamento quando o enunciado da questão menciona, por exemplo, “o sujeito passivo foi notificado para pagar”, “a Fazenda Pública lavrou auto de infração” ou “o fisco está cobrando determinado tributo”.

 

XIV - Ação Declaratória

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XIV

Ação Declaratória

1. Cabimento

A ação declaratória corresponde a uma ação de rito ordinário que tem como objetivo estabelecer certezas jurídicas. Serve para declarar a existência ou inexistência de relação jurídica tributária, conforme o art. 19 do CPC/2015.

É fato que todas as ações de alguma forma têm como objetivo declarar algo, algumas declaram e condenam, outras declaram e constituem ou declaram e desconstituem, contudo a ação em comento tem como objetivo apenas um provimento judicial que declare a existência de um direito ou a inexistência de relação jurídica, por isso poderíamos concluir que estamos diante de uma ação declaratória pura.

No caso de declaração de direitos, é o meio processual utilizado para que sejam reconhecidos benefícios fiscais, como de imunidade, isenção, enquadramento a regimes fiscais especiais, parcelamento etc. Dentre essas hipóteses, poderíamos citar o caso de uma pessoa que, mesmo depois de reunidos os requisitos previstos em lei para gozar de uma isenção, tenha esse direito negado pelo fisco Igualmente, seria a situação de uma entidade educacional sem fins lucrativos, em que a Fazenda Pública exige requisitos além dos elencados no art. 14 do

 

XV - Mandado de Segurança

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XV

Mandado de Segurança

1. Base legal

O mandado de segurança é uma ação de rito especial regulada pela Lei n.

12.016/2009, que atua como uma verdadeira garantia constitucional para proteger direito líquido e certo lesionado ou ameaçado pela autoridade administrativa.

Segundo o art. 1º, § 1º, da Lei n. 12.016/2009:

Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou

órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Por ser um remédio constitucional, podemos encontrar no art. 5º, LXIX

(mandado de segurança individual) e LXX (mandado de segurança coletivo), da

CF/88, ao estabelecer que:

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

 

XVI - Ação de Repetição do Indébito

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XVI

Ação de Repetição do

Indébito

1. Cabimento

Toda vez que ocorrer o pagamento indevido, o sujeito passivo da relação jurídica tributária tem o direito de pedir restituição para que não ocorra o enriquecimento sem causa pela Fazenda Pública. Se o pedido for judicial, a ação cabível será a de repetição do indébito. Por esse motivo, o art. 165 do CTN menciona que o sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de pagamento.

Como visto antes, as situações mais frequentes em que o pagamento indevido pode ocorrer são: a) por erro de cálculo do tributo. Independentemente da modalidade de lançamento e de quem cometeu o erro, o valor deve ser restituído. Por exemplo, a Fazenda Pública Municipal, quando realiza o cálculo do

IPTU, erra na indicação da alíquota no tocante à localização, ocasionando um valor maior no lançamento e o sujeito passivo somente percebe a cobrança acima do devido depois que pagou. No ICMS, a loja erra na identificação da mercadoria vendida e recolhe com alíquota acima da devida; b) pelo pagamento de dívida prescrita. Em matéria tributária, a prescrição corresponde a uma causa de extinção do crédito tributário, conforme o art. 156, V, do CTN, dessa

 

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